Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C131-12

Volver

Reclamante:	PAULINA VERA TRIVIÑO
Reclamado:	MUNICIPALIDAD DE PADRE HURTADO
Resumen del caso: Se interpuso reclamo por infracción de las normas de Transparencia Activa contra la Municipalidad de Padre Hurtado, fundado en que la información publicada por éste en relación a los actos y resoluciones con efectos sobre terceros se encontraría incompleta. El Consejo acogió el amparo por estimar que la reclamada no da cumplimiento íntegro y actualizado a los deberes de transparencia activa contemplados en el art. 7º g) de la Ley de Transparencia, ordenando las subsanaciones en cuanto a esta materia y las restantes que advirtió en su revisión. Por otro lado, ordenó instruir sumario administrativo contra el Alcalde del municipio para establecer su eventual responsabilidad en el presunto incumplimiento injustificado de las normas de Transparencia Activa.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	5/25/2012
Consejeros:	-
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C1578-11
Jurisprudencia a:
Recursos relacionados:
Descriptores jurídicos:	- Procedimiento de reclamo y amparo >> Requisitos de la presentación >> Otros
Descriptores analíticos:	Telecomunicaciones; Otros

DECISIÓN RECLAMO ROL C131-12 Entidad pública: Municipalidad de Padre Hurtado Requirente: Paulina Vera Triviño Ingreso Consejo: 26.01.2012   En sesión ordinaria Nº 340 del Consejo Directivo, celebrada el 23 de mayo de 2012, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto al reclamo por infracción a las normas de transparencia activa Rol C131-12. <h3> VISTOS:</h3> Los artículos 5° inc. 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1–19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575, y en el D.F.L. N° 1/2006, del Ministerio del Interior, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.695; y los D.S. N° 13/2009 y N° 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante indistintamente el Reglamento y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. <h3> TENIENDO PRESENTE:</h3> 1) RECLAMO POR INFRACCIÓN A LAS NORMAS DE TRANSPARENCIA ACTIVA: El 26 de enero de 2012 doña Paulina Vera Triviño dedujo un reclamo por infracción a las normas de Transparencia Activa en contra de la Municipalidad de Padre Hurtado, señalando que la información publicada por este municipio en relación a los actos y resoluciones con efectos sobre terceros se encontraría incompleta. 2) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación el reclamo antedicho, trasladándolo al Alcalde respectivo mediante el Oficio N° 461, de 10 de febrero de 2012, que contestó el señor Alcalde a través de su escrito, de 29 de febrero pasado, señalando, en síntesis, que: a) CUESTIONES PREVIAS: A su, juicio, el sentido de la Ley 20.285 es transparentar el ejercicio de la función pública de cara a las personas. Sin embargo, estaría surgiendo una peligrosa costumbre consistente en que "...empresas privadas desde la comodidad de sus instalaciones e invocando la ley de transparencia hagan peticiones irracionales, entorpeciendo el correcto funcionamiento del órgano público, con el único fin de satisfacer necesidades propias del rubro de la empresa peticionaria que, antes de la entrada en vigencia de la ley 20.285, se encomendaban a empleados de la empresa, en otras palabras solicitan que funcionarios públicos hagan el trabajo que a ellos les corresponde como entes privados". Afirman que en este caso la reclamante es empleada de la empresa Tinsa, transnacional que ofrece y vende un informe de coyuntura inmobiliaria (INCOIN), que contiene toda la información de los proyectos en venta. En consecuencia, señala que "la reclamante ha desnaturalizado el sentido de la ley, toda vez que pretende que funcionarios públicos pagados con fondos fiscales le hagan su trabajo, el que con tanta pomposidad ofrecen en su página web". Lo anterior se refleja en los amparos presentados por la reclamante en contra de diversas municipalidades. Termina señalando que "utilizar recursos fiscales para ejecutar actos propios de y para empresas particulares es derechamente un delito, materia de investigación por parte de la Contraloría General de la República". b) LOS HECHOS: Señala que el reclamo está íntimamente relacionado con el amparo rol 1578-2011, presentado por la Sra. Vera Triviño en contra de la misma Municipalidad, y donde se le respondió que la información por ella requerida se encontraba a su disposición en la Dirección de Obras. c) INADMISIBILIDAD POR FALTA DE FUNDAMENTOS: Alega que el artículo 24, inc. 2°, de la Ley de Transparencia, la reclamación debe señalar claramente la infracción cometida y los hechos que la configuran, y debe acompañarse de los medios de prueba que los acrediten en su caso. Nada de eso ocurriría en este caso. Añade que "tan cierta es la falta de los hechos que configuran la causal invocada, que se hace difícil poder formular descargos, toda vez que no se sabe qué actos y resoluciones con efectos sobre terceros es la que se reclama". La Instrucción General N° 9 del Consejo señala en el punto 1.7., a modo de ejemplo, 9 actos y resoluciones que tienen efectos sobre terceros. ¿Cuál se reclama?". Esta inadmisibilidad estaría ratificada por la jurisprudencia mayoritaria del Consejo contenida, entre otras, en las decisiones de los reclamos rol C 8-12, C 83-11 Y C 304-11, en virtud de los cuales en los considerandos 3°, 4° y 5°, respectivamente, se señala: "Que, la hipótesis señalada en el considerando precedente, configura por tanto un elemento habilitante para hacer efectiva la observancia de las normas de transparencia activa ante este Consejo. De allí que el artículo 24, inciso segundo, de la Ley de Transparencia exige que los reclamantes señalen "... claramente la infracción cometida y los hechos que la configuran". Por ello, en definitiva, se rechazan dichos reclamos al no concurrir un elemento habilitante de los mismos. d) PETICIÓN SUBSIDIARIA: En subsidio de las alegaciones anteriores y para el improbable evento de acogerse el reclamo deducido, pide tener presente que el Municipio de Padre Hurtado es un Municipio de características rurales, pequeño, creado por Ley el año 1994 e instalado el año 1996, y que cuenta con una planta de 53 funcionarios, para atender las necesidades de cerca de 50.000 habitantes, que no cuenta con los medios tecnológicos ni recursos humanos para mantener al día en todo lo que señala la ley la página web municipal, toda vez que la Ley de Transparencia impuso a las municipalidades una obligación tremendamente onerosa sin discriminar si se trataba de municipios grandes, medianos o pequeños, urbanos o rurales, y lo que es peor, no asignó recursos a los municipios mas modestos lo que hace tremendamente gravoso para un municipio como el de Padre Hurtado dar cabal cumplimiento a la Ley. Destaca especialmente como "una gran traba" que su planta fue fijada mediante el D.F.L. N° 1-19340 (D.O. de 13.12.1995), con un tope de 53 funcionarios como ya había señalado y que no puede alterar salvo que otra ley la amplíe. Esto, pese a que se fijó hace 17 años cuando la población de la comuna era de 20.000 habitantes y ahora es de 50.000 habitantes. En consecuencia, le resulta "físicamente imposible actualizar los datos requeridos con la celeridad que establece la ley", añadiendo que "a lo imposible nadie está obligado", salvo que se otorguen plazos razonables para su cumplimiento. Se acompaña a los descargos copia de: i) las decisiones citadas por el municipio, ii) una impresión de la página web del Consejo en que constan idénticos reclamos de la recurrente en contra de otros 10 municipios, iii) la respuesta que se le dio a la petición de la reclamante y que motivó la causa rol C1578-11, y iv) una impresión de la página web de la empresa Tinsa. 3) FISCALIZACIÓN DE LA PÁGINA WEB: El 13 de febrero de 2012 la Dirección de Fiscalización del Consejo para la Transparencia, por encargo de su Consejo Directivo, revisó la información de transparencia activa en el banner de la municipalidad reclamada, de manera de verificar el cumplimiento de las normas legales y reglamentarias aplicables y de las Instrucciones Generales Nº 4, N° 7 y N° 9, que este Consejo ha impartido sobre la materia, específicamente en lo referido a los actos y resoluciones con efectos sobre terceros y, como parte del proceso de fiscalización general, en cuanto al resto de la información que debe publicarse en virtud del artículo 7º de la Ley de Transparencia. Dicho proceso concluyó que el nivel de cumplimiento general de las normas aludidas correspondía a un 18,33%, y, el referido a los actos y resoluciones con efectos sobre terceros (apartado 1.7 del informe), alcanzaba a un 53,85%. <h3> Y CONSIDERANDO:</h3> 1) Que el presente reclamo se origina en un reclamo contra la Municipalidad de Padre Hurtado debido a la incompleta publicación de la información relativa a los actos y resoluciones con efectos sobre terceros que exige el artículo 7º g) de la Ley de Transparencia, como parte de los deberes de transparencia activa que tienen los órganos de la Administración Pública. 2) Que, conforme al numeral 1.7 de la Instrucción General Nº 9 de este Consejo, acordada el 10 de agosto de 2010 y que modificó lo establecido en las Instrucciones N° 4 y N° 7, en cumplimiento de este numeral «…deberán publicarse todos aquellos decretos, resoluciones, acuerdos de órganos administrativos pluripersonales –o los actos que los lleven a efecto– u otro tipo de actos administrativos emanados de la respectiva autoridad que afecten los intereses de terceros, les impongan obligaciones o deberes de conducta o tuvieren por finalidad crear, extinguir o modificar derechos de éstos, en la medida que dichos terceros sean personas, naturales o jurídicas, ajenas al servicio u organismo que las dicta». A continuación precisa que deben publicar, por ejemplo: a. Las instrucciones, dictámenes y circulares que sean aplicables a terceros; b. El reconocimiento de derechos; c. Las concesiones, autorizaciones y otros permisos otorgados; d. Los actos expropiatorios; e. Los llamados a concursos o convocatorias para postular a proyectos o programas públicos o concesiones, autorizaciones y otros permisos; f. Los llamados a concurso de personal; g. Los actos que convoquen audiencias, consultas o informaciones públicas u otros mecanismos de participación ciudadana; h. Los actos administrativos que aprueben convenios de colaboración y cooperación y; i. Los actos administrativos sancionatorios. 3) Que, para facilitar el acceso a esta información, la Instrucción N° 9 dispuso que tales actos deben informarse a través de links o vínculos que lleven la denominación de cada materia, de suerte que a través de ellos se acceda a plantillas que consignen los actos específicos dictados en cada una de ellas, en orden cronológico y rellenando un determinado conjunto de campos . Además, exigió adjuntar su texto original, si eran de efectos particulares, y actualizado, si eran de efectos generales. Cabe señalar que tratándose de municipios las materias típicas que, al menos, debiesen informarse, son: a. Plan Comunal de Desarrollo; b. Plan Regulador Comunal; c. Patentes Municipales y sus modificaciones; d. Actos urbanísticos (permisos de edificación, anteproyectos, órdenes de demolición, recepciones de obras, paralizaciones, etc.); e. Otros permisos y concesiones (permisos para ocupar bienes nacionales de uso público o municipales, autorizaciones de cierre de calles o pasajes, concesiones de servicios públicos municipales o para la administración de establecimientos o bienes, etc.); f. Llamados a concursos de personal; g. Convocatorias a mecanismos consultivos de participación ciudadana; h. Sumarios y sanciones; y i. Convenios (comodatos, convenios de colaboración con otros servicios públicos, etc.). 4) Que, por último, la instrucción señala que no deben publicarse los actos y resoluciones declarados secretos o reservados por normas legales aprobadas con quórum calificado, de acuerdo a las causales señaladas en el artículo 8° de la Constitución Política, y que en caso de ser aplicable el principio de divisibilidad se informará sólo la parte no afecta a reserva. Por ello, por ejemplo, deben omitirse los datos personales que tengan carácter reservado conforme a lo establecido en los artículos 7°, 10, 20 y siguientes de la Ley N° 19.628, de protección de datos de carácter personal. 5) Que el sitio electrónico de la institución reclamada (http://www.mph.cl/) direcciona a un sitio que contiene la información exigida por la Ley de Transparencia (http://www.mph.cl/portal1/?page_id=167) el que fue evaluado por la Dirección de Fiscalización de este Consejo. Según se señaló en la parte expositiva del presente acuerdo el cumplimiento de las obligaciones de transparencia activa en general alcanzó un 18,33% y, específicamente, el de los actos y resoluciones con efectos sobre terceros que exige el artículo 7º g) de la Ley de Transparencia (punto 1.7) alcanzó un 53,85%. La página 14 del informe detalla un conjunto de observaciones que deben corregirse en relación a este acápite. 6) Que, sin embargo, la metodología diseñada para la fiscalización que realiza este Consejo se limita a revisar la presencia de las tipologías de actos que deben informarse y selecciona una de ellas para realizar un análisis detallado de los 13 aspectos que se señalan en la página 16 del informe elaborado. En consecuencia, el resultado reseñado sólo se extiende a dicha tipología (al igual que las observaciones allí consignadas) y no implica, necesariamente, que se cumplan todas las exigencias del artículo 7º g) ni que estén publicados todos los actos que se han dictado (pues ese análisis exigiría una inspección in situ). Por ello, con ocasión de este reclamo este Consejo ha profundizado ese análisis, detectando que el Municipio no está informando todas las categorías de actos y resoluciones con efectos sobre terceros que debería incorporar, conforme se indica en el considerando 3° (como por ejemplo, llamados a concursos de personal, concesiones, actos expropiatorios o actos administrativos sancionatorios). La única categoría desagregada corresponde a “Los permisos y derechos municipales” que, además, está desactualizada. 7) Que, en consecuencia, del informe evacuado por la Dirección de Fiscalización de este Consejo y de la observación del sitio web municipal, resulta forzoso concluir que la Municipalidad de Padre Hurtado no da cumplimiento íntegro y actualizado a los deberes de transparencia activa contemplados en el artículo 7º g) de la Ley de Transparencia, conforme la Instrucción General Nº 9 de este Consejo, ni tampoco cumple cabalmente con las exigencias de los demás literales de este precepto, conforme se detalla en el informe de fiscalización. Por lo demás, el propio Municipio reconoce en sus descargos la existencia de niveles de incumplimiento. 8) Que, finalmente, debe rechazarse el alegato del municipio relativo a que la peticionaria es empleada de una empresa transnacional que ofrece y vende un informe de coyuntura inmobiliaria, pues de acuerdo con el principio de la no discriminación que establece el art. 11 g) de la Ley de Transparencia los órganos de la Administración del Estado deben entregar información a todas las personas que lo soliciten “…sin exigir expresión de causa o motivo para la solicitud”. Ello se debe a que la naturaleza secreta o pública de la información no depende del solicitante, sino que de la información en sí misma, lo que hace que su posible uso lucrativo no constituya un motivo legítimo para negarla. De igual modo, tampoco se aprecia que exista falta de fundamento, pues la infracción reclamada es clara. 9) Que, en cuanto al plazo para actualizar la página web, este Consejo despachó al Alcalde de la Municipalidad de Padre Hurtado el informe sobre fiscalización de 13 de febrero mediante oficio de 11 de abril de 2012, indicándole que: “Atendido el muy bajo desempeño de su institución, en este proceso de fiscalización, se requiere que ese municipio revise exhaustivamente y a la brevedad todas las observaciones y omisiones que se señalan en el informe adjunto, para realizar las correcciones necesarias y dar total cumplimiento a los deberes de transparencia activa, debiendo remitir al correo electrónico fiscalizacion@consejotransparencia.cl el respectivo plan de trabajo dentro del plazo de 20 días hábiles contados desde la recepción del presente informe”. Se agregó, luego, que ello era “…sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 47 y 49 de la Ley de Transparencia respecto del incumplimiento injustificado de las normas de transparencia activa y de la responsabilidad que, mediante la instrucción de una investigación o sumario administrativo, pueda acreditarse de los infractores”. 10) Que, considerando los resultados generales del plan de fiscalización municipal que se aplicó en todos los municipios a inicios de este año y el bajo resultado del Municipio de Padre Hurtado este Consejo Directivo acordó, en su sesión ordinaria N° 332, celebrada el 18 de abril de 2012, disponer la instrucción de un sumario administrativo en contra del Sr. Alcalde para establecer su eventual responsabilidad en el presunto incumplimiento injustificado de las normas de Transparencia Activa, sancionable de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 47 del texto legal citado. La solicitud respectiva fue despachada al Contralor General de la República mediante el oficio N° 1465, de 2 de mayo de 2012. <h3> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 8°, 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRAS A) Y B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3> I. Acoger el reclamo de doña Paulina Vera Triviño en contra de la Municipalidad de Padre Hurtado, por infracción del artículo 7º g) de la Ley de Transparencia, al no publicar dicho municipio en forma actualizada y completa toda la información relativa a actos y resoluciones con efectos sobre terceros. II. Requerir al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Padre Hurtado que implemente las medidas necesarias para cumplir cabalmente con lo dispuesto: a) En el artículo 7º g) de la Ley de Transparencia y en la Instrucción General Nº 9 de este Consejo. b) En el resto del artículo 7º de la Ley, de acuerdo con las Instrucciones Generales Nº 4, N° 7 y N° 9 de este Consejo. III. Encomendar a la Directora de Fiscalización de este Consejo hacer especial seguimiento al cumplimiento de lo establecido en el numeral anterior. IV. Encomendar al Director General de este Consejo: a) Notificar la presente decisión a doña Paulina Vera Triviño y al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Padre Hurtado, adjuntando a la primera copia del oficio remitido por este Consejo al Sr. Alcalde con fecha 11 de abril, que incluye copia del informe de fiscalización realizado por este Consejo. b) Remitir copia de esta decisión al Contralor General de la República para que sea tenida a la vista en el expediente sumarial que este Consejo le solicitó instruir a través del oficio N° 1465, de 2 de mayo de 2012. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en los artículos 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. No procede, en cambio, el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Alejandro Ferreiro Yazigi y por los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza y don José Luis Santa María Zañartu. El Consejero don Jorge Jaraquemada R. no asiste a la sesión y la Consejera doña Vivianne Blanlot Soza, concurriendo al presente acuerdo, no firma esta decisión por haber participado en la sesión mediante el sistema de teleconferencia Certifica el Director General del Consejo para la Transparencia, don Raúl Ferrada Carrasco.