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<strong>DECISIÓN AMPARO ROL C216-12</strong></p>
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Entidad pública: Consejo de Defensa del Estado</p>
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Requirente: Mery Tejeda Soto</p>
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Ingreso Consejo: 07.02.2012</p>
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En sesión ordinaria Nº 348 del Consejo Directivo, celebrada el 20 de junio de 2012, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley Nº 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C216-12.</p>
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VISTOS:</h3>
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Los artículos 5º, inc. 2º, 8º y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes Nº 20.285 y Nº 19.880; lo previsto en el D.F.L. Nº 1-19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575; y los D.S. Nº 13/2009 y Nº 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley Nº 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 2 de enero de 2012, doña Mery Tejeda Soto solicitó al Consejo de Defensa del Estado –en adelante también CDE– copia del documento que da cuenta del cobro de la multa que ese servicio realizó, en razón del Oficio N° 1.733, del 29 de julio de 2011, de la Secretaría Regional Ministerial de Educación de la Región de Los Lagos, sobre procesos administrativos instruidos mediante resoluciones exentas Nos 948, de 21 de abril de 2008, y 4.634, de 15 de noviembre de 2010, destinado a que el CDE gestione el cobro de las multas cursadas al establecimiento educacional que indica.</p>
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2) RESPUESTA: El 23 de enero de 2012, el Presidente del Consejo de Defensa del Estado respondió a dicho requerimiento de información mediante Oficio Ordinario N° 469, señalando, en síntesis, que:</p>
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a) El servicio hizo el cobro de la multa respectiva mediante Oficio Ordinario Nº 637, de 21 de noviembre de 2011. Sin embargo, a esa fecha, ésta ya se encontraba pagada por la entidad multada, no siendo posible la entrega del mencionado documento, por cuanto se trata de información reservada, en virtud de las causales previstas en los artículos 21 Nº 2 y 21 Nº 5 de la Ley de Transparencia.</p>
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b) En relación a la causal del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, estima que la entrega del documento contiene información de terceros, y su divulgación afectaría el legítimo derecho de éstos a mantener reserva de antecedentes que se enmarcan dentro de su esfera privada, y, en especial, en el ámbito comercial o económico, cuando el asunto dice relación, precisamente, con el cobro de multas.</p>
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c) En relación a la causal del artículo 21 Nº 5 de la misma ley, señala que los documentos solicitados son antecedentes propios de las tareas que la ley le encomienda al CDE, por lo que dicha reserva se encuentra amparada por el secreto profesional del abogado, el cual se encuentra consagrado en el artículo 19 N° 3, de la Constitución Política de la República y en diversos cuerpos legales como el Código Penal, el Código Procesal Penal, el Código de Procedimiento Civil y el Código de Ética del Colegio de Abogados.</p>
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d) En lo que respecta a los profesionales del CDE, lo anterior se ve expresamente ratificado por la propia ley orgánica de ese servicio, la que en su artículo 61, prescribe que los profesionales y funcionarios que se desempeñen en el Consejo, cualquiera sea la naturaleza de su designación o contratación, estarán obligados a mantener reserva sobre los asuntos en que intervenga el Servicio, siéndole aplicable las disposiciones del artículo 247 del Código Penal. La aplicación de esta obligación legal en relación a la solicitud efectuada resulta evidente, especialmente considerando que lo solicitado consiste en datos o documentos basados o elaborados en el desarrollo de la gestión profesional desplegada por los abogados del CDE en el cumplimiento de las obligaciones que el impone el haber asumido esta representación, de modo que la divulgación de la información se encuentra vedada por la propia Ley de Transparencia.</p>
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3) AMPARO: El 7 de febrero de 2012, doña Mery Tejeda Soto dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a su solicitud de información.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo, trasladándolo al Sr. Presidente del Consejo de Defensa del Estado, mediante Oficio N° 584, de 17 de febrero de 2012, solicitándole que acompañara a este Consejo copia del Oficio Ordinario N° 637, de 21 de noviembre de 2011, a través del cual habría cobrado la multa respectiva. Al respecto, mediante su Oficio N° 1261, de 2 de marzo de 2012, la citada autoridad formuló sus descargos y observaciones al presente amparo, señalando lo siguiente:</p>
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a) Argumenta que en el presente caso resultaría aplicable lo dispuesto por los artículo 7° y 20 de la Ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, que exigen a las personas que trabajan en el tratamiento de datos personales guardar reserva de los datos personales y disponen que los órganos públicos sólo podrán tratar datos personales respecto de las materias de su competencia y con sujeción a las reglas precedentes.</p>
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b) Señala que los antecedentes requeridos –por tratarse de antecedentes propios del cumplimiento de las tareas que la ley encomienda al CDE–, se encuentran amparados por el secreto profesional del abogado, el que además de estar consagrado en diversos cuerpos legales, emana de la garantía constitucional del derecho a defensa, establecida en el artículo 19 Nº 3 de la Constitución Política, de modo que cualquier acto u omisión que lo vulnere o amenace debe ser entendido como un impedimento, restricción o perturbación a la intervención del letrado y, por ende, a la garantía misma.</p>
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c) Citando a cierta doctrina, afirma que la asesoría forense del abogado no sería libre si no estuviese protegida por la confidencialidad, pues contaminaría todo consejo y asesoría por la coerción de esa publicidad. Agrega que existiría un reconocimiento amplio del secreto profesional en la normativa comparada, el que ha sido expresamente consagrado en el artículo 10 del Código de Ética del Colegio de Abogados. Concluye que el secreto profesional es tanto un deber ante los clientes, como un derecho ante los jueces, y dicha garantía es aplicable a todo profesional, con independencia del tipo de negocio en el que se desarrolle.</p>
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d) Sostiene que, de conformidad con el artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia, el artículo 61 de la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado es una norma de secreto vigente, que deriva de la necesidad de dar debido cumplimiento a las funciones legales de dicho organismo, logrando una defensa eficaz de los derechos del Estado Fisco. Así las cosas, los abogados del Consejo mantendrían con el organismo una relación idéntica a la de un abogado con sus clientes, quedando bajo protección del secreto profesional la información a que el funcionario acceda en función de su cargo. Dicha conclusión encontraría respaldo, a su juicio, en la historia del citado cuerpo legal. A continuación, afirma que el Estatuto Administrativo prohíbe revelar asuntos que tengan carácter reservado en virtud de la ley, el reglamento, de su naturaleza o por instrucciones especiales y, si lo hace, compromete gravemente su responsabilidad disciplinaria.</p>
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e) Expone luego que el secreto profesional se encuentra íntimamente relacionado con la garantía de igualdad procesal de las partes y de la legítima contradicción en el proceso judicial, lo que debe garantizarse para tanto los abogados del Estado como los demás abogados de la plaza. De lo contrario, el Estado tendría que concurrir a abogados particulares para su defensa judicial, para contar con las mismas garantías.</p>
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f) Agrega que la entrega de antecedentes en poder de una parte, los cuales hará valer en el juicio, daña irreparablemente su estrategia procesal, entregando a la contraparte una ventaja comparativa de que no goza recíprocamente el Estado, violándose el derecho a un justo y racional procedimiento. En ese sentido, considera que el secreto comprende la inviolabilidad del gabinete, de la correspondencia, los documentos del abogado y todo instrumento que los clientes hayan entregado a sus abogados.</p>
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g) En este contexto, concluye que la aplicación de esta obligación legal en relación a solicitud efectuada por doña Mery Tejeda Soto resulta evidente, especialmente cuando lo solicitado consiste, precisamente, en datos o documentos proporcionados por quien ha requerido la representación judicial –a la sazón, el Estado de Chile por disposición legal–, o en antecedentes basados o elaborados en el desarrollo de la gestión profesional desplegada por los abogados del CDE en el cumplimiento de las obligaciones que le impone el haber asumido esta representación, de modo que la divulgación de la información que ha solicitado la Sra. Tejeda Soto, no sólo se encuentra vedada por la propia Ley N° 20.285, sino que es sancionada, además, como constitutiva de delito por la Ley Orgánica de este Servicio, circunstancias que se mantienen vigentes más allá del término del proceso judicial correspondiente, dado que a ello obliga precisamente el secreto profesional, como se ha explicado.</p>
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h) Finalmente, respecto de la solicitud del Consejo para la Transparencia de copia del Oficio Ordinario N° 637, de 21 de Noviembre de 2011, señala que por las mismas razones expuestas precedentemente, a propósito del secreto profesional, no es posible para ese Servicio acceder a lo solicitado, pues ninguna persona o autoridad (incluido, cualquier otro órgano público), posee facultades para exigir, aun cuando sea funcionario de su dependencia, que entregue o revele información confidencial que ha recibido u obtenido de sus representantes o de terceros en el ejercicio de su profesión o deriven del ejercicio mismo de sus funciones en cumplimiento de la ley.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que lo solicitado en la especie es el Oficio Ordinario N° 637, de 21 de noviembre de 2011, relativo al cobro de la multa que el Consejo de Defensa del Estado realizó respecto de un establecimiento educacional, por procesos administrativos instruidos por la Secretaría Regional Ministerial de Educación de los Lagos.</p>
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2) Que el órgano reclamado ha precisado que la información solicitada obra en su poder y se refiere al Oficio Ordinario Nº 637, de 21 de noviembre de 2011. Por lo tanto, de conformidad con lo señalado por los artículos 5º y 10 de la Ley de Transparencia, cabe concluir que lo requerido se trata de información, en principio, pública, a menos que concurra a su respecto alguna causal legal de reserva o secreto.</p>
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3) Que este Consejo no ha tenido a la vista el mencionado el Oficio Ordinario N° 637, de 21 de Noviembre de 2011, por no haber accedido a ello el Consejo de Defensa del Estado, cuestión que resulta relevante por tratarse de un documento que da cuenta de la aplicación de una sanción administrativa que, de acuerdo a lo informado por dicho órgano, se encuentra cumplida y, por tanto, resultaba necesario para determinar la eventual aplicación del artículo 21 de la Ley N° 19.628, sobre de protección de datos personales, que establece lo siguiente: “Los organismos públicos que sometan a tratamiento datos personales relativos a las condenas por delitos, infracciones administrativas o faltas disciplinarias, no podrán comunicarlos una vez prescrita la acción penal o administrativa, o cumplida o prescrita la sanción o la pena”.</p>
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4) Que, sin perjuicio de lo anterior, de conformidad con los antecedentes recopilados por este Consejo, entre otros, un dictamen de la Contraloría General de la República, que señala que el sostenedor del establecimiento educacional en comento es una orden religiosa, se ha podido determinar que el sujeto pasivo de la mencionada sanción administrativa es una persona jurídica. Por lo tanto, en el caso de que se trata, acorde con lo dispuesto en los artículos 1°, y 2°, letras f) y ñ), de la Ley N° 19.628, no resulta aplicable a la especie la norma del artículo 21 del mismo texto legal, toda vez que dicha ley restringe el concepto de datos personales a aquéllos relativos a cualquier información concernirte a “personas naturales”.</p>
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5) Que, establecido lo anterior, cabe referirse a las causales de reserva invocadas por el órgano reclamado, avocándose, en primer término, a la contemplada en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, según la cual se podrá denegar total o parcialmente la información requerida cuando su comunicación “afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico”.</p>
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6) Que, al respecto, cabe representar al CDE que no obstante denegó el acceso a la información invocando la posible afectación de los derechos de la entidad multada, éste no dio lugar al procedimiento de oposición contemplado en el artículo 20 de la Ley de Transparencia. En efecto, la citada norma dispone que cuando la solicitud de acceso se refiera a documentos o antecedentes que contengan información que pueda afectar los derechos de terceros, la autoridad respectiva “deberá comunicar mediante carta certificada, a la o las personas a que se refiere o afecta la información correspondiente, la facultad que les asiste para oponerse a la entrega de los documentos solicitados”; quienes podrán ejercer su derecho de oposición, de estimarlo necesario. Tal omisión, así como la negativa a hacer entrega del oficio requerido, han impedido a este Consejo contar con la oposición del tercero a que se refiere la información solicitada. Sin perjuicio de que los antecedentes tenidos a la vista permitan, igualmente, resolver el presente amparo, conforme se indicará en adelante.</p>
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7) Que, siguiendo lo razonado en las decisiones de amparo Roles C222-10, de 10 de agosto de 2010, y C734-10, de 25 de enero de 2011, relativas a la comunicación de los resultados de las fiscalizaciones efectuadas a personas jurídicas, no obstante la divulgación de lo solicitado puede influir en la imagen comercial de la persona jurídica fiscalizada –y como consecuencia de ello en su patrimonio–, especialmente cuando se revelen incumplimientos o infracciones a la normativa que regula la actividad, no es dable concluir que su comunicación afecte sus derechos económicos y comerciales, en base a los siguientes argumentos:</p>
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a) La afectación a la imagen comercial del establecimiento educacional se considera eventual, pues aquélla dependerá del debate público que suscite su divulgación y las reacciones que conforme a él adopten agentes de mercado con los que éste se relaciona. Por lo tanto, dependiendo la afectación de contingencias ajenas a la sola divulgación de la información, no es posible identificar un daño probable a los bienes jurídicos protegidos por el legislador.</p>
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b) No puede entenderse que exista un derecho a mantener en reserva las infracciones que un colegio ha cometido para evitar que éstas la desprestigien. Si bien puede existir un “interés” porque éstas no se divulguen, el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia exige la afectación de derechos de las personas, precisando el artículo 7º Nº 2 de su Reglamento que “se entenderá por tales aquellos que el ordenamiento jurídico atribuye a las personas, en título de derecho y no de simple interés”. En consecuencia, un mero interés no es suficiente para justificar la reserva de la información ni tampoco la comunicación a que alude el artículo 20 de la Ley.</p>
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8) Que, además, la divulgación de la información en comento envuelve un interés público que justifica su entrega, toda vez que ella se encuentra vinculada con el adecuado cumplimiento del rol del sostenedor de un establecimiento subvencionado, descrito por el artículo 3°, del Reglamento de Subvenciones, como “cooperador de la función educacional del Estado”, obligado a “asumir ante el Estado y comunidad escolar la responsabilidad de mantener en funcionamiento el establecimiento educacional, en la forma y condiciones exigidas” (art. 2° de la Ley de Subvenciones). En este contexto, la publicidad del documento solicitado en cuanto permita conocer que un determinado colegio ha sido sancionado por no dar cumplimiento a las exigencias legales que lo rigen, propicia el necesario control social sobre estas materias, así como también la forma en que la autoridad sectorial ha ejercido sus facultades fiscalizadoras.</p>
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9) Que, por otra parte, el órgano reclamado ha invocado la causal de reserva establecida en el en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, que establece que se podrá denegar total o parcialmente la información requerida “cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de quórum calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales señaladas en el artículo 8° de la Constitución Política”, fundado en que la información solicitada por tratarse de antecedentes propios del cumplimiento de las tareas que la ley encomienda al CDE, se encuentra amparada por el secreto profesional del abogado.</p>
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10) Que, en relación con los argumentos expuestos por el Consejo de Defensa del Estado acerca de dicha causal, debe tenerse presente que este Consejo, entre otras, en las decisiones recaídas en los amparos Roles C690-11 y C847-11, de 6 de septiembre y 23 de noviembre de 2011, respectivamente, se ha pronunciado a propósito de idénticas alegaciones formuladas por el órgano requerido.</p>
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11) Que, sobre el particular, en tales decisiones este Consejo ha sostenido que si bien la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado cumpliría con las exigencias de quórum calificado, la redacción del artículo 61 de dicho cuerpo legal no puede interpretarse en términos tales que ello suponga que todos los documentos elaborados por los funcionarios de dicho organismo, o de cualquier otro órgano de la Administración y que obren en poder del C.D.E., o que los hechos, negocios o situaciones de que hubieren tomado conocimiento en el desempeño de su cargo sean secretos o reservados. Lo anterior, por cuanto ello supondría invertir, por vía interpretativa, la regla constitucional que exige al legislador establecer positivamente los casos de reserva y fundarlos en alguna de las causales del inciso 2º del artículo 8º, contrariando la exigencia de interpretar restrictivamente las causal de secreto o reserva, por importar éstas una limitación del derecho constitucional de acceso a la información pública –tal como ha reconocido el Tribunal Constitucional en el considerando 15° de su Sentencia Roles N° 1732-10 y N° 1800-10–, así como la proscripción de extender los casos de secreto mediante analogía (aplica criterio decisiones de amparo Roles C415-11 y C527-11).</p>
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12) Que no es posible concluir que el citado artículo 61 constituya en sí un caso de reserva de información pública, por cuanto dicha norma no otorga ese carácter a los antecedentes que allí se indican, sino que establece un deber funcionario para quienes se desempeñen en el Servicio, cuyo contenido –los casos de secreto o reserva– están establecidos en leyes de quórum calificado, ajustándose a las causales establecidas por el artículo 8º de la Constitución Política; y en igual sentido debe ser interpretado el artículo 61, letra h), del Estatuto Administrativo (aplica criterio decisión de amparo Rol A11-09).</p>
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13) Que una interpretación del secreto como la expuesta por el Servicio, junto con carecer de fundamento en una norma legal expresa (según se constató en el considerando anterior) supondría, por su carácter extensivo, transformar en secreta toda información referida a los procesos judiciales en que interviene el organismo reclamado, por la sola circunstancia de la profesión de quienes la poseen, ignorando la exigencia de afectación que prevé expresamente el artículo 8° de la Constitución Política respecto de los bienes jurídicos protegidos por las causales de secreto y reserva que indica, así como el sentido de la regla de secreto contenida en el artículo 21 N° 1, letra a), de la Ley de Transparencia, relativa a la comunicación de antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales (criterio reconocido en decisión de amparo Rol C719-11).</p>
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14) Que, por lo demás, en relación con el caso de que se trata, conviene tener presente que, la solicitud de información se refiere únicamente al documento mediante el cual el órgano reclamado procedió a efectuar el cobro de la multa al establecimiento educacional, esto es, el Oficio Ordinario N° 637, de 21 de noviembre de 2011, contexto en el cual no se advierte de qué modo tal documento por sí solo pueda contener la información que a juicio del CDE está comprendida en lo que considera propio de la esfera del “secreto profesional”. En efecto, y a título ejemplar, no resulta plausible que la divulgación de dicho antecedente pueda dañar irreparablemente la estrategia procesal del caso, máxime si en la especie la multa ya se encontraba pagada por el establecimiento educacional.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Acoger el amparo deducido por doña Mery Tejeda Soto, de 7 de febrero de 2012, en contra del Consejo de Defensa del Estado, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Presidente del Consejo de Defensa del Estado:</p>
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a) Hacer entrega a la reclamante del Oficio Ordinario Nº 637, de 21 de noviembre de 2011, del Consejo de Defensa del Estado.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 3 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Agustinas Nº 1291, piso 6º, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar al Director General de este Consejo notificar la presente decisión a doña Mery Tejeda Soto, al Sr. Presidente del Consejo de Defensa del Estado y al establecimiento educacional a que se refiere la información solicitada.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. En cambio, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Alejandro Ferreiro Yazigi y por los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza y don Jorge Jaraquemada Roblero.</p>
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Certifica el Director General del Consejo para la Transparencia, don Raúl Ferrada Carrasco.</p>
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