Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C4938-19

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Reclamante:	RAFAEL HARVEY VALDÉS
Reclamado:	EJÉRCITO DE CHILE
Resumen del caso: Se acoge el amparo deducido en contra del Ejército de Chile, ordenando la entrega de los antecedentes y oficios consultados. Lo anterior, al tratarse de información pública, respecto de la cual no se acreditó una afectación el debido cumplimiento de las funciones del órgano. En efecto, en este caso, el Ejército señaló que se vulneraría un procedimiento establecido en la ley sin explicar cómo se produciría lo anterior. Lo mismo ocurre respecto de la alegación referente a que los antecedentes podrían ser requeridos por el Tribunal que conoce la acción de protección suscitada entre las partes, caso en el cual, tampoco se explicó cómo dicha circunstancia podría afectar al servicio, teniendo en cuenta que lo pedido constituyen copias, mas no antecedentes originales. Con todo, y sin perjuicio de lo expuesto, cabe señalar que el recurso de protección en comento, se encuentra con sentencia de término de la Excma. Corte Suprema, de fecha 3 de enero de 2020. En este caso, se debe tener presente que la afectación de los bienes jurídicos protegidos por el artículo 21 de la Ley de Transparencia no se presume sino que debe acreditarse una expectativa razonable de daño o afectación, la cual debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo cual en la especie no ocurre. Por otra parte, en lo que atañe a la causal de reserva del artículo 21 N° 3, de la Ley de Transparencia, alegada por el Ejército en su respuesta, posteriormente, con ocasión de sus descargos, explicó que no existe vulneración de los preceptos pertinentes referidos a la seguridad nacional. Por lo tanto, este Consejo, no se pronunciará sobre dicha causal, en la medida que el órgano manifestó que no concurre en este caso.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	6/8/2020
Consejeros:	-Marcelo Drago Aguirre -Gloria Alejandra de la Fuente González -Francisco Javier Leturia Infante
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C1766-17
Jurisprudencia a:
Recursos relacionados:
Descriptores jurídicos:	- Procedimiento de acceso a la información >> Plazo del procedimiento >> Otros
Descriptores analíticos:

DECISIÓN AMPARO ROL C4938-19   Entidad pública: Ejército de Chile. Requirente: Rafael Harvey Valdés. Ingreso Consejo: 08.07.2019. RESUMEN Se acoge el amparo deducido en contra del Ejército de Chile, ordenando la entrega de los antecedentes y oficios consultados. Lo anterior, al tratarse de información pública, respecto de la cual no se acreditó una afectación el debido cumplimiento de las funciones del órgano. En efecto, en este caso, el Ejército señaló que se vulneraría un procedimiento establecido en la ley sin explicar cómo se produciría lo anterior. Lo mismo ocurre respecto de la alegación referente a que los antecedentes podrían ser requeridos por el Tribunal que conoce la acción de protección suscitada entre las partes, caso en el cual, tampoco se explicó cómo dicha circunstancia podría afectar al servicio, teniendo en cuenta que lo pedido constituyen copias, mas no antecedentes originales. Con todo, y sin perjuicio de lo expuesto, cabe señalar que el recurso de protección en comento, se encuentra con sentencia de término de la Excma. Corte Suprema, de fecha 3 de enero de 2020. En este caso, se debe tener presente que la afectación de los bienes jurídicos protegidos por el artículo 21 de la Ley de Transparencia no se presume sino que debe acreditarse una expectativa razonable de daño o afectación, la cual debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo cual en la especie no ocurre. Por otra parte, en lo que atañe a la causal de reserva del artículo 21 N° 3, de la Ley de Transparencia, alegada por el Ejército en su respuesta, posteriormente, con ocasión de sus descargos, explicó que no existe vulneración de los preceptos pertinentes referidos a la seguridad nacional. Por lo tanto, este Consejo, no se pronunciará sobre dicha causal, en la medida que el órgano manifestó que no concurre en este caso. En sesión ordinaria N° 1102 del Consejo Directivo, celebrada el 2 de junio de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo rol C4938-19. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N°12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N°20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N°19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N°1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N°18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N°13, de 2009 y N°20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N°20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 5 de mayo de 2019, don Rafael Harvey Valdés solicitó al Ejército de Chile, la siguiente información: "1-Copia autenticada del Oficio MDN SSFFAA DIV JUR (R) N° 1600/5653 de 19 DIC 2018. 2-Copia autenticada del Oficio COP I/1 (P) N° 1610/1086 de 29 de octubre de 2018. 3-Copia simple de la resolución, lineamiento, directriz, oficio, medida, documento, orden, nota al margen, providencia al reverso o cualquier decisión de carácter escrito adoptada o dispuesta por parte del Señor Comandante en Jefe del Ejército respecto del contenido del Oficio MDN SSFFAA DIV JUR (R) N° 1600/5653 de 19 DIC 2018. 4-Copia simple de la resolución, lineamiento, directriz, oficio, medida, documento, orden, nota al margen, providencia al reverso o cualquier decisión de carácter escrito adoptada o dispuesta por parte del Señor Comandante General de Personal del Ejército respecto del contenido del Oficio MDN SSFFAA DIV JUR (R) N° 1600/5653 de 19 DIC 2018. 5-Copia simple de la resolución, lineamiento, directriz, oficio, medida, documento, orden, nota al margen, providencia al reverso o cualquier decisión de carácter escrito adoptada o dispuesta por parte del Señor Comandante de Personal del Ejército respecto del contenido del Oficio MDN SSFFAA DIV JUR (R) N° 1600/5653 de 19 DIC 2018". 2) RESPUESTA: Mediante oficio JEMGE DETLE (P) N° 6800/6803, de 17 de junio de 2019, el órgano en síntesis, denegó la entrega de lo solicitado por la causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia. Los antecedentes requeridos dicen relación con el intercambio epistolar entre la institución y el Ministerio de Defensa Nacional con respecto a la solicitud de dictación del decreto supremo que dispone el retiro absoluto del Ejército del solicitante, por haber sido incluido en lista anual de retiros, periodo 2017-2018. En la documentación ministerial, se contienen los fundamentos y consideraciones previas que ha tenido en cuenta dicha Secretaría de Estado para resolver en definitiva sobre la solicitud del Ejército de Chile. Concurre, además, la causal de reserva o secreto del artículo 21 N° 3 del cuerpo legal antes citado. 3) AMPARO: El 8 de julio de 2019, el solicitante dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del referido órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a la solicitud de información. Al efecto indicó en resumen, que: "la totalidad de la información que se solicita es relativa y pertinente sólo al infrascrito, esto es, al peticionario que suscribe". 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile, mediante oficio N° E12459, de fecha 2 de septiembre de 2019, requiriendo que: (1°) se refiera, específicamente, a las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; (2°) señale cómo la entrega de la información reclamada afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano que usted representa, precisando, en qué medida lo solicitado serviría de antecedente para la adopción de una medida o política futura; detallando las implicancias de dicha medida, y explicitando las características particulares de lo solicitado que, a juicio del órgano que usted representa, justificaría que su comunicación vulnera el correcto cumplimiento de los objetivos de la medida o política en curso, identificando los efectos que produciría su comunicación; (3°) indique cómo la entrega de la información reclamada afectaría la Seguridad de la Nación. Posteriormente, por medio de documento JEMGE DETLE (P) N° 6800/10537, de 26 de septiembre de 2019, señaló en resumen, lo siguiente: a) Como cuestión previa, los documentos consultados corresponden a un acto intermedio y no a una decisión final. En efecto, los antecedentes corresponden a la comunicación epistolar entre el Ejército y el Sr. Ministro de Defensa, que dicen relación con la solicitud de llamado a retiro del Capitán Rafael Harvey Valdés, lo cual se materializa mediante un decreto supremo en razón de su condición de oficial. b) El solicitante presentó ante la Corte de Apelaciones de Santiago una acción de protección -Rol 77605-2018-, mediante el cual pretende evitar su alejamiento de las filas de la institución. Desde esa perspectiva, los documentos pueden ser solicitados por dicha judicatura, cuya divulgación podría interferir en la resolución judicial que se emita. c) Al respecto, la norma citada para denegar la entrega de la información -artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia-, es plenamente aplicable al caso, por cuanto la comunicación epistolar entre el Ejército y el Sr. Ministro de Defensa, dice relación con actos intermedios que tendrán como resultado el eventual alejamiento del funcionario, y son el fundamento para que dicha cartera ministerial emita el correspondiente decreto que otorga la baja, fundamentos que serán públicos una vez que se emita la decisión final. d) La entrega de la información afecta directamente las funciones del Ejército, ya que lo que se pretende, es revocar una decisión plenamente ajustada a la Ley, la cual llamó a retiro al solicitante, ello en razón de la deliberación de la Junta de Selección. Hacer pública la comunicación epistolar con el Ministerio de Defensa vulnera el procedimiento establecido por ley en la situación en comento, ya que el llamado a retiro constituye una circunstancia la cual se ajusta a un procedimiento regulado por ley, en el cual los documentos intermedios son la base para la medida definitiva. El efecto que produciría su divulgación dice relación directa con el recurso interpuesto por el recurrente ante la Corte de Apelaciones de Santiago, lo cual implicaría divulgar los antecedentes de una acción actualmente en conocimiento de un tribunal de alzada, la cual dentro de sus facultades puede solicitar directamente dichos oficios. e) El proceso de retiro del funcionario se encuentra suspendido por disposición del Sr. Ministro de Defensa Nacional, hasta la resolución del recurso interpuesto. f) El procedimiento aplicado guarda relación con normas legales y reglamentarias que son de público conocimiento, no existiendo vulneración de los preceptos pertinentes referidos a la seguridad nacional. Sin perjuicio de ello, se estima no conveniente dar a conocer los razonamientos propios emitidos por el Ejército y por el Sr. Ministro de Defensa Nacional de manera previa a una resolución final, la cual aún no se emite. Y CONSIDERANDO: 1) Que, el presente amparo tiene por objeto la entrega de los antecedentes anotados en el numeral 1°, de lo expositivo, los cuales fueros denegados por el órgano, en virtud de las causales de reserva del artículo 21 N° 1, letra b) y N° 3, de la Ley de Transparencia. 2) Que, en lo que atañe a la primera causal alegada, según la jurisprudencia de este Consejo, para configurar la causal de reserva indicada, se requiere la concurrencia de dos requisitos copulativos, a saber: a) que la información requerida sea un antecedente o deliberación previa a la adopción de una resolución, medida o política; y, b) que la publicidad, conocimiento o divulgación de dicha información afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano. 3) Que, en la especie, respecto del requisito contenido en la letra a), del considerando precedente, si bien existe un procedimiento pendiente, no se ha acreditado la afectación referida en el literal b). En efecto, el órgano ha señalado que entregar lo pedido afectaría las funciones del Ejército, por dos motivos: (i) vulneraría el procedimiento establecido; y (ii), el Tribunal que conoce de la acción de protección respectiva, podría solicitar los documentos señalados en el numeral 1°, de lo expositivo. En este caso, de las alegaciones vertidas por el órgano, en primer lugar, en ninguna parte se pueden desprender afectaciones al procedimiento señalado, y el hecho que el reclamante persiga dejar sin efecto una decisión, tampoco lo afecta, en la medida que en su calidad de interesado, puede acceder a antecedentes para efectos de ejercer sus derechos procesales. Siguiendo lo resuelto entre otras, en la decisión de amparo rol C1766-17, no es posible admitir tutela jurídica de asimetrías de acceso a información relevante, pues ello no es compatible con el debido cumplimiento de las funciones del órgano. El carácter normativo de lo "debido" se debe asociar más bien, a la "igualdad de armas" frente a estrados y no a la desigualdad conseguida mediante la negación de información de carácter público, como lo son los oficios y demás antecedentes en comento. 4) Que, respecto del fundamento (ii) esgrimido por el Ejército, anotado en el considerando precedente, cabe consignar que de esta circunstancia tampoco se advierte afectación alguna, en tanto lo solicitado naturalmente, constituyen copias, mas no la entrega de los documentos originales; por lo tanto, de solicitar la Corte la entrega de aquellos, no se evidencia perjuicio al órgano. El Ejército además, bajo el supuesto de una eventual solicitud de copia del Tribunal de Alzada tampoco explicitó argumentos que supongan una afectación a sus funciones. Al respecto, se debe indicar que el criterio que ha aplicado uniformemente este Consejo es que la afectación de los bienes jurídicos protegidos por el artículo 21 de la Ley de Transparencia no se presume sino que debe acreditarse una expectativa razonable de daño o afectación, la cual debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo cual en la especie no ocurre. De esta forma, y atendido que la carga de la prueba de las causales de secreto alegadas corresponde al órgano que las invoca, la actitud de la reclamada en esta sede tampoco permitió a este Consejo tener por acreditada la causal de reserva alegada, ni desvirtuar la presunción de publicidad de la información requerida, prescrita en el artículo 8° inciso segundo de la Constitución Política de la República en relación con el artículo 5° y 10 de la Ley de Transparencia. Con todo, y sin perjuicio de lo expuesto, cabe señalar que el recurso de protección en comento, se encuentra con sentencia de término de la Excma. Corte Suprema, de fecha 3 de enero de 2020. 5) Que, en otro orden de ideas, en lo que atañe a la causal de reserva del artículo 21 N° 3, de la Ley de Transparencia, alegada por el Ejército en su respuesta, posteriormente, con ocasión de sus descargos, explicó que en realidad no existe vulneración de los preceptos pertinentes referidos a la seguridad nacional. Por lo tanto, este Consejo, no se pronunciará sobre dicha causal, en la medida que el órgano manifestó que no concurre en este caso. 6) Que, en mérito de lo expuesto en los considerandos precedentes, este Consejo, acogerá el presente amparo, ordenando la entrega de la información anotada en el numeral 1°, de lo expositivo, debiendo tarjar todos los datos personales de contexto que no sean del solicitante -tales como domicilio, teléfono, correo electrónico, RUN, entre otros-, según lo dispuesto en los artículos 2°, letra f), y 4° de la ley N° 19.628 y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la Ley de Transparencia. Con todo, en el evento no obrar en poder del órgano alguno de los antecedentes solicitados en la especie, dicha circunstancia se deberá explicar y acreditar en forma pormenorizada en sede de cumplimiento, de acuerdo al punto 2.3, de la instrucción general N° 10. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33, LETRA B), DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Acoger el amparo deducido por don Rafael Harvey Valdés en contra del Ejército de Chile, por los fundamentos expuestos precedentemente. II. Requerir al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile, que: a) Entregue al requirente, la siguiente información: i. "Copia autenticada del Oficio MDN SSFFAA DIV JUR (R) N° 1600/5653 de 19 DIC 2018. ii. Copia autenticada del Oficio COP I/1 (P) N° 1610/1086 de 29 de octubre de 2018. iii. Copia simple de la resolución, lineamiento, directriz, oficio, medida, documento, orden, nota al margen, providencia al reverso o cualquier decisión de carácter escrito adoptada o dispuesta por parte del Señor Comandante en Jefe del Ejército respecto del contenido del Oficio MDN SSFFAA DIV JUR (R) N° 1600/5653 de 19 DIC 2018. iv. Copia simple de la resolución, lineamiento, directriz, oficio, medida, documento, orden, nota al margen, providencia al reverso o cualquier decisión de carácter escrito adoptada o dispuesta por parte del Señor Comandante General de Personal del Ejército respecto del contenido del Oficio MDN SSFFAA DIV JUR (R) N° 1600/5653 de 19 DIC 2018. v. Copia simple de la resolución, lineamiento, directriz, oficio, medida, documento, orden, nota al margen, providencia al reverso o cualquier decisión de carácter escrito adoptada o dispuesta por parte del Señor Comandante de Personal del Ejército respecto del contenido del Oficio MDN SSFFAA DIV JUR (R) N° 1600/5653 de 19 DIC 2018". Para lo anterior, se deben tarjar en caso de existir, todos los datos personales de contexto que no sean del solicitante -tales como domicilio, teléfono, correo electrónico, RUN, entre otros-. Con todo, en el evento no obrar en poder del órgano alguno de los antecedentes solicitados en la especie, dicha circunstancia se deberá explicar y acreditar en forma pormenorizada en sede de cumplimiento, de acuerdo al punto 2.3, de la instrucción general N° 10. b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 15 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia. c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma. III. Encomendar a la Directora General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente notificar la presente decisión al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile y a don Rafael Harvey Valdés. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Marcelo Drago Aguirre y don Francisco Leturia Infante. Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico del Consejo para la Transparencia don David Ibaceta Medina.