Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C4864-19

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Reclamante:	WERNER WESTERMANN JUÁREZ
Reclamado:	MINISTERIO DE EDUCACIÓN
Resumen del caso: Se acoge el amparo deducido en contra del Ministerio de Educación, ordenando la entrega de copia de los textos escolares consultados. Lo anterior, por cuanto se desestima la vulneración a los derechos económicos y comerciales respecto de Santillana del Pacífico S.A. de Ediciones, Ediciones S.M. Chile S.A., y Empresa Editora Zig Zag S.A., al no existir afectación a sus derechos de Propiedad Intelectual. Aplica criterio contenido en la decisión de amparo rol C3471-18 y C2817-19, relativa a una materia de igual naturaleza.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	6/1/2020
Consejeros:	-Marcelo Drago Aguirre -Gloria Alejandra de la Fuente González -Francisco Javier Leturia Infante
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C694-12 C3477-17 C3471-18 C2817-19 C399-10
Jurisprudencia a:
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Descriptores jurídicos:	- Procedimiento de reclamo y amparo >> Requisitos de la presentación >> Otros
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DECISIÓN AMPARO ROL C4864-19   Entidad pública: Ministerio de Educación. Requirente: Werner Westermann Juárez. Ingreso Consejo: 04.07.2019. RESUMEN Se acoge el amparo deducido en contra del Ministerio de Educación, ordenando la entrega de copia de los textos escolares consultados. Lo anterior, por cuanto se desestima la vulneración a los derechos económicos y comerciales respecto de Santillana del Pacífico S.A. de Ediciones, Ediciones S.M. Chile S.A., y Empresa Editora Zig Zag S.A., al no existir afectación a sus derechos de Propiedad Intelectual. Aplica criterio contenido en la decisión de amparo rol C3471-18 y C2817-19, relativa a una materia de igual naturaleza.  En sesión ordinaria N° 1100 del Consejo Directivo, celebrada el 26 de mayo de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo rol C4864-19. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 3 de mayo de 2019, don Werner Westermann Juárez solicitó al Ministerio de Educación, la siguiente información: "copia de archivos en PDF de los textos escolares entregados por Mineduc a los establecimiento educacionales el presente año 2019, de la asignatura de Historia y Geografía para todos los niveles de enseñanza (1° básico a 4° medio). Al respecto señaló que trabaja "en un programa de formación ciudadana que busca desarrollar recursos educativos, alineados a los desafíos dispuestos en la ley 20.911. Queremos tener un espectro claro, por nivel, de lo que existe como recurso educativo hoy, para proponer recursos con valor agregado y diferenciado al texto escolar". 2) PRÓRROGA Y RESPUESTA: Mediante correo electrónico de 30 de mayo de 2019, el órgano notificó a la solicitante la decisión de prorrogar el plazo de respuesta en diez días hábiles, en los términos referidos en el inciso 2° del artículo 14 de la Ley de Transparencia. Luego, por medio de resolución exenta N° 2984, de 14 de junio de 2019, el órgano denegó la entrega de la información solicitada por la oposición de la editoriales respectivas en su calidad de terceros interesados, en virtud del artículo 20 de la Ley de Transparencia. 3) OPOSICIÓN DE LOS TERCEROS INTERESADOS: Siendo debidamente notificados, los terceros, se opusieron a la entrega de lo solicitado, alegando en síntesis, la causal de reserva del artículo 21 N° 2, de la Ley de Transparencia, por las razones que detallan en sus presentaciones. 4) AMPARO: El 4 de julio de 2019, el solicitante dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del referido órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a la solicitud de información. 5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado Sr. Subsecretario de Educación, mediante oficio N° E12513, de fecha 3 de septiembre de 2019, requiriendo que: (1°) indique las razones por las cuales la solicitud de información no habría sido atendida oportunamente; (2°) adjunte los antecedentes que acreditan la fecha de notificación de la respuesta reclamada; (3°) se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información; (4°) explique cómo lo solicitado afectaría los derechos de los terceros. Posteriormente, por medio de ordinario N° 4340, de 24 de septiembre de 2019, el órgano reiteró lo señalado en su respuesta, agregando en síntesis, que con la adjudicación de la licitación de texto escolares, no le fueron trasferidos los derechos de propiedad intelectual que las editoriales tienen sobre los textos, por lo que no es posible efectuar reproducciones de los mismos fuera de los términos y condiciones pactadas en las bases de adjudicación, ya que esto vulneraría los derechos de propiedad intelectual de las editoriales sobre sus obras. 6) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DE LOS TERCEROS INTERESADOS: De conformidad a lo prescrito en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, el Consejo Directivo de esta Corporación, acordó dar traslado del amparo a los terceros involucrados, mediante oficios N° E14239 a E14241, todos de 7 de octubre de 2019. Luego, los terceros interesados, señalaron en síntesis, lo que sigue: a) Santillana del Pacífico S.A. de Ediciones: Se opone a la entrega de lo solicitado, por la causal de reserva del artículo 21 N° 2, de la Ley de Transparencia, señalando en resumen, que Santillana entregó a la Subsecretaría los textos escolares para un uso particular y a cambio de una remuneración. Sin embargo, no fueron trasferidos los derechos de propiedad intelectual que la empresa tiene sobre los mismos, por lo que el contrato no faculta al órgano a efectuar reproducciones de los textos fuera de los términos y condiciones pactadas. Por lo tanto, al ser Santillana titular de los derechos de autor de la obra adquirida por la Subsecretaría de Educación para los usos determinados por el contrato, la editorial es la única facultada para autorizar su entrega en la forma solicitada, cuestión a la que se opone, en virtud del artículo 17 y 18 de la ley N° 17.336, sobre Propiedad Intelectual. Se afectan sus derechos económicos, por cuanto la actividad de la editorial consiste en la creación de textos escolares para su comercialización, ya sea en el mercado privado o en el mercado público, donde los textos son adquiridos por el Ministerio de Educación, en caso de que la editorial se adjudique la licitación respectiva, por lo tanto, el negocio de Santillana está dirigido a obtener rentabilidad de los libros creados. La autorización otorgada no comprende la entrega de los textos escolares a terceros, en un formato que además permite su reproducción infinita sin que sea posible para la editorial controlar su uso o eventual comercialización. b) Ediciones S.M. Chile S.A: Se opuso a la entrega de la información solicitada, por cuanto se establece la reserva de la información de los textos escolares en formato PDF a cualquier otra persona que no sea de aquellos que se indican específicamente como a docentes y directivos por medio de un nombre de usuario y contraseña. Estos textos en formato PDF no son de venta al público. Los derechos de autor de los textos escolares adjudicados pertenecerán íntegramente a la contratada para los efectos de su libre comercialización en mercado privado, esto también significa que los derechos de autor pertenecen a SM S.A., y otorga la facultad a ésta de poder comercializar los mismos textos escolares en el mercado privado. La entrega de la información solicitada, en este caso, estaría institucionalizando el acceso irregular de textos escolares a terceros, independiente de las razones que se tengan como causa para solicitar la información, lo cual se encuentra protegida no solo por la Ley de Propiedad Intelectual, cuyas normas se citan, sino por las normas del contrato y las bases de licitación. c) Empresa Editora Zig Zag S.A: Se opuso a la entrega de la información solicitada, señalando que un texto escolar no es un acto administrativo, ni una resolución, no conforma un expediente, tampoco es un contrato o un acuerdo, el cual no ha sido elaborado con recursos públicos. La solicitud realizada no tiene por objeto el mero conocimiento de antecedentes públicos, sino que derechamente, constituye en un ardid destinado al aprovechamiento económico y comercial. Invoca los artículos 19 y 20 de la ley N° 17.336. El entregar la información solicitada, trae aparejado un incumplimiento contractual de parte ser servicio, lo que le significará un perjuicio patrimonial para el Fisco, concurriendo la causal de reserva del artículo 21 N° 1, de la Ley de Transparencia. Y CONSIDERANDO: 1) Que, el presente amparo tiene por objeto la entrega de copia de los textos escolares entregados por el Ministerio a los establecimientos educacionales en el año 2019, de la asignatura de Historia y Geografía para todos los niveles de enseñanza. 2) Que, antes de entrar al análisis del fondo del asunto, conviene tener presente el contexto normativo en que se desenvuelve el presente caso: a) Respecto de los libros de 1°, 2°, 3°, 4° básico y 2° medio: i. De conformidad al considerando 1°, de la resolución N° 15, de 1 de febrero de 2017, que aprueba las bases administrativas, bases técnicas, anexos y contrato tipo de licitación pública ID 592-2-LR17, la Subsecretaría de Educación, a través de la Unidad de Currículum y Evaluación, comunicó la necesidad de adquirir textos destinados a estudiantes y profesores de educación básica y media de establecimientos subvencionados del país; según lo señalado por el Jefe del Área de Planificación y Gestión de la referida Unidad, mediante solicitud N° 9-1, de 13 de enero de 2017. ii. Luego, de acuerdo al considerando 2°, de dicha resolución, atendida la necesidad de dar cobertura gratuita de textos escolares y, con ello, promover un sistema educativo equitativo y de calidad que contribuya a la formación integral y asegure igualdad de oportunidades en la educación para todos los niños, niñas y jóvenes, fue indispensable someter la mencionada adquisición a un procedimiento de licitación pública. iii. Las empresas que se adjudicaron dicha licitación, fueron Santillana del Pacífico S.A. de Ediciones y Ediciones SM Chile S.A., quienes por medio de contratos aprobados por decretos exentos N° 1668 y 1669, ambos de 28 de diciembre de 2017, vendieron, cedieron y transfirieron a la Subsecretaría los distintos textos escolares que ahí se detallan, entre ellos, los correspondientes a este amparo. iv. Dichas empresas adjudicadas recibieron por concepto de precio, respectivamente, las sumas de $3.179.266.460 y $5.875.027.902. b) Respecto de los libros de 5°, 6°, 7° y 8° básico: i. Con el mismo objetivo descrito en el punto ii, de la letra a), anterior, por medio del decreto exento N° 2315, de 16 de diciembre de 2015, se aprobó el contrato celebrado entre el Ministerio de Educación y Ediciones S.M. Chile S.A., relativo a la adquisición de textos escolares para estudiantes y profesores de establecimientos subvencionados, respecto de la licitación pública ID N° 592-12-LP15. ii. En virtud de dicho contrato, la referida empresa, vendió, cedió y transfirió al Ministerio los textos escolares de historia, por la suma de $1.387.504.181. c) Respecto de los libros de 1° medio: i. Con el mismo objetivo descrito en el punto ii, de la letra a), anterior, por medio del decreto exento N° 13, de 12 de enero de 2017, se aprobó el contrato celebrado entre el Ministerio de Educación y Santillana del Pacífico S.A. de Ediciones, relativo a la adquisición de textos escolares para estudiantes y profesores de establecimientos subvencionados, licitación pública ID N° 592-5-LP16. ii. En virtud de dicho contrato, la referida empresa, vendió, cedió y transfirió al Ministerio los textos escolares que ahí se detallan, por la suma de $592.100.208. d) Respecto de los libros de 3° y 4° medio: fueron adquiridos por el órgano vía trato directo, con las empresas Ediciones SM Chile S.A y Empresa Editora Zig Zag S.A, quienes recibieron respectivamente la suma de $330.108.380 y $418.308.800. 3) Que, de lo anterior se extrae que lo solicitado constituye información pública, en la medida que los textos consultados fueron adquiridos con recursos públicos, por medio de procedimientos de la misma naturaleza, y para una finalidad u objetivo igualmente de carácter público, como es promover un sistema educativo equitativo y de calidad que contribuya a la formación integral y asegure igualdad de oportunidades en la educación para todos los niños, niñas y jóvenes. Al respecto, se debe tener presente que el artículo 8° inciso 2°, de la Constitución Política de la República, establece que: "Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen". Esto último, lógicamente se vincula con lo establecido en el artículo 5° inciso 2°, de la Ley de Transparencia, que dispone que: "es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento". Lo anterior, sin perjuicio de las causales de reserva que puedan concurrir en la especie, las cuales se analizará siguiendo lo resuelto por este Consejo en las decisiones de amparo roles C3471-18 y C2817-19. 4) Que, la información solicitada fue denegada en virtud de la causal de reserva del artículo 21 N° 2, de la Ley de Transparencia, por infringirse derechos comerciales y económicos relacionados con la propiedad intelectual del contenido del material solicitado. Al respecto, este Consejo ha sostenido en decisiones anteriores, que el criterio aplicable en relación a la afectación a los derechos de propiedad intelectual, es aquél contenido en el considerando 17° de la decisión recaída en el amparo Rol C694-12, en cuanto a que la divulgación de material reconocido por el derecho de autor no constituiría impedimento para que, con posterioridad, el autor de la obra ejerza los derechos morales y patrimoniales que le reconoce la ley N° 17.336, sobre propiedad intelectual, ni para el ejercicio de las acciones que consagra dicho cuerpo legal, en caso de utilización de su obra. En dicho razonamiento se precisó que si bien en una decisión anterior, la Rol C399-10, este Consejo entendió que Ley de Propiedad Intelectual establecía que solamente el autor o la persona que éste autorice puede utilizar una obra, como también que sólo corresponde al titular de éste decidir sobre la divulgación parcial o total de la obra" (considerando 23°), reclamada esta decisión de ilegalidad la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia Rol 6804-2010, de 24 de junio de 2011, resolvió en su considerando 8° que los propósitos de la ley sobre propiedad intelectual y los de la Ley de Transparencia son radicalmente diferentes. La autorización prevista en la ley de propiedad intelectual corresponde al permiso que otorga el titular del derecho de autor para que un tercero pueda "utilizar públicamente" una obra de su dominio privado, esto es, para que pueda publicarla por cualquier medio de comunicación al público, reproducirla a través de cualquier procedimiento, adaptarla o modificarla, ejecutarla públicamente, distribuirla o transferirla, sea en original o en ejemplares de la obra. En cambio, la autorización idónea para los efectos de la ley N° 20.285 tiene por única finalidad la de posibilitar el mero acceso a la información y, desde luego, en caso alguno importa un permiso para su aprovechamiento, ni menos comporta acto de disposición o de enajenación de la obra. Tanto es así que el legislador, conforme se ha visto, otorga al silencio el valor de una manifestación de voluntad positiva para hacerse de la información. Este Consejo, en lo sucesivo, estima que este último criterio es el que debe observarse en esta materia, rechazando en consecuencia la alegación planteada tanto por el órgano como por los terceros. Por otra parte, la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 13 de marzo de 2019 -causa rol 137-2018-, en su considerando undécimo refirió que: "Al efecto cabe destacar, tal como lo hace el Consejo en su informe que los propósitos de la Ley Sobre Propiedad Intelectual y los de la Ley de Transparencia son diferentes, desde que en la primera la autorización es para su utilización y en la segunda sólo se posibilita el acceso a la información, lo que no importa un permiso para su aprovechamiento, quedando a salvo las acciones que contempla la ley para su protección". 5) Que, a su turno, respecto al numeral 2°, del artículo 21 de la Ley de Transparencia, relativa a la afectación de sus derechos económicos y comerciales, este Consejo ha establecido los criterios que deben considerarse copulativamente para determinar si la información que se solicita contiene antecedentes cuya divulgación pueda afectar los derechos económicos y comerciales de una persona, natural o jurídica. Así, la información debe cumplir con las siguientes condiciones o requisitos: a) ser secreta, es decir, no generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza ese tipo de información; b) ser objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto; y c) tener un valor comercial por ser secreta, esto es, que dicho carácter proporcione a su titular una ventaja competitiva (y por el contrario, su publicidad afectar significativamente su desenvolvimiento competitivo). 6) Que, de acuerdo a lo dicho en la letra a), del considerando anterior, de ningún modo la información solicitada es secreta, desde que todos los alumnos de establecimientos subvencionados del país, tienen acceso a los libros solicitados, respecto de quienes existe una cobertura gratuita de textos escolares; la misma situación se aplica respecto del requisito anotado en la letra b), del considerando anterior. Por otra parte, en lo que atañe al requisito señalado en la letra c), se indicó que al entregar copia del libro en PDF, no sería posible para las empresas controlar su uso o eventual comercialización por un tercero, situación que constituye un hecho incierto y remoto, debiendo tener presente que de conformidad a lo preceptuado en el artículo 21 de la Ley de Transparencia, para que se verifique la procedencia de una causal de reserva, es menester determinar la afectación de alguno de los derechos subjetivos protegidos por ella, debiendo en consecuencia, acreditarse una expectativa razonable de daño o afectación, la cual debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo cual en la especie no ocurre, por cuanto el mismo "riesgo" existe respecto de la entrega en formato físico a cada alumno del país. Es más, precisamente por los servicios prestados, cada una de las empresas recibió entre 300 a 5.000 millones de pesos por la venta de los libros respectivos a la Subsecretaría. Por otra parte, si bien el principio de la no discriminación, consagrado en la letra g), del artículo 11, de la Ley de Transparencia, refiere que no se podrá exigir expresión de causa o motivo para la solicitud, y por lo tanto, menos se puede juzgar los motivos planteados por el solicitante para la entrega de lo pedido, en su solicitud no se aprecia un ardid para obtener un beneficio económico. Al contrario, pues el solicitante, invocando la ley N° 20.911, que establece que los establecimientos deben contar con un Plan de Formación Ciudadana, lo que plantea es precisamente acceder a los libros, no para copiarlos o venderlos, sino para no reiterar lo señalado en ellos -dado que por la naturaleza de los libros de historia, pueden contener referencias a materias de dicho plan de formación-. De ahí que sostenga que su objetivo es: "proponer recursos con valor agregado y diferenciado al texto escolar". Con todo, tal como razonó este Consejo en la decisión de amparo rol C2817-19: "la "Piratería" está penada en el artículo 81 de la ley 17.336, pudiendo ejercerse las acciones penales y civiles que sean pertinentes en contra de quienes resulten responsable por tales ilícitos de ser ese el caso". En consecuencia, en mérito de lo expuesto, al no configurarse los requisitos copulativos antes enunciados, se desestimará la causal alegada. 7) Que, respecto de la causal de reserva del artículo 21 N° 1, de la Ley de Transparencia, alegada por uno de los terceros, cabe seguir lo razonado por este Consejo, entre otras, en la decisión C3477-17, en donde se indicó que: "en lo que respecta a las causales contempladas en el artículo 21 N° 1 (...), de la Ley de Transparencia, dichas alegaciones serán desestimadas, por cuanto aquellas sólo pueden ser invocadas por el órgano requerido, atendiendo que es el único facultado para determinar si la publicidad de lo solicitado afecta en definitiva el debido cumplimiento de sus funciones". Luego, dicha decisión fue confirmada por la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 13 de marzo de 2019, causal rol 137-2018, en donde se precisó que: "En cuanto a la configuración de la causal de secreto del 21 N° 1, esto es, por afectar el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, invocada en el reclamo, baste señalar para desestimarla, tal como hace presente el CPLT, que si el propio ente administrativo no la invoca no cabe a un tercero invocarlas, desde que han sido establecida en beneficio y resguardo de las funciones del órgano requerido". Por lo tanto, la causal de reserva en comento será desestimada. 8) Que, en mérito de lo antes razonado, este Consejo acogerá el presente amparo, ordenando la entrega de la información anotada en el numeral 1°, de lo expositivo. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33, LETRA B), DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Acoger el amparo deducido por don Werner Westermann Juárez en contra del Ministerio de Educación, por los fundamentos señalados precedentemente. II. Requerir al Sr. Subsecretario de Educación, que: a) Entregue al solicitante, copia de la información anotada en el numeral 1°, de lo expositivo. b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia. c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma. III. Encomendar a la Directora General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente notificar la presente decisión al Sr. Subsecretario de Educación y don Werner Westermann Juárez, y a los terceros interesados en este amparo. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Marcelo Drago Aguirre y don Francisco Leturia Infante. Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico del Consejo para la Transparencia don David Ibaceta Medina.