Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C170-12

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Reclamante:	RICARDO ORELLANA ROJAS
Reclamado:	CORPORACIÓN NACIONAL FORESTAL Y DE PROTECCIÓN DE RECURSOS NATURALES RENOVABLES (CONAF)
Resumen del caso: Una persona dedujo amparo a su derecho de acceso a la información pública fundado en que no recibió respuesta a su solicitud. Consejo acoge el amparo.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	7/4/2012
Consejeros:	-
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C1163-11 C1179-11 C322-10 C346-11 C475-11
Jurisprudencia a:	C170-13
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DECISIÓN AMPARO ROL C170-12 Entidad pública: Corporación Nacional Forestal –CONAF– Requirente: Ricardo Orellana Rojas Ingreso Consejo: 27.01.2012 En sesión ordinaria Nº 351 del Consejo Directivo, celebrada el 29 de junio de 2012, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley Nº 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C170-12. <h3> VISTO:</h3> Los artículos 5º, inc. 2º, 8º y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes Nº 20.285 y Nº 19.880; lo previsto en el D.F.L. Nº 1-19.653, del Ministerio Secretaria General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575; y los D.S. Nº 13/2009 y Nº 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley Nº 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. <h3> TENIENDO PRESENTE:</h3> 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 12 de diciembre de 2011 don Ricardo Orellana Rojas solicitó a la Corporación Nacional Forestal (en adelante, indistintamente CONAF) información relacionada con un incendio forestal acaecido en la comuna de Coelemu (Las Viñas), el 1° de marzo del año 2003, en el que fallecieron varios combatientes forestales y dependientes de la CONAF, y que dio lugar a una comisión especial investigadora integrada por funcionarios de la institución, que determinó las causas del referido accidente fatal y emitió un informe sobre el mismo, en particular la siguiente documentación: a) Copia del documento que contiene inspección realizada en el lugar del accidente, los días 3, 6 y 8 de marzo de 2003. b) Copia del documento que contiene una entrevista realizada al Sr. Carlos Sandoval Villa, Jefe de Cuadrilla Brigada Helitransportada Hotel Sierra (HS), quién actuó como jefe de incendio en dicha ocasión. c) Copia de documento que contiene entrevista al personal de la Brigada Helitransportada Hotel Sierra (HS) que participó en el incendio, combatientes Sres. Mauricio Saavedra Muñoz, Cristian Henríquez Rodríguez, Oscar Martínez Peña y Guillermo Jara Carrasco. d) Copia de documento que contiene entrevista al personal del equipo de filmación de la Secretaría de Comunicaciones (SECOM) de la oficina central de la CONAF, que estuvo presente en el incendio las Viñas el día del accidente, Sr. Renato Moraga Vergara y Srta. María Inés Pérez Salazar. e) Copia de documento que contiene una entrevista realizada al Sr. Cristóbal Vives Viveros, piloto del helicóptero (CC-CWL) arrendado por CONAF a la empresa Heliwork y asignado a la Brigada Hotel Sierra, con base de operaciones en Nueva Aldea, VIII Región. f) Copia de fotografías terrestres y aéreas al lugar del accidente. g) Copia de planos del lugar del incendio, con información relativa a topografía, ubicación de los recursos de control de incendios forestales, ubicación de líneas de control construidas, propagación del fuego, lugar del accidente y rutas de escapes del personal sobreviviente. h) Copia de documento que contiene revisión de las bitácoras de la Central de Coordinación del Programa Manejo del Fuego (Central Carriel) VIII Región. i) Copia de documento que contiene reuniones de discusión y análisis de la Comisión Investigadora. j) Copia de documento que contiene reunión de análisis de información recopilada con el Director Regional y Directivos de la Unidad de Gestión Manejo del Fuego, VIII Región. 2) RESPUESTA: El 2 de enero de 2012 CONAF respondió a la antedicha solicitud a través de carta N° 01/2012 de la misma fecha, denegando la información solicitada en virtud de la causal de reserva establecida en el artículo 21 N° 1, letra a) de la Ley de Transparencia, señalando que se trata de informes, antecedentes y demás documentos que son necesarios para las defensas jurídicas o judiciales de la CONAF, destinados a respaldar la posición del organismo ante una controversia de carácter jurídico, reserva que también ha declarado la Resolución N° 175 de 16 de abril de 2009, de la Dirección Ejecutiva de la CONAF, modificada por la Resolución N° 30/2011 de la misma Dirección Ejecutiva. En tal sentido, indica que por ser el solicitante abogado patrocinante de alguna de las querellas presentadas en la causa rol 16.454-J del Juzgado del Crimen de Coelemu, la cual se encuentra sobreseída sólo temporalmente, los documentos requeridos cumplen con los estándares de reserva mencionados en las disposiciones citadas. 3) AMPARO: El 26 de enero de 2012 el solicitante dedujo ante este Consejo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la CONAF fundado en que se le denegó la información solicitada. 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo admitió a tramitación este amparo, trasladándolo al Sr. Director Nacional de CONAF mediante el Oficio N° 418, de 7 de febrero de 2012, solicitándole que: a) se refiriera a las causales de hecho, secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información solicitada; b) Remitir a este Consejo copia de la información solicitada. Dicha autoridad formuló sus observaciones y descargos mediante el ORD. N° 65, de 24 de febrero de 2012, en el cual, junto con enfatizar en el hecho que el solicitante posee la calidad de abogado patrocinante de algunas de las víctimas del accidente tanto en una causa criminal como en varias causal civiles, y reiterar los términos de la respuesta en cuanto al carácter reservado que poseería la información solicitada, señaló, en resumen, que: a) Los documentos solicitados sirvieron en su momento para la elaboración de un informe, por parte de CONAF, acerca de las causas del incendio de Las Viñas ocurrido en el año 2003, el cual es de público conocimiento, ya que incluso fue entregado a los deudos de los fallecidos en una ceremonia pública de reconocimiento a estos combatientes forestales. No obstante dicho informe no es un acto administrativo en los términos legales, definidos por el artículo 3° de la Ley 19.880, pues no contiene ninguna decisión de autoridad, ni dictamen o declaración de juicio emanado de la superioridad de CONAF, y en consecuencia, no le es aplicable la obligatoriedad de publicidad, y menos, a los antecedentes que se tuvieron a la vista para su elaboración. b) Al carácter reservado que poseerían los antecedentes requeridos debe agregarse, además, que éstos aparentemente ya no existen, al menos en poder de la Dirección Regional del Biobío, pues han transcurrido casi diez años desde su elaboración, y según las indagaciones efectuadas, tampoco obran en poder de la Oficina Central, ya que se trato de notas, apuntes o actas de la comisión investigadora, tomadas por sus integrantes, y que lamentablemente, no fueron anexadas al informe emitido, por lo que no siendo documentos fundantes de ningún acto administrativo, y no existiendo obligación legal por tanto de custodiarlos, estos deben haber sido simplemente eliminados. Por lo mismo señala que no le resulta posible acceder a remitir los antecedentes pedidos, y tampoco se conoce de algún funcionario o departamento que los posea, a nivel de Oficina Central. c) Sin perjuicio de lo anterior, dado que los antecedentes solicitados, de existir, podrían ser empleados en la defensa de los intereses fiscales, tendrían claramente el carácter de confidenciales o reservados, más cuando a todas luces, el requerimiento del solicitante busca el perjuicio del interés fiscal, haciendo prevalecer la utilidad de sus representados por sobre el primero, respecto de lo cual cita el artículo 5° de la Ley N° 18.575. 5) GESTION OFICIOSA: Atendido el tenor de la alegación formulada por la CONAF en torno a la inexistencia de la información solicitada, este Consejo se comunicó con la Dirección Regional del Bío Bío del organismo el 21 de junio de 2012, a fin de averiguar si la información requerida existe en poder del servicio, quien a través del abogado jefe de la Unidad Jurídica Regional señaló lo siguiente: a) A la fecha en que se evacuó la respuesta a la solicitud, no se había concluido la búsqueda exhaustiva de los documentos solicitados dada la exigüidad del plazo de respuesta, sin embargo, dicha búsqueda a la postre resultó infructuosa, pues los documentos no existen en poder de la CONAF, presumiblemente, porqué las autoridades de la época, estimaron que como no se trataba de un acto administrativo (el informe de la investigación interna) no tomaron la precaución de guardar los antecedentes que le sirvieron de fundamento, máxime si a esa fecha no se encontraban vigentes ni la Ley N° 19.880, ni la Ley de Transparencia. b) La comisión que confeccionó el informe no era un órgano regular de la CONAF, ni respondía a la Ley N° 16.744 sobre Accidentes del Trabajo u otra norma legal, sino que fue creada de forma ad-hoc y tenía por objetivo establecer, desde el punto de vista técnico, cómo se desarrollo el incendio que produjo la tragedia. Tampoco contó entre sus miembros a algún abogado, que probablemente hubiere tomado la precaución de anexar a dicho informe, los antecedentes que ahora se piden, por lo que resulta materialmente imposible entregar algo que no obra en poder del servicio. c) En cuanto a la causal de secreto invocada, señala que en las resoluciones que se adjuntaron se hace referencia de manera genérica y abstracta a los documentos solicitados, refiriéndose a todo antecedente que sirva para la defensa judicial de la CONAF, siendo invocada por el organismo en esos mismos términos abstractos, y por ende, en cuanto resultara aplicable si el servicio tuviera los documentos solicitados. <h3> Y CONSIDERANDO:</h3> 1) Que, conforme lo ha resuelto este Consejo en las decisiones de amparo Roles C1179-11 y C1163-11, la inexistencia de la documentación requerida constituye una circunstancia de hecho cuya sola invocación no exime a los órganos de la Administración de la obligación de su entrega. Por el contrario, a efectos de justificar esta última circunstancia cuando se ha alegado la inexistencia de la misma, resulta aplicable lo dispuesto en el apartado 2.3 de la Instrucción General N° 10, sobre el procedimiento de acceso a la información, en particular, en el caso que nos ocupa, lo establecido en su letra b), que señala: «Si realizada la búsqueda, el órgano público constata que no posee la información deberá: … De no existir un acto administrativo que haya dispuesto la expurgación de los documentos pedidos, agotar todos los medios a su disposición para encontrar la información y, en caso de estimarse que los hechos son susceptibles de ser sancionados con una medida disciplinaria, instruir el correspondiente procedimiento sancionatorio. Si la información no fuere habida, deberá comunicarse esta circunstancia al solicitante, indicándole detalladamente las razones que lo justifiquen.» 2) Que, la CONAF ha señalado haber efectuado las búsquedas exhaustivas para hallar la información requerida lo que le ha permitido constar la inexistencia de la misma, y refiriéndose a los motivos que justifican dicha circunstancia, por lo que ha de estimarse que cumplió con el estándar señalado precedentemente. No existiendo indicios que hagan presumir la existencia de la documentación requerida en poder de CONAF, no resulta posible a este Consejo requerir a dicho organismo la entrega de la misma, ni exigirle que derive la solicitud a otro organismo en que pudiere encontrarse, máxime si como ha resuelto anteriormente en las decisiones de los amparos Roles C346-11 y C475-11, atendido el tenor de los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia, la información a que se extiendo el principio de transparencia de la función pública y que puede ser requerida mediante el ejercicio del derecho de acceso a la información pública, es aquella que obra en poder de los órganos de la Administración del Estado, a menos que esté sujeta a las excepciones legales. 3) Que, sin embargo, es menester representar a la CONAF el haber invocado causal de reserva al responder la solicitud y haber alegado la inexistencia de la misma en esta sede, por cuanto ello significa un cambio de argumentación que contraviene el artículo 16, inc. 3°, de la Ley de Transparencia, de cuyo tenor de desprende que los fundamentos de la denegación deben darse al contestar la solicitud, mientras que el cambiar los fundamentos de la respuesta atenta contra la congruencia del procedimiento y la confianza que depositan los ciudadanos en la Administración. 4) Que, con todo, conviene recomendar a la CONAF que en lo sucesivo, frente al desarrollo de instancias similares en que se analice documentación que pueda constituir un insumo relevante para la elaboración de informes del servicio, conserve y mantenga los registros que den cuenta de las actuaciones en que ha intervenido el organismo en el ejercicio de sus funciones, de manera que quede constancia de sus resultados y permita el control social respecto de los mismos, sobretodo si, según ha sugerido el propio organismo, dichos antecedentes pudieran servir como antecedentes necesarios para respaldar la posición jurídica del organismo frente a eventuales litigios futuros. 5) Que, si bien lo anterior hace innecesario pronunciarse sobre la causal de reserva invocada, cabe consignar que la reclamada ha argumentado que la información requerida se encontraría comprendida en la Resolución N° 175, de 16 de abril de 2009 del Director Ejecutivo de la CONAF (modificada por la Resolución N° 30, de 30 de diciembre de 2011) que califica determinado actos, documentos y antecedentes que indica como reservados de conformidad a la Ley de Transparencia. Específicamente ha hecho referencia al resuelvo primero de la citada resolución que califica como reservado conforme a la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, «los informes y demás documentos fundantes de las querellas criminales que la CONAF hubiere interpuesto por delitos de incendio forestal de acuerdo al Código Penal, así como en aquellos ilícitos contemplados en la Ley de Bosques, en el Decreto Ley N° 701, de 1974 y sus modificaciones posteriores, y en la Ley N° 20.283». Sin embargo, tal alegación debe ser desechada, en virtud de los siguientes razonamientos: a) Al tratarse de una reserva establecida por una norma de carácter infralegal, resulta aplicable lo ya señalado en el considerando 16) de la decisión del amparo C322-10, «sobre el particular, en la decisión del amparo A59-09 este Consejo señaló, a propósito de los casos de confidencialidad establecidos mediante un Reglamento, que “A mayor abundamiento, de acuerdo al artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia sólo los preceptos legales actualmente vigentes y dictados con anterioridad a la promulgación de la ley N° 20.050, que establecen casos de secreto o reserva por las causales que señala el artículo 8° de la Constitución Política, puede entenderse que cumplen con la exigencia de quórum calificado requerida por dicha disposición. De ninguna manera pueden beneficiarse de ella normas de rango infralegal”, tal como ha señalado Contraloría en el Dictamen N° 48.302/2007». b) Asimismo, la Instrucción General N° 3 del Consejo para la Transparencia, relativa al Índice de Actos y Documentos Calificados como Secretos o Reservados, establece que: i. Las resoluciones denegatorias deberán incorporarse una vez que se encuentren firmes, especificando el numeral 2 cuándo se entiende que han adquirido dicha calidad. ii. El numeral 3, por su parte, señala que los órganos o servicios de la Administración del Estado deberán abstenerse de dictar actos o resoluciones que creen o especifiquen otras categorías de actos secretos o reservados para los efectos del índice del artículo 23 de la Ley, diferentes de las que allí se señalan, para lo que debe tenerse presente que, conforme al artículo 8° de la Constitución, sólo por ley de quórum calificado puede establecerse la reserva o secreto de los actos o resoluciones de los órganos del Estado, por lo que cabe recomendar al Director del Servicio de Salud que dicha Resolución debe adaptarse a las normas pertinentes de la Ley de Transparencia y, particularmente, a la Instrucción General N° 3 mencionada. 6) Que, por ello, en ejercicio de las atribuciones que confiere a este Consejo el artículo 33, letras a) y e) de la Ley de Transparencia, se requerirá al Director Ejecutivo de la CONAF la adecuación de la Resolución N° 175, de 16 de abril de 2009, de acuerdo a lo señalado precedentemente. <h3> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3> I. Acoger el amparo deducido por don Ricardo Orellana Rojas en contra de la Corporación Nacional Forestal, atendida la incongruencia el organismo en la respuesta entregada al solicitante, no obstante tener por respondida la solicitud extemporáneamente. II. Representar al Director Regional del Bio Bio de la CONAF la incongruencia en que ha incurrido entre la argumentación de la denegación dada en la respuesta y aquella presentada en sus descargos, por contravenir ello el artículo 16 de la Ley de Transparencia. III. Recomendar al Sr. Director Ejecutivo de la CONAF la adecuación de la Resolución N° 175, de 4 de agosto de 2009, de 16 de abril de 2009 que establece un índice de actos y documentos de la CONAF, en cumplimiento de lo prescrito en el artículo 23 de la Ley de Transparencia, a lo dispuesto por este Consejo en su Instrucción General N° 3, sobre Índice de Actos y Documentos Calificados como Secretos o Reservados de acuerdo a lo ya señalado en la parte considerativa del presente acuerdo y a las normas pertinentes de la Ley de Transparencia y su Reglamento. IV. Encomendar al Director General de este Consejo notificar la presente decisión a don Ricardo Orellana Rojas, al Sr. Director Regional de la CONAF del Bío Bío y al Director Ejecutivo de la CONAF. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. En cambio, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Alejandro Ferreiro Yazigi y por los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza y don José Luis Santa María Zañartu. Se deja constancia que el Consejero don Jorge Jaraquemada Roblero no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente. Certifica el Director General del Consejo para la Transparencia, don Raúl Ferrada Carrasco.