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DECISIÓN AMPARO ROL C4963-19</p>
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Entidad pública: Servicio de Salud Metropolitano Sur.</p>
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Requirente: Cristian Appelgren Torres.</p>
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Ingreso Consejo: 09.07.2019.</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra del Servicio de Salud Metropolitano Sur, ordenando la entrega, en forma personal al requirente o a su apoderado con poder suficiente, de copia de sus evaluaciones psicolaborales.</p>
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Lo anterior, por tratarse de antecedentes que obran en poder del órgano, respecto de los cuales no se ha alegado causal de reserva que ponderar, y por tratarse de información relativa a datos personales del mismo solicitante.</p>
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Hay voto concurrente del Consejero don Francisco Leturia Infante, relativo a la naturaleza de las evaluaciones o informes psicolaborales, por cuanto, tratándose de antecedentes generados en el marco de un procedimiento administrativo que tiene por objeto dotar al organismo de personal idóneo para el ejercicio de un cargo público, se trata de información en principio pública, escrutable y sujeta a control social de la ciudadanía.</p>
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Por su lado, hay voto disidente del Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero, quien estima que el amparo debió rechazarse respecto de las evaluaciones psicolaborales del solicitante, toda vez que el acceso a aquellos (incluso del propio solicitante) conlleva un riesgo cierto o probable y con la suficiente especificidad y magnitud como para afectar el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, y por tratarse de un instrumento que contiene la apreciación de un experto.</p>
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Se rechaza el amparo respecto de la entrega de copia del perfil psicológico y del informe final, en atención a que no se dispone de antecedentes que conduzcan a una conclusión contraria de aquella sostenida por el órgano requerido, en orden a que dicha información no obra en su poder.</p>
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En sesión ordinaria N° 1057 del Consejo Directivo, celebrada el 10 de diciembre de 2019, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante e indistintamente, el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo rol C4963-19.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 27 de mayo de 2019, don Cristian Appelgren Torres solicitó al Servicio de Salud Metropolitano Sur, la siguiente información: "Participé del proceso de selección para el cargo de jefe de abastecimiento del Hospital Dr. Lucio Córdova, habiendo rendido las evaluaciones psicológicas el miércoles 22 de mayo de 2019, con fecha 27 de mayo me han comunicado que no continúo en el proceso. Solicito se me entregue copia de mis evaluaciones psicológicas realizadas por los profesionales a cargo, así como el perfil elaborado de corresponder, e informe final".</p>
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2) PRÓRROGA DEL PLAZO Y RESPUESTA: El 24 de junio de 2019, el órgano notificó al solicitante la prórroga del plazo de respuesta, en virtud de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 14 de la Ley de Transparencia.</p>
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Posteriormente, mediante Ord. N° 1464, de 8 de julio de 2019, el Servicio otorgó respuesta a la solicitud, señalando, en síntesis, que "según lo detallado por nuestra Unidad de Desarrollo Organizacional no entrega informes psicolaborales, esto debido a que existe un procedimiento de reclutamiento y selección que así lo indica. Sin embargo, podemos citarle para el miércoles (...) para que pueda recibir una retroalimentación de su evaluación".</p>
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3) AMPARO: El 9 de julio de 2019, don Cristian Appelgren Mauricio dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del referido órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a la solicitud de información. Asimismo, alegó que "El Servicio de Salud Metropolitano Sur (SSMS) no entrega copia de evaluaciones, informe y perfil psicológico del solicitante. Invocan Ley de Transparencia indicando que no se entregan informes psicolaborales. se limitan a citar a una retroalimentación. Puesto que existe pronunciamiento anterior del CPLT a favor de un solicitante (decisión amparo rol C1696-15) en igual situación, es decir, el solicitante es la persona evaluada psicológicamente y titular de los datos sensibles, no corresponde que el SSMS niegue lo solicitado".</p>
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4) SUBSANACIÓN DEL AMPARO: Este Consejo, mediante oficio N° E12263, de fecha 2 de septiembre de 2019, solicitó al reclamante subsanar su amparo, en el sentido de aclarar la identidad de quien efectúa la solicitud en relación con la identidad de quien interpone el amparo, o acompañar poder de representación.</p>
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Mediante correo electrónico de fecha 8 de septiembre de 2019, el reclamante subsanó su amparo, aclarando su identidad y acompañando copia de su cédula de identidad.</p>
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5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación admitió a tramitación el presente, y mediante oficio N° E13535, de fecha 23 de septiembre de 2019, confirió traslado al Sr. Director del Servicio de Salud Metropolitano Sur, notificando el reclamo y solicitando que formule sus descargos u observaciones.</p>
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Mediante Ord. N° 2104, de fecha 9 de octubre de 2019, evacuó sus descargos, y junto con reiterar lo señalado en su respuesta, agregó en síntesis, que "Dicho lo anterior, es importante indicar que conforme la Resolución Exenta N° 0615, de 30 de marzo de 2017, se aprobó el Manual de Procedimiento de Reclutamiento y Selección de este Servicio de Salud en el cual se detalla cada uno de los pasos que lleva esta institución para la contratación de personal", indicando que sólo se elabora informe psicolaboral a los postulantes que llegan a comisión.</p>
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Acto seguido, informó que "en el caso del Sr. Appelgren Torres solo existe su prueba psicológica, ya que por manual no se elabora un perfil de los participantes y tampoco un informe final de cada uno de ellos. A mayor abundamiento, en el proceso de selección se contempla un informe psicolaboral que incluye solo a los postulantes que pasan a la etapa de entrevista con la Comisión Evaluadora, lo cual no aconteció con el requirente pues no avanzó a esa última fase", haciendo mención a lo dispuesto en el artículo 8° de la Constitución Política de la República, y en los artículos 4, 5, 24 y 25 de la Ley de Transparencia, y adjuntando copia de las evaluaciones psicolaborales efectuadas al reclamante, de la ficha de publicación del cargo, y del Manual de Procedimiento aludido.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo se funda en la respuesta negativa por parte del Servicio de Salud Metropolitano Sur, a la solicitud de información del reclamante. En efecto, dicho requerimiento se refiere a copia de las evaluaciones, perfil e informe psicolaboral efectuados al mismo solicitante en el concurso que indica. Al respecto, el órgano denegó la entrega de conformidad a lo indicado por la Unidad de Desarrollo Organizacional del Servicio, y a que existe un procedimiento de reclutamiento y selección que así lo indica, limitándose a citar a una retroalimentación sobre su evaluación.</p>
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2) Que, en primer lugar, el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo, y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo que dicha información se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia u otras excepciones legales.</p>
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3) Que, en segundo lugar, respecto de las evaluaciones psicológicas efectuadas por los profesionales, el órgano, con ocasión de sus descargos, adjuntó copia de dichas evaluaciones, junto con otros antecedentes, incluyendo copia de: a) Acta de Evaluación Psicolaboral, la que contiene un resumen de los antecedentes generales del postulante, una clasificación de sus competencias, y las conclusiones correspondientes; b) documento denominado "Resultados PAPI", el cual contiene el análisis de diversos factores, con sus respectivos resultados; c) pauta de corrección con puntaje obtenido; y d) sistema de perfil personal de acuerdo a su tipo de Patrón, con las correspondientes definiciones y conceptos.</p>
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4) Que, en lo que concierne a dichos antecedentes, este Consejo, por mayoría de sus miembros, a partir de la decisión de amparo C1594-15, ratificado posteriormente en las decisiones de amparo roles C3218-15, C105-16, C2646-17, y C2554-18, entre otras, ha razonado que "las pericias psicolaborales son un importante instrumento el cual contiene la apreciación de un experto respecto de los rasgos psicológicos del entrevistado. La referida apreciación se obtiene, luego de concertar una entrevista personal y aplicar durante la misma o en otra oportunidad, test psicométricos y/o proyectivos, proceso que una vez concluido permite determinar la idoneidad del evaluado para acceder a un cargo. Luego, los datos contenidos en dicho informe son datos personales sensibles de conformidad a lo dispuesto en la ley N° 19.628 sobre protección de la vida privada. (...) En efecto, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 2°, letra g), del citado cuerpo legal, la información contenida en el informe psicológico queda comprendida dentro de la expresión ‘datos sensibles’ toda vez que se refiere a ‘características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como (...) los estados de salud físicos o psíquicos (...)’ según dispone el precepto aludido. Igualmente, debe acentuarse que la referida pericia no puede ser efectuada sin la participación voluntaria y activa de la persona evaluada, quien al develar aspectos de la vida íntima permite al experto efectuar valoraciones y emitir juicios que se convierten en una importante herramienta a favor de la autoridad pertinente y que consecuentemente, le permite determinar la idoneidad del postulante en relación al cargo concursado". A mayor abundamiento, se debe hacer presente que esta Corporación ha ordenado la entrega de este tipo de informes a su titular en las decisiones de amparos roles C2808-17 y C2809-17.</p>
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5) Que, por su parte, el artículo 4 de la ley N° 19.628 prescribe que "el tratamiento de los datos personales sólo puede efectuarse cuando esta ley u otras disposiciones legales lo autoricen o el titular consienta expresamente en ello", entendiéndose por tratamiento de datos, según los literales c) y o) de su artículo 2°, cualquier operación, de carácter automatizado o no, que permita, entre otras cosas, comunicar o transmitir datos de carácter personal, esto es, "dar a conocer de cualquier forma los datos de carácter personal a personas distintas del titular, sean determinadas o indeterminadas". En tal orden de ideas, la divulgación de informes psicolaborales procede sólo en aquellos casos en que el peticionario sea el titular de los mismos, pues en dicho caso la solicitud de acceso constituye una manifestación del derecho a acceso a sus propios datos personales que obran en poder de un tercero, prerrogativa que reconoce expresamente el artículo 12 inciso 1° de la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, o, en aquéllos casos en que el tercero titular de los datos haya consentido expresamente en su entrega. Se debe dejar establecido que, en este caso concreto, el reclamante es titular de dichos datos, atendido que el informe de idoneidad psicológica fue practicado respecto de su propia persona. Por lo tanto, se acogerá el amparo en esta parte.</p>
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6) Que, asimismo, en lo que atañe a la entrega de los test psicológicos aplicados al reclamante, no se advierte una afectación al entregar copia de dichas evaluaciones, por cuanto el órgano no ha alegado ninguna causal de reserva, ni tampoco ha acreditado en forma pormenorizada, cómo podría afectar el debido cumplimiento de sus funciones. En este sentido, se debe indicar que el criterio que ha aplicado uniformemente este Consejo es que la afectación de los bienes jurídicos protegidos por el artículo 21 de la Ley de Transparencia no se presume sino que debe acreditarse una expectativa razonable de daño o afectación, la cual debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo cual en la especie, no ocurre.</p>
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7) Que, en consecuencia, tratándose de información que obra en poder del órgano, y no habiéndose alegado causales de reserva que ponderar, este Consejo procederá a acoger el presente amparo, ordenando la entrega de las evaluaciones solicitadas. Se hace presente que la información deberá ser entregada de manera presencial, verificando que sea retirada por el solicitante o por su apoderado, dando estricto cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 4.3., de la Instrucción General N° 10, dictada por esta Corporación.</p>
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8) Que, en tercer lugar, con relación al perfil psicológico y al informe final, el órgano señaló que se trata de información inexistente. En dicho contexto, conforme ha resuelto previamente este Consejo, la inexistencia de la información solicitada constituye una circunstancia de hecho cuya sola invocación no exime a los órganos de la Administración de su obligación de entregarla. En efecto, esta alegación debe ser fundada, indicando el motivo específico por el cual la información requerida no obra en su poder, debiendo acreditarlo fehacientemente. En la especie, el órgano ha señalado que, mediante Resolución Exenta N° 0615, se aprobó el Manual de Procedimiento de Reclutamiento y Selección del Servicio de Salud, en el cual se detallan los pasos para la contratación de personal, y se establece que el informe psicolaboral se elabora solo para los postulantes que pasan a la etapa de entrevista con la Comisión Evaluadora; y que, dado que el reclamante no pasó a dicha fase, no se elaboró perfil ni informe.</p>
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9) Que, en consecuencia, en virtud de lo dispuesto en los artículos 5 y 10 de la Ley de Transparencia, sólo será pública aquella información que efectivamente obre en poder de los órganos de la Administración, no pudiendo requerirse la entrega de aquella inexistente. En consecuencia, sin que se disponga de antecedentes que conduzcan a una conclusión contraria de aquella sostenida por el órgano requerido, este Consejo procederá a rechazar el presente amparo, por no obrar en poder del Servicio de Salud Metropolitano Sur, la información pedida por el reclamante.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33, LETRA B), DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA MAYORÍA DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Cristian Appelgren Torres en contra del Servicio de Salud Metropolitano Sur, rechazándolo respecto del perfil psicológico y del informe final, por su inexistencia, en virtud de los fundamentos señalados precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Director del Servicio de Salud Metropolitano Sur, lo siguiente:</p>
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a) Entregar al solicitante copia de las evaluaciones psicológicas efectuadas a partir de los datos entregados por el solicitante, incluyendo copia del Acta de Evaluación Psicolaboral, del documento denominado "Resultados PAPI", de pauta de corrección y de sistema de perfil personal. Se hace presente que la información deberá ser entregada de manera presencial, verificando que sea retirada por el solicitante o por su apoderado, dando estricto cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 4.3., de la Instrucción General N° 10, dictada por esta Corporación.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar a la Directora General y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Cristian Appelgren Torres y al Sr. Director del Servicio de Salud Metropolitano Sur.</p>
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VOTO CONCURRENTE</p>
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La presente decisión fue acordada con el voto concurrente del Consejero don Francisco Leturia Infante, para quien, respecto de la naturaleza de los informes o evaluaciones psicolaborales elaborados en el marco de un concurso para proveer un cargo público, es menester hacer presente lo siguiente:</p>
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1) Que, un informe psicolaboral es la evaluación realizada respecto de las características, atributos y habilidades de una persona que le permitan proyectar su idoneidad en el desempeño de un determinado trabajo o cargo. Luego, si bien esta evaluación se basa en información que la persona entrevistada revela, las valoraciones que realiza el profesional y la conclusión a la que arriba constituyen una opinión subjetiva, no exacta ni científica, y que no necesariamente se ajusta a la realidad del sujeto entrevistado relativa a sus habilidades o competencias. En este contexto, podría ser discutible su naturaleza de dato personal.</p>
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2) Que, en tal orden de ideas, tratándose de un antecedente elaborado en el marco de un procedimiento administrativo que tiene por objeto dotar al organismo de personal idóneo para el ejercicio de un cargo público, se trata de información en principio pública, escrutable y sujeta a control social de la ciudadanía, salvo que se acredite fehacientemente, en cada caso, la concurrencia de alguna de las causales establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia u otras excepciones legales, circunstancias que no concurren en la especie.</p>
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VOTO DISIDENTE:</p>
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La presente decisión es acordada con el voto disidente del Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero, quien no comparte lo razonado en los considerandos 4° a 6° precedentes, estimando que el amparo debe rechazarse respecto de las evaluaciones psicolaborales requeridas en el numeral 1° de lo expositivo, por las siguientes razones:</p>
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1) Que, un informe psicolaboral es la evaluación que un psicólogo realiza respecto de las características y habilidades de una persona que le permiten proyectar su idoneidad para desempeñar un determinado trabajo o cargo. Si bien esta evaluación se basa en información que la propia persona entrevistada revela y que puede versar sobre aspectos de su vida íntima, las valoraciones que realiza el psicólogo y la conclusión a la que arriba no son datos personales del entrevistado sino una opinión subjetiva de aquél, sobre la habilidad o competencia que éste tendría para desenvolverse con éxito en ciertas tareas y circunstancias.</p>
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2) Que, en efecto, más allá de los parámetros objetivos que pueden haber arrojado los test aplicados, las entrevistas personales y la evaluación final tienen un componente subjetivo en correlato con la experiencia del entrevistador. En consecuencia, la información contenida en el informe psicológico no es de aquellas "que se refieren a las características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como ( ... ) los estados de salud físicos o psíquicos (...)", que según el artículo 2, letra g), de la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, configuran los datos personales sensibles, pues en ellos no se trata de evaluar el estado de salud psíquico de una persona, sino su idoneidad laboral a través de un juicio de un profesional experto.</p>
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3) Que, dicho lo anterior, respecto de las evaluaciones cuyo acceso se solicita, es aplicable el criterio desarrollado por este Consejo, entre otras, en las decisiones Roles C1556-12, C419-14 y C1977-14, conforme a los cuales se ha resuelto reservar tal información tanto para la persona a la que se refiere como para terceros que la han solicitado. En efecto, todo aquello que el profesional informante predica en su informe psicolaboral respecto de la persona entrevistada, particularmente la evaluación psicológica y de atributos, y la conclusión, corresponden a opiniones emitidas sobre la base de atributos previamente definidos por un mandante que desea reclutar personal que posea ciertas habilidades. Estas opiniones constituyen un juicio de expertos, esencialmente subjetivos y, por ende, difícilmente objetivables, cuya difusión podrá generar cuestionamientos al sistema de selección que expresen la insatisfacción de quienes no han sido seleccionados y que serían difíciles de zanjar. Por otra parte, ante la eventual difusión de su informe, el profesional podría inhibirse de expresar opiniones claras y asertivas, que redundaría en un deterioro de la utilidad esperada de esta herramienta como mecanismo eficaz para reclutar personal.</p>
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4) Que, en consecuencia, el acceso a los informes o evaluaciones psicolaborales de los participantes en un concurso público, conlleva un riesgo cierto o probable y con la suficiente especificidad y magnitud como para afectar el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido y, en consecuencia, procedía rechazar el presente amparo por resultar aplicable la hipótesis de reserva dispuesta en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González y don Francisco Leturia Infante. El Consejero don Marcelo Drago Aguirre no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don David Ibaceta Medina.</p>
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