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DECISIÓN AMPARO ROL C5540-19</p>
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Entidad pública: Subsecretaría del Deporte.</p>
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Requirente: NN. NN.</p>
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Ingreso Consejo: 31.07.2019.</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra de la Subsecretaría del Deporte, ordenando la entrega del expediente sumarial afinado por acoso laboral solicitado.</p>
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Lo anterior, dando aplicación al principio de divisibilidad conforme con el cual se resguarda la información cuya entrega afecta el debido cumplimiento de las funciones de la reclamada y la vida privada tanto de las partes afectadas como de algunas personas que han intervenido en dicho procedimiento, y se da acceso a los antecedentes necesarios para el control social de la función pública en virtud del cual una vez adoptada una decisión por parte de la autoridad dotada de la potestad disciplinaria en el respectivo sumario administrativo, el interesado conozca los fundamentos que han permitido a ésta arribar a determinadas conclusiones en dicho procedimiento disciplinario.</p>
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Aplica precedentes de los amparos Roles C3571-17, C1790-18, C1894-18, C2577-18, C5112-18 y C5861-18.</p>
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Atendida la naturaleza del proceso consultado, y la calidad que detentó el recurrente y el tercero involucrado en aquél, se dispuso la reserva de sus identidades, tanto en la presente decisión como en los registros de este Consejo.</p>
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En sesión ordinaria N° 1063 del Consejo Directivo, celebrada el 9 de enero de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C5540-19.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: Con fecha 10 de junio de 2019, el solicitante requirió a la Subsecretaría del Deporte, la siguiente información: "Solicito copia de la totalidad de la carpeta investigativa, con todo su contenido, y el resultado de la Investigación Sumaria ordenada por el Ex Subsecretario del Deporte Kael Becerra, a través de Resolución N° 507 de fecha 22 de marzo de 2018, "Sumario Administrativo en averiguación de un eventual mobbing o acoso laboral", en la Secretaría Regional Ministerial del Deporte Región de Los Ríos".</p>
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2) OPOSICIÓN DEL TERCERO: Por medio de Oficio Ord. N° 455, de 20 de junio de 2019, la Subsecretaría del Deporte, conforme a lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley de Transparencia, comunicó al tercero involucrado, la solicitud de acceso del requirente, y su derecho a oponerse a la entrega de la información pedida.</p>
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Al efecto, mediante carta con fecha 24 de junio de 2019, el tercero involucrado se opuso a la entrega de la información, señalando que su entrega causaría daño a su honra y privacidad, al divulgarse antecedentes personales y sensibles contenidos en el expediente requerido, tales como informe médico ACHS, informe de su médico psiquiatra, y resultado de evaluación de Enfermedad Profesional; antecedentes que tienen carácter reservado, según lo establecido en la Ley 19.628.</p>
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3) RESPUESTA: La Subsecretaría del Deporte, mediante Resolución Exenta N° 936, de fecha 08 de julio de 2019, respondió el requerimiento denegando totalmente el acceso a la información solicitada, "por configurarse la causal de reserva o secreto prevista en el inciso 3, del artículo 20 de la Ley de Transparencia, al haber ejercido el tercero afectado su derecho a oposición cumpliendo con todos los requisitos legales, quedando de esta manera este órgano impedido de proporcionar dicha documentación."</p>
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4) AMPARO: Con fecha 30 de julio de 2019, el peticionario dedujo amparo a su derecho de acceso en contra de Subsecretaría del Deporte, fundado en la respuesta negativa otorgada a su requerimiento.</p>
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5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Subsecretario del Deporte, mediante oficio N° E13607, de fecha 24 de septiembre de 2019, para que formulara sus descargos y observaciones, en los siguientes términos: (1°) se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información; (2°) explique cómo lo solicitado afectaría los derechos de los terceros; (3°) acompañe todos los documentos incluidos en el procedimiento de comunicación al tercero, incluyendo copia de la respectiva comunicación, de los documentos que acrediten su notificación, de la oposición deducida y de los antecedentes que dan cuenta de la fecha en la que ésta ingresó ante el órgano que usted representa; (4°) proporcione los datos de contacto -por ejemplo: nombre, dirección, número telefónico y correo electrónico-, de los terceros que se opusieron a la entrega de la información, a fin de dar aplicación a los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento; y, (5°) remita copia íntegra de la carpeta investigativa solicitada. Lo anterior, se solicitó haciendo presente que, de acuerdo al artículo 26 de la Ley de Transparencia y mientras no se adopte la decisión definitiva, el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia mantendrá el debido resguardo de los antecedentes que le sean remitidos. Asimismo, si la decisión final del Consejo declara que la información es secreta o reservada tendrán este carácter los escritos, documentos y actuaciones que hayan servido de base para su pronunciamiento.</p>
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El órgano reclamado, por medio de oficio ordinario MINDEP/DJ/(O) N° 716, de fecha 08 de octubre de 2019, evacuó sus descargos, reiterando en síntesis, el contenido de la respuesta otorgada al recurrente de amparo. Adicionalmente, acompañó copia de la Resolución Exenta N° 319, de 15 de febrero de 2019, que sobreseyó el sumario administrativo requerido en la respectiva solicitud de acceso.</p>
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6) AUSENCIA DE DESCARGOS Y OBERVACIONES DEL TERCERO INTERESADO: En virtud de lo previsto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento, este Consejo, mediante Oficio N° E15989, de fecha 06 de noviembre de 2019, confirió traslado al tercero eventualmente afectado con la entrega de la información solicitada; a fin de que presentara sus descargos y observaciones, haciendo mención expresa a los derechos que le asisten y que pudieran verse afectados con la publicidad de la información requerida. El Oficio señalado previamente fue notificado al tercero involucrado por medio de correo electrónico, con fecha 07 de noviembre pasado. A la fecha, no existe constancia que el tercero interesado, haya dado respuesta al traslado conferido en el procedimiento de amparo.</p>
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7) GESTIÓN OFICIOSA. Mediante correo electrónico de 26 de noviembre de 2019, este Consejo solicitó al órgano reclamado, remitir copia del expediente sumarial requerido; dicho antecedente fue remitido por la Subsecretaría del Deporte con fecha 27 de noviembre de 2019.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo tiene por objeto acceder íntegramente al expediente sumarial por acoso laboral o mobbing, en el que el requirente de información tuvo la calidad de denunciado. Al efecto, el órgano reclamado denegó estos antecedentes por oposición del tercero involucrado, manifestada en conformidad al procedimiento reglado en el artículo 20 de la Ley de Transparencia.</p>
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2) Que, en primer término, del análisis de los antecedentes remitidos por la Subsecretaría del Deporte en el marco del procedimiento de amparo, este Consejo ha podido constatar que dicho órgano, al comunicar la solicitud de información al tercero interesado en dicho requerimiento, no observó el término de dos días hábiles previsto en el inciso primero del artículo 20 de la Ley de Transparencia, verificándose el envío de dicha comunicación sólo al octavo día hábil siguiente a la recepción de la mencionada solicitud. Ello supuso infringir lo dispuesto en el citado artículo 20, circunstancia que deberá ser representada al Sr. Subsecretario del Deporte en lo resolutivo de la presente decisión.</p>
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3) Que, el sumario administrativo en análisis ha sido reclamado por la persona cuya responsabilidad en los hechos investigados se buscaba esclarecer con el procedimiento solicitado, el cual se inició en virtud de una denuncia por acoso laboral o mobbing, presentada por el tercero que se opone a la entrega del expediente, ambos funcionarios de la Secretaría Regional Ministerial del Deporte de la Región de Los Ríos. Dicho procedimiento, finalizó por Resolución Exenta N° 310, de 15 de febrero de 2019, disponiéndose su sobreseimiento, al no ser posible determinar la existencia de acciones de acoso laboral por parte de los denunciados, que ameriten ser sancionadas administrativamente.</p>
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4) Que, conforme a la reiterada jurisprudencia de este Consejo, plasmada, entre otras, en las decisiones recaídas en los amparos roles A47-09, A95-09, C7-10 y C561-11, la norma de secreto de los sumarios administrativos consagrada en el artículo 137 del Estatuto Administrativo, tiene por objeto asegurar el éxito de la investigación, cautelando el debido cumplimiento de las funciones del órgano, en los términos del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Con todo, el carácter secreto del expediente sumarial se extiende hasta que el procedimiento que lo originó se encuentre afinado, el cual anticipadamente se levanta sólo respecto de ciertas personas, como el inculpado - calidad que detenta el recurrente- y su abogado. En efecto, teniendo el secreto sumarial por objeto asegurar el éxito de la investigación, una vez terminada ésta, la justificación de su secreto también finaliza. En la especie, el sumario a que se refiere la solicitud se encuentra afinado por lo que procede analizar la hipótesis de reserva invocada en la especie.</p>
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5) Que, por otra parte, es menester consignar lo razonado por esta Corporación respecto de antecedentes sobre una denuncia de acoso efectuada al interior de un servicio público. Al efecto, entre otras, en las decisiones de amparos roles C429-14 y C2049-15 y C1834-17 razonó que: "la divulgación de los antecedentes solicitados afectaría no sólo la vida privada de la parte denunciante atendida la materia de los hechos a que se refiere sino también, tendría el efecto de inhibir la formulación de denuncias por parte de potenciales víctimas de acoso laboral, sexual u otro tipo de conducta impropia al interior de organismos públicos, afectando con ello la labor investigativa y preventiva que el organismo reclamado pueda desplegar ante futuras situaciones que impliquen algún tipo de responsabilidad funcionaria, afectando con ello el debido cumplimiento de las funciones del Servicio (...) en estas materias".</p>
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6) Que, del mismo modo, en la decisión de amparo Rol C2371-15 en que se requirió copia de cada uno de los procedimientos administrativos incoados con ocasión de denuncias por acoso laboral al interior de una entidad pública, esta Corporación señaló que dada la especial naturaleza de la materia a que se refiere el sumario administrativo en comento, cabe tener presente que las declaraciones prestadas por los funcionarios en el curso de la investigación constituyen un insumo inestimable para una adecuada decisión por parte de la autoridad dotada de la potestad disciplinaria en el respectivo sumario administrativo. De este modo, existe un riesgo de que la divulgación de lo requerido inhiba a otros testigos a entregar ciertas opiniones o juicios personales que sólo se emiten bajo una razonable y evidente expectativa de reserva, lo que, en definitiva afectaría futuras investigaciones y, por tanto, el adecuado cumplimiento de las funciones del órgano.</p>
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7) Que, en dicho contexto, divulgar íntegramente el expediente sumarial afinado supone necesariamente restar efectividad a las labores que la reclamada pueda desplegar en el cuidado y protección, en este caso, de sus propios trabajadores, por cuanto éstos podrían inhibirse no sólo de ingresar denuncias por concepto de hostigamiento, acoso sexual, maltrato, etc., sino también a colaborar con su testimonio en forma plena y veraz, al verse expuestos a que sus declaraciones u otro antecedente aportados por éstos, puedan ser conocidos por terceros, todo lo cual afectaría sus derechos y, asimismo, el debido cumplimiento de las funciones de la reclamada.</p>
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8) Que, sin embargo, conforme con el principio de divisibilidad establecido en el artículo 11 letra e) de la Ley de Transparencia "si un acto administrativo contiene información que puede ser conocida e información que debe denegarse en virtud de causal legal, se dará acceso a la primera y no a la segunda.", de modo que, en la especie, a juicio de este Consejo es posible acoger parcialmente el presente amparo, -respecto del expediente pedido incluidas las pruebas testimoniales rendidas durante el proceso-, dando aplicación del referido principio, a fin de conciliar el resguardo de los bienes jurídicos que subyacen a la materia de dichos sumario - artículos 21 N° 1 y 2 de la Ley de Transparencia- con el control social de la función pública en virtud del cual una vez adoptada una decisión por parte de la autoridad dotada de la potestad disciplinaria en el respectivo sumario administrativo, la ciudadanía conozca los fundamentos que han permitido a ésta arribar a determinadas conclusiones en dicho procedimiento disciplinario, sea cual fuere el resultado de aquél, y la naturaleza de los hechos que hayan motivado su instrucción. En el mismo sentido, se resolvieron los amparos Roles C3571-17, C1790-18, C1894-18, C2577-18, C5112-18 y C5861-18.</p>
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9) Que, en tal orden de ideas, y conforme a lo razonado por este Consejo a partir de las mencionadas decisiones, se acogerá parcialmente el presente amparo, ordenando a la reclamada proporcionar una copia del expediente en análisis, reservando previamente los antecedentes que se indicarán en los considerandos siguientes.</p>
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10) Que, el órgano reclamado deberá tarjar la identidad de los particulares y funcionarios públicos que declararon en calidad de testigos en el proceso. Al efecto, y con el objeto de que dicha reserva tenga efecto, la reclamada deberá además reservar cualquier dato o antecedente que permita inferir la identidad de los sujetos señalados precedentemente. En este sentido, deberá suprimir toda descripción o mención de cualquier situación o hecho que las haga identificables, tanto de las declaraciones consignadas en el expediente, como de la mención que a éstos se efectúa a Fojas 34 del expediente requerido.</p>
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11) Que, por otra parte, y sin perjuicio que al prestar declaración en el procedimiento, en su calidad de inculpado, el recurrente tomó conocimiento de la identidad de la parte denunciante y los hechos que motivaron la investigación, este Consejo estima que la identidad de ésta, su declaración, el escrito que contiene el relato circunstanciado de la denuncia, deben ser igualmente reservados, toda vez que dichos antecedentes contienen aspectos pertenecientes a la vida personal de la parte denunciante, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, numeral 4) de la Constitución Política de la República, como por el artículo 2°, letra g, la Ley N° 19.628, sobre Protección de la vida privada, y en virtud de la atribución conferida por el artículo 33, letra m), de la Ley de Trasparencia, el cual dispone que a este Consejo le corresponderá "velar por el adecuado cumplimiento de la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, por parte de los órganos de la Administración del Estado."</p>
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12) Que, igualmente, el órgano reclamado deberá reservar cualquier mención a patologías o estados de salud físicos o psíquicos del expediente en análisis, por constituir datos sensibles especialmente por la Ley N° 19.628; lo anterior, se refiere también a las copias de licencias médicas o diagnósticos médicos incorporados al procedimiento sumarial consultado.</p>
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13) Que, a su vez, en lo que atañe a la totalidad de los correos electrónicos que obran en el expediente, este Consejo estima que dicha información se encuentra protegida por los derechos constitucionales consagrados en el artículo 19 N° 4 y 5 de la Constitución Política de la República, que aseguran a toda persona el respeto y protección de su vida privada y la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, lo que implica el deber positivo de protección de ese espacio de intimidad y, asimismo, prohíbe acciones u omisiones que puedan afectar el núcleo esencial de este derecho constitucional o su libre ejercicio, pues éstas contravendrían la seguridad que garantiza el numeral 26 del artículo 19 de la Constitución, todo lo cual a su vez se encuentra en armonía con el artículo 8°, inciso 2°, de la Carta Fundamental que establece entre las causales de secreto o reserva, respecto de la publicidad de los actos, resoluciones, procedimientos o fundamentos de la actividad de los órganos del Estado, precisamente, a los derechos de las personas, los que en su mayoría se encuentran establecidos en el mencionado artículo 19 del texto constitucional.</p>
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14) Que, a su turno, procede igualmente que tarje los datos personales de contexto contenidos en el expediente - domicilio, teléfono, correo electrónico particulares, RUT, estado civil, fecha de nacimiento, entre otros- de conformidad a lo dispuesto en la ya citada Ley N° 19.628, sobre Protección de la Vida Privada. Lo anterior, se reitera, en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la citada Ley de Transparencia.</p>
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15) Que, en cuanto a la copia de la propia declaración del recurrente así como los documentos o datos que incorporó al expediente, este Consejo estima que tiene derecho a acceder desde que fue parte del procedimiento y aportó tales antecedentes al mismo. No obstante, su entrega debe ser presencial, verificando el organismo que la información sea retirada efectivamente por el reclamante o su apoderado, dando estricto cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 4.3 de la instrucción general N° 10, dictada por esta Corporación.</p>
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16) Que, por último, atendido que la revelación de la identidad de la parte requirente da cuenta de la circunstancia de que se efectuó una denuncia por acoso laboral en su contra, y de la del tercero involucrado expone su calidad de denunciante en un procedimiento de igual naturaleza, conforme con lo dispuesto en el precitado artículo 33, letra m) de la Ley de Transparencia, este Consejo estima que dichos datos deben ser protegidos, por lo cual se mantendrá en reserva la identidad de las partes en la presente decisión, disponiéndose, además, el resguardo de dicha identidad en los registros internos de este Consejo y en la información sobre procesos en curso disponible en la página web de esta Corporación.</p>
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17) Que, finalmente, cabe hacer presente que el razonamiento efectuado en el presente acuerdo, ha sido ratificado por jurisprudencia emanada de la I. Corte de Apelaciones de Santiago. En efecto, mediante fallo de fecha 07 de septiembre de 2017, el citado Tribunal rechazó el reclamo de Ilegalidad deducido en contra de la Decisión C1860-16, que acogió parcialmente el amparo a través del cual el solicitante pretendía acceder a la copia íntegra de un sumario administrativo afinado, que versaba sobre una materia similar a la que funda el presente amparo. Señaló el fallo en comento, en aquella parte que resulta pertinente: "Quinto: Que, [...] Cuando el Consejo decide que frente a la invocación que hace el reclamante del principio general sobre la publicidad de los actos de la Administración, es preciso considerar otros intereses en juego, como el debido resguardo de la privacidad de las personas y la necesidad de no desalentar la denuncia de hechos como los que fueron investigados, no hace más que asimilar la situación planteada a las causales de reserva que señala la ley, cumpliendo así su cometido; y, si de su razonamiento no surge hecho alguno que pudiera estimarse ajeno al contenido de tal normativa, no existe ningún reproche que formularle, menos aún considerar que su actuar es ilegal [...]".</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger parcialmente el amparo deducido por en contra de la Subsecretaría del Deporte, en virtud de los fundamentos señalados precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Subsecretario del Deporte, que:</p>
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a) Entregue al reclamante del expediente sumarial requerido, incluyendo copia de la Resolución Exenta N° 319, de 15 de febrero de 2019 que sobreseyó el proceso, debiendo reservar previamente los antecedentes señalados en los considerandos 9° a 13° del presente acuerdo. Asimismo, en conformidad a lo razonado en el considerando 14°, previo a la entrega de los antecedentes, procede igualmente que tarje los datos personales de contexto contenidos en el expediente -domicilio, teléfono, correo electrónico particulares, RUT, estado civil, fecha de nacimiento, entre otros- de conformidad a lo dispuesto en la Ley N° 19.628, sobre Protección de la vida privada, y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la Ley de Transparencia.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Acreditar la entrega efectiva de la información, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia; y, dando cumplimiento a lo ordenado en el considerando 15° del presente acuerdo, mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé íntegro cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
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III. Representar al Sr. Subsecretario del Deporte la infracción del artículo 20 de la Ley de Transparencia, toda vez que no comunicó la solicitud en comento al tercero interesado dentro del plazo de dos días hábiles, de conformidad al referido precepto. Lo anterior, a fin de que se adopten las medidas necesarias para evitar la reiteración de dicha infracción.</p>
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IV. Encomendar al Director de Desarrollo y Procesos de este Consejo adoptar las medidas que resulten necesarias respecto de las bases de datos que obran en poder de esta Corporación para evitar la publicidad, comunicación o conocimiento de la identidad de la parte reclamante del presente amparo así como el tercero involucrado en el mismo.</p>
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V. Encomendar a la Directora General y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar el presente acuerdo al reclamante, al Sr. Subsecretario del Deporte y al tercero interesado en el presente amparo</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Marcelo Drago Aguirre y don Francisco Leturia Infante. El Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don David Ibaceta Medina.</p>
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