Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C211-12

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Reclamante:	ALEJANDRO MARTÍNEZ BELLO
Reclamado:	MUNICIPALIDAD DE CONCEPCIÓN
Resumen del caso: Se dedujo amparo en contra de la Municipalidad de Concepción, fundado en haber recibido una respuesta negativa a la solicitud y en habérsele proporcionado información distinta a la solicitada sobre Primera solicitud: copia de los antecedentes del proyecto de construcción del Centro Comercial Smoll ubicado en Avda. Pedro de Valdivia de la comuna de Concepción, aprobado según permiso N° 32, de fecha 14 de febrero de 2002, Segunda solicitud: copia de los antecedentes del proyecto de rehabilitación del Centro Comercial Smoll ubicado en Avda. Pedro de Valdivia de la comuna de Concepción. El Consejo acogió el amparo y señaló que la documentación requerida en esta segunda solicitud ha debido constituir el complemento directo del pronunciamiento expresado en la resolución que otorgó el permiso municipal de edificación a que se refiere la solicitud. En consecuencia, siendo público el procedimiento administrativo relativo al otorgamiento de permisos de edificación, no puede sino estimarse que la información requerida reviste ese mismo carácter conforme a lo dispuesto por el art. 5° de la Ley de Transparencia.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	6/6/2012
Consejeros:	-
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C589-09 C279-11 C316-11 C716-10
Jurisprudencia a:	C585-13 C152-14
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Descriptores jurídicos:	- Causales de secreto o reserva >> Test de daños o de interés público >> De daño
Descriptores analíticos:	Gestión y administración territorial (Urbanismo)

DECISIÓN AMPARO ROL C211-12 Entidad pública: Municipalidad de Concepción Requirente: Robert Córdova Martínez. Ingreso Consejo: 06.02.2012 En sesión ordinaria N° 336 de su Consejo Directivo, celebrada el 9 de mayo de 2012, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C211-12. <h3> VISTOS:</h3> Los artículos 5° inc. 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la Ley N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1 – 19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; y, los D.S. N° 13/2009 y 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante indistintamente el Reglamento y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. <h3> TENIENDO PRESENTE:</h3> 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 3 y 29 de noviembre de 2011 don Alejandro Martínez Bello formuló sendas solicitudes de información ante la Municipalidad de Concepción en las cuales requirió la información que se indica a continuación: a) Primera solicitud: copia de los antecedentes del proyecto de construcción del Centro Comercial Smoll ubicado en Avda. Pedro de Valdivia de la comuna de Concepción, aprobado según permiso N° 32, de fecha 14 de febrero de 2002, específicamente: i. Libro de Obras ii. Plano topográfico iii. Plano de cálculo del nivel semisótano (estacionamiento) del proyecto. iv. Plano de planta del primer piso del proyecto del Centro Comercial. v. Plano de cálculo del primer piso del Centro Comercial. b) Segunda solicitud: copia de los antecedentes del proyecto de rehabilitación del Centro Comercial Smoll ubicado en Avda. Pedro de Valdivia de la comuna de Concepción i. Plano de cimentación del actual edificio. ii. Plano de planta de arquitectura del edificio actual. 2) RESPUESTA: La Municipalidad de Concepción mediante Ord. Nº 2.161, de 16 de enero de 2012 respondió a la segunda solicitud, señalando que la Dirección de Obras Municipales a la fecha aún no terminaba de efectuar la clasificación de los antecedentes antiguos rescatados después del terremoto, por lo que el requerimiento quedaba pendiente a la espera de ordenar los antecedentes, de manera que una vez encontrados le serían remitidos. 3) AMPARO: El 3 de febrero del año en curso don Robert Córdova Martínez dedujo amparo a su derecho de acceso a la información ante la Gobernación Provincial de Concepción, fundado en haber recibido una respuesta negativa a la solicitud y en habérsele proporcionado información distinta a la solicitada, siendo ingresada la reclamación a este Consejo el 6 de febrero de 2012, argumentando al efecto lo siguiente: a) Respecto de la primera solicitud, indica que el municipio, previo cobro de la suma de $20.000, puso a su disposición algunos de los documentos requeridos para sacar de ellos las fotocopias respectivas, en particular, el Libro de Obras y las Especificaciones Técnicas relativas al permiso de edificación consultado, aún cuando este último documento no fue objeto del requerimiento. La explicación verbal sobre ello habría sido que a consecuencia del terremoto de 27 de febrero de 2010, todos los documentos quedaron desordenados y por lo tanto no pudieron ser habidos. b) Respecto de la segunda solicitud, se le informó mediante carta de 18 de enero de 2012 que no se entregarían los documentos solicitados so pretexto de que la DOM aún se encuentra rescatando los documentos extraviados como consecuencia de los daños sufridos en las dependencias del municipio con ocasión del terremoto de 2010. c) Para el reclamante las explicaciones esgrimidas por el municipio respecto de ambas solicitudes resultan del todo injustificables, pues respecto de la primera el municipio entregó sólo algunos documentos en circunstancias que ellos deben formar parte de una carpeta, tal como sucede con todo proyecto de edificación, de manera que si se pierde la carpeta no es creíble que se encuentren sólo algunos documentos. Por otra parte, respecto de la segunda solicitud la explicación entregada resulta inverosímil puesto que el proyecto, aprobación y ejecución consultada es posterior al sismo de 27 de febrero de 2010, encontrándose aún en ejecución las obras. d) Señala además que el municipio ha actuado en contravención a lo dispuesto por el artículo 18 de la Ley de Transparencia pues ha cobrado por la sola exhibición de documentos, toda vez que las copias fueron solventadas por el mismo como solicitante. Adjunta al efecto copia de la orden de ingreso municipal señalando que si bien en ella se da cuenta de la entrega de documentos ello no es efectivo. En consecuencia solicita se ordene la restitución del desembolso efectuado. 4) SUBSANACIÓN: En conformidad a lo prescrito en el artículo 46, inciso segundo, del Reglamento de la Ley de Transparencia, este Consejo Directivo acordó requerir al reclamante que subsanara su amparo, en el sentido de acreditar la calidad de apoderado del solicitante, en conformidad a lo prescrito en el artículo 22 de la Ley N° 19.880, o, en su defecto, rectificara el amparo compareciendo personalmente el Sr. Alejandro Martínez Bello, siéndole comunicada dicha medida a través de Oficio N° 509 de 13 de febrero del año y posteriormente a través de correo electrónico de 20 de febrero del año en curso. El reclamante dio cumplimiento a lo requerido el 22 de febrero acompañando copia de un mandato conferido al Sr. Alejandro Martinez Bello, del cual se desprende, señala, que la solicitud fue formulada por éste en representación de su persona. 5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: En virtud de lo anterior el Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo, trasladándolo mediante Oficio Nº 733, de 9 de marzo de 2012, al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Concepción. Al no haber contestado el traslado dentro del término legal se le informó a dicho municipio, a través de correo electrónico de 12 de abril de 2012, que el Consejo Directivo dispuso otorgarle un plazo extraordinario de tres días hábiles a fin de que formulara sus observaciones y descargos. El municipio evacuó el traslado el 18 de abril de 2012 mediante el Ord. N° UT11-2012, ingresado a este Consejo el 24 de abril del año en curso, en el cual señaló lo siguiente: a) Respecto de la solicitud de 3 de noviembre de 2011 precisa que los documentos requeridos hasta la fecha no han sido encontrados, debido a que se hallaban en la bodega de archivos de dicha dirección que fue devastada por el terremoto del año 2010. No obstante, la DOM está realizando todos los esfuerzos posibles para recuperar y ordenar dicha bodega, de forma de dar cumplimiento a la normativa vigente. b) Para dar cuenta de lo anterior adjunta el Ord. N° 949 B 246, enviado por la DOM a la unidad de transparencia municipal en la que declara que «producto del terremoto del 27-F, la documentación antigua del expediente se encuentra incompleta. De los planos solicitados en esta dirección de obras no hay antecedentes, sólo existe el permiso Nº32 de fecha 14.02.2002 y libro de Obra de dicho proyecto...» c) Con respecto a la solicitud de 29 de noviembre de 2012 argumenta, en primer término, la extemporaneidad del amparo debido que habría sido interpuesto en exceso del término de 15 días dispuesto en el artículo 24 de la Ley de Transparencia, puesto que al haber sido formulada la solicitud de información el 29 de noviembre de 2011 el plazo máximo para interponer el amparo venció 18 de enero, mientras que éste fue deducido sólo el 3 de febrero de 2012. d) Sin perjuicio de lo anterior, y para el caso de no acogerse la alegación de extemporaneidad, señala que no ha sido intención del municipio negar los documentos solicitados, si no que la respuesta se debió a un error en la interpretación de la solicitud de uno de los funcionarios de la DOM, quien comprendió que los antecedentes que se solicitaban tenían relación con la construcción del año 2002 y no con el proyecto de rehabilitación que se ejecuta actualmente. Por ello señala que una vez aclarada dicha situación se ha solicitado al Director de Obras Municipales comunicarse con el interesado para poner a su disposición la información que requiera. <h3> Y CONSIDERANDO:</h3> 1) Que, en primer término, es menester hacer presente al municipio su falta de colaboración con las funciones de este Consejo al no haber formulado sus observaciones y descargos al amparo dentro del término de 10 días que establece al efecto el artículo 25 de la Ley de Transparencia, ni dentro del término extraordinario que le fue concedido para dicho efecto. Por ello este Consejo atenderá a sus descargos efectuados con posterioridad a ambas oportunidades de manera excepcional, sin perjuicio de requerirle que en lo sucesivo adopte las medidas tendientes a evitar que se reiteren situaciones análogas. 2) Que, respecto de la primera solicitud –de 3 de noviembre de 2011– el solicitante indicó en su reclamación que la respuesta le habría sido comunicada por el municipio de modo verbal, lo que no constituye una respuesta válidamente emitida en el marco del procedimiento administrativo de acceso a la información pública, pues conforme a la reglamentación pertinente dicha respuesta debe materializarse en un pronunciamiento formal del órgano requerido. En este sentido la Instrucción General N° 10 de este Consejo sobre Procedimiento Administrativo de Acceso a la Información, en su N° 3 señala: «Durante la etapa resolutiva, el órgano público deberá efectuar la revisión de fondo de lo solicitado con la finalidad de pronunciarse sobre la petición formulada, sea entregando la información requerida o negándose a ello, para lo cual dispondrá la revisión de la información pedida y procederá a redactar el acto administrativo de respuesta y a notificarlo al peticionario». Conforme a ello ha de concluirse que respecto de la antedicha solicitud no ha existido respuesta. 3) Que, por otra parte, ha de tenerse presente lo que dispone el artículo 24, inciso tercero, de la Ley de Transparencia, conforme al cual: «La reclamación deberá presentarse dentro del plazo de quince días, contado desde la notificación de la denegación de acceso a la información o desde que haya expirado el plazo previsto en el artículo 14 para la entrega de información». Así, el amparo resulta extemporáneo, pues considerando la fecha en que fue formulada la solicitud y atendida la ausencia de respuesta, en virtud de la norma citada en el considerando que antecede, el plazo de quince días hábiles para deducir amparo debió necesariamente contabilizarse desde el vencimiento de los veinte días hábiles de que disponía el órgano para evacuar su respuesta, esto es, a partir del 2 de diciembre de 2011, por lo que el plazo para deducir emparo venció indefectiblemente el 23 de diciembre del mismo año. Sin perjuicio de lo anterior, y aún en la hipótesis de estimar que la respuesta verbal del órgano resulta válida, el solicitante señala que ella le fue comunicada el 22 de noviembre de 2011, con lo cual el amparo resultaría de todas formas extemporáneo. Por tal motivo el amparo será rechazado en esta parte. 4) Que, sin perjuicio de lo concluido precedentemente deberá representarse al municipio reclamado el no haber evacuado una respuesta formal dentro del término legal dispuesto en el artículo 14 de la Ley de Transparencia, por constituir ello una transgresión manifiesta a los principios de facilitación y de oportunidad, consagrados en el artículo 11, letras f) y g) de la Ley de Transparencia. 5) Que, sin perjuicio de la extemporaneidad declarada, conviene formular las siguientes precisiones con respecto a las alegaciones efectuadas por las partes en relación a la solicitud en análisis: a) Respecto del supuesto cobro indebido de costos de reproducción que habría efectuado el municipio reclamado, cabe señalar que la Ley de Transparencia consagra como uno de sus principios rectores el de gratuidad, conforme al cual el acceso a la información de los órgano de la Administración es gratuito; no obstante ello, el artículo 18 del mismo cuerpo normativo establece que sólo se podrá exigir el pago de los costos directos de reproducción y los demás valores que una ley expresamente autorice cobrar por la entrega de la información solicitada. A su turno, la Instrucción General N° 6 de este Consejo sobre «Gratuidad y Costos Directos de Reproducción» en su numeral 4 define costos directos de reproducción como «[…] todos los costos asociados al proceso de copiado de un documento u otro tipo de soporte, en la medida que sea necesario incurrir en ellos para obtener la información en el soporte que el requirente haya solicitado». Por último cabe hacer presente que la misma Instrucción en su numeral 9 al referirse a las contravenciones a su texto establece que: «El cobro de valores superiores a los que resulten de la aplicación de las reglas y criterios precedentes o la actuación del órgano o servicio sin sujeción al procedimiento señalado, contraviene los principios de facilitación, oportunidad y gratuidad establecidos en el artículo 11 de la Ley de Transparencia y los criterios del artículo 20 de su Reglamento. En consecuencia, se entenderá que representan una forma de obstaculizar la entrega de información carente de fundamento legal para los efectos de lo dispuesto en el Título VI de la misma Ley». b) En relación al supuesto extravío alegado por el municipio respecto de una parte de la información solicitada con ocasión del terremoto de 27 de febrero de 2010, cabe hacer presente que si bien dicha alegación pudiere estimarse como una circunstancia de hecho constitutiva de caso fortuito o fuerza mayor, se hace necesario adoptar las medidas tendientes a recomponer la documentación extraviada, atendido el hecho que desde el evento señalado han transcurrido más de 2 años. En este sentido cabe tener a la vista lo señalado por la Contraloría General de la República en el Dictamen 14.518/2010, dictado precisamente a propósito de una consulta formulada sobre la continuidad del servicio de parte de la Municipalidad de Huechuraba después del terremoto de 27 de febrero de 2010, estableció la necesidad que los servicios adopten todas las medidas conducentes a «restablecer, en coordinación con los demás organismos públicos, la continuidad de sus funciones, […] resguardar los bienes que administra […], evaluando las diferentes condiciones que concurran en cada caso». Por otra parte, los Dictámenes N°s 6.973/1986 y 10.365/1987 refriéndose al extravió de documentos, establecen que luego de las respectivas y exhaustivas búsquedas, si los documentos no son encontrados, los servicios deben, analizando cada situación que se le presente, adoptar las medidas que, ajustándose al ordenamiento jurídico, le permitan reconstituir la información extraviada. 6) Que, con respecto a la segunda solicitud deberá desecharse la alegación relativa a la extemporaneidad del amparo, pues consta en los antecedentes adjuntos al amparo que el municipio evacuó respuesta con respecto a la misma el 16 de enero de 2012–mediante el Ord. N° 161 D104–, reconociendo el reclamante que le fue notificada en esa misma fecha. Siendo así, conforme a la norma citada en el considerando tercero, el plazo para deducir amparo ha debido contarse desde esa fecha, por lo cual ha vencido sólo el 6 de febrero de 2012 y no como ha señalado el municipio el 18 de enero del mismo año. 7) Que, por otra parte, sin perjuicio de la aclaración efectuada por la reclamada en sus descargos, es menester representar al municipio la falta de diligencia en cuanto a la inteligencia dada a la solicitud y la evidente contradicción en su respuesta, al haber alegado el extravió de documentos con ocasión del terremoto de febrero 2010, en circunstancias que el requerimiento se refirió a antecedentes generados con posterioridad a esa fecha. 8) Que, la documentación requerida en esta segunda solicitud ha debido constituir el complemento directo del pronunciamiento expresado en la resolución que otorgó el permiso municipal de edificación a que se refiere la solicitud, de acuerdo a lo establecido en el artículo 3°, literal g), del Reglamento de la Ley de Transparencia, tal como lo reconoció el mismo municipio. En consecuencia, siendo público el procedimiento administrativo relativo al otorgamiento de permisos de edificación, no puede sino estimarse que la información requerida reviste ese mismo carácter conforme a lo dispuesto por el artículo 5° de la Ley de Transparencia. Así lo ha resuelto anteriormente este Consejo por ejemplo en las decisiones roles C316-11, C589-09, C716-10 y C279-11; por lo que deberá entregarse. <h3> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3> I. Rechazar por improcedente el amparo deducido por don Robert Córdova Martínez en contra de la Municipalidad de Concepción respecto de la solicitud formulada el 3 de noviembre de 2010, atendida la extemporaneidad en su presentación; y en cambio, acogerlo respecto a la solicitud de 29 de noviembre de 2011, por los fundamentos señalados precedentemente. II. Requerir al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Concepción que: a) Entregue al solicitante los siguientes antecedentes del proyecto de rehabilitación del Centro Comercial Smoll ubicado en Avda. Pedro de Valdivia de la comuna de Concepción: i) Plano de cimentación del actual edificio; ii) Plano de la planta de arquitectura del edificio actual. b) Cumplir el presente requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia. c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Agustinas Nº 1291, piso 6º, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma. III. Representar el Sr. Alcalde de la Municipalidad de Concepción el no haber respondido a la solicitud de 3 de noviembre de 2011 formalmente y dentro del término que establece el artículo 14 de la Ley de Transparencia, por constituir ello una manifiesta transgresión de los principios de facilitación y oportunidad consagrados en el artículo 11, letras f) y h) de la Ley de Transparencia. Asimismo, representar a dicha autoridad la falta de diligencia del municipio en la correcta inteligencia de la solicitud de 29 de noviembre, por cuanto dio lugar a una respuesta del todo improcedente. IV. Encomendar al Director General de este Consejo notificar la presente acuerdo a don Robert Córdova Martínez, y al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Concepción. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. En cambio, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Alejandro Ferreiro Yazigi y por los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu. Certifica el Director General del Consejo para la Transparencia, don Raúl Ferrada Carrasco.