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DECISIÓN AMPARO ROL C5706-19</p>
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Entidad pública: Servicio de Salud Antofagasta</p>
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Requirente: Claudia González Gjordan</p>
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Ingreso Consejo: 09.08.2019</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge el amparo contra el Servicio de Salud Antofagasta, ordenando la entrega de una copia del Certificado de Propiedad del Mausoleo Yugoslavo.</p>
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Lo anterior, por cuanto se trata de información pública que se encuentra dentro de la órbita o esfera de control del órgano, conforme la normativa vigente, respecto de la cual el órgano cuenta con competencias legales para pronunciarse.</p>
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Con todo, si realizada la búsqueda exhaustiva de lo requerido, la información no fuere habida por parte del órgano reclamado, deberá comunicarse esta circunstancia a la solicitante, indicándole detalladamente las razones que lo justifican.</p>
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Se representa al órgano, la ausencia de respuesta al requerimiento de acceso a la información en que se funda el amparo.</p>
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En sesión ordinaria N° 1087 del Consejo Directivo, celebrada el 9 de abril de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C5706-19.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) DERIVACIÓN Y SOLICITUD DE ACCESO: El 14 de marzo de 2019, doña Claudia González Gjordan solicitó a la Municipalidad de Tocopilla- en adelante, la Municipalidad-: "una copia del Certificado de Propiedad del Mausoleo Yugoslavo del Cementerio de Tocopilla, a fin de requerir una ampliación de su construcción a los sucesores de los antiguos fundadores de la asociación".</p>
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Mediante Oficio N° 0339, de 11 de abril de 2019, la referida solicitud - N° MU322T0000658- fue derivada por la Municipalidad al Servicio de Salud Antofagasta- en adelante, el Servicio de Salud-, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de Transparencia.</p>
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2) AUSENCIA DE RESPUESTA Y AMPARO: El 9 de agosto de 2019, doña Claudia González Gjordan dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del Servicio de Salud Antofagasta, fundado en la ausencia de respuesta a su requerimiento.</p>
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3) SISTEMA ANTICIPADO DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS (SARC): Este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo y derivarlo a SARC, a fin de obtener por parte del órgano requerido la entrega de la información solicitada. Lo anterior se materializó mediante correo de 12 de septiembre de 2019.Atendido que el órgano no cumplió con lo requerido dentro del plazo conferido, se tuvo por fracasado el SARC.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Director del Servicio de Salud Antofagasta, mediante Oficio N° E14261 de 7 de octubre de 2019 solicitándole que: (1°) indique las razones por las cuales la solicitud de información no habría sido atendida oportunamente; (2°) en caso de haber dado respuesta al requerimiento de información, acredite dicha circunstancia, acompañando copia de la respuesta y los antecedentes que acrediten la fecha y medio de despacho de ésta, de conformidad a lo establecido en el artículo 17, inciso 2°, de la Ley de Transparencia y en el numeral 4.4., de la Instrucción General N° 10 del Consejo para la Transparencia, sobre el procedimiento administrativo de acceso a la información; (3°) se refiera a la eventual concurrencia de alguna circunstancia de hecho que haga procedente la denegación de la información requerida; (4°) se pronuncie acerca de la eventual concurrencia de algunas de las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que harían procedente la denegación de la información solicitada; y, (5°) de encontrarse disponible la información reclamada, remita la misma al solicitante, con copia a este Consejo, a fin de evaluar la finalización del presente amparo, a través del Sistema Anticipado de Resolución de Controversias (SARC).</p>
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Mediante Ordinario N° 3629, de fecha 15 de octubre de 2019, el órgano evacuó sus descargos y observaciones, señalando en síntesis que, no es competente para resolver el requerimiento realizado por la reclamante, y que en conformidad con el articulo 13 de la Ley de Transparencia, se habría efectuado la derivación respectiva al órgano de la Administración del Estado Competente. Se hace presente que, a través de Ordinario N° 3603, de 14 de octubre de 2019, el Servicio de Salud Antofagasta derivó el referido requerimiento a la Secretaría Regional Ministerial de Salud Antofagasta.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, previo a pronunciarse sobre el fondo de este reclamo, se debe tener presente sobre el particular, el artículo 14 de la Ley de Transparencia, en virtud del cual, la autoridad o jefatura del organismo requerido deberá pronunciarse sobre la solicitud, sea entregando la información solicitada o negándose a ello, en un plazo máximo de veinte días hábiles, contados desde la recepción de la misma. Al respecto, se debe hacer presente que consta que se presentó una solicitud de información con fecha 14 de marzo a la Municipalidad de Tocopilla, y que dicho órgano habría derivado este requerimiento con fecha 11 de abril de 2019, al Servicio de Salud de Antofagasta. Sobre el particular, se debe hacer presente que, según lo dispuesto en el numeral 2.1 de la Instrucción General N° 10 de este Consejo: "el servicio público al cual se le derivó un requerimiento de acceso a la información pública deberá otorgar el recibo que acuse la recepción del referido requerimiento, como si se tratase de una nueva presentación, aun cuando el órgano que se declaró incompetente ya lo hubiese otorgado". En la especie, no consta que el órgano derivado hubiere dado cumplimiento a ello. Adicionalmente, el punto 4.4 de la misma Instrucción General, señala que "(...) será de cargo del órgano acreditar, en caso de que se presente un amparo ante el Consejo para la Transparencia, que se efectuó la entrega material al solicitante dentro de los plazos dispuestos en el artículo 14 de la Ley de Transparencia". En efecto, tampoco consta que el órgano hubiere otorgado respuesta de este requerimiento a la reclamante. En consecuencia, lo anterior, importa una infracción a los artículos 14 y 34 de la Ley de Transparencia, así como a los principios de facilitación, oportunidad y responsabilidad, previstos en el artículo 11, literales f), h) y j), respectivamente, del mismo cuerpo normativo, por lo que se le representaran dichas infracciones al órgano reclamado en lo resolutivo del presente acuerdo.</p>
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2) Que, en cuanto al fondo de lo reclamado, lo requerido corresponde a una copia del Certificado de Propiedad del Mausoleo Yugoslavo del Cementerio de Tocopilla. Se hace presente que inicialmente dicho requerimiento fue realizado a la Municipalidad de Tocopilla, sin embargo, dicho municipio derivo la solicitud al Servicio de Salud Antofagasta, en conformidad a que el cementerio le informo al municipio que, atendida la data de lo solicitado, no se cuenta con dicho certificado.</p>
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Sobre la materia, en primer término, cabe tener presente que el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo que dicha información se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia.</p>
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3) Que, en sus descargos, el órgano se limitó a señalar que no es competente para atender la solicitud. Establecido lo anterior, respecto de la materia requerida, se debe hacer presente que, conforme con los artículos 46 N° 9 y 47 del Reglamento General de Cementerios - contenido en el Decreto N° 357, de 1970, del Ministerio de Salud- en concordancia con el artículo 19 del Decreto con Fuerza de Ley N° 1, que fija texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley N° 2.763, de 1979 y de las Leyes N° 18.933 y N° 18.469, del Ministerio de Salud, de 2005, en definitiva, los Servicios de Salud tendrán a su disposición, para su inspección y revisión, el Registro de Propiedad de mausoleos, nichos y sepulturas en tierra, perpetuos, por lo que la información requerida se encuentra dentro de la esfera de control del órgano requerido. En virtud de lo anterior, atendidas las competencias con que cuenta el órgano respecto de los registros donde puede constar la información requerida, no resulta plausible la alegación de incompetencia del órgano, ni la posterior derivación efectuada a la Secretaría Regional Ministerial de Salud Antofagasta.</p>
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4) Que, este Consejo, a partir de las decisiones recaídas en las decisiones de amparo Roles C457-10, C790-11, C1556-12, C4305-16 y C1130-17, entre otras, ha sostenido que la interpretación de la expresión "obrar en poder", prevista en el artículo 5°, inciso 2°, de la Ley de Transparencia, no debe limitarse únicamente a la información existente físicamente en las dependencias de un órgano de la Administración del Estado, sino que también comprende aquélla que el órgano mantiene bajo su órbita de control o bajo su disposición -énfasis agregado-. Dicho criterio ha sido ratificado por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago en las sentencias recaídas en los reclamos de Ilegalidad interpuestos en los Roles N° 9.294-2014 (Comisión Nacional de Acreditación); N° 9.103-2015 (USACH); N° 11.118-2015 (FONASA); y, N° 4.865-2017 (SENAME). Asimismo, el criterio fue ratificado por la Excelentísima Corte Suprema, en sentencia que rechazó un Recurso de Queja Rol N° 44.959-2017. Por lo anteriormente expuesto, si bien esta parte de la información reclamada pudiere no obrar físicamente en dependencias del Servicio de Salud reclamado, en la especie, ésta debiera obrar dentro de su esfera de control y estar a su disposición, encontrándose habilitada la requerida para solicitar dichos antecedentes directamente -por ejemplo, al cementerio comunal-, razones por las que se acogerá en esta parte el amparo y se requerirá la entrega de la información requerida.</p>
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5) Que, en consecuencia, habiéndose desestimado las alegaciones del órgano, y tratándose de información que se encuentra dentro de la órbita o esfera de control del Servicio de Salud y no habiéndose alegado causales de reserva que ponderar, este Consejo procederá a acoger el presente amparo, ordenando la entrega de la documentación requerida. Con todo, si realizada la búsqueda exhaustiva de lo requerido, la información no fuere habida por parte del órgano reclamado, deberá comunicarse esta circunstancia a la solicitante, indicándole detalladamente las razones que lo justifican.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger el amparo deducido por doña Claudia González Gjordan en contra del Servicio de Salud Antofagasta, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Director del Servicio de Salud Antofagasta, lo siguiente;</p>
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a) Hacer entrega al reclamante de copia del Certificado de Propiedad del Mausoleo Yugoslavo del Cementerio de Tocopilla.</p>
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Con todo, si realizada la búsqueda exhaustiva de lo requerido, la información no fuere habida por parte del órgano reclamado, deberá comunicarse esta circunstancia a la solicitante, indicándole detalladamente las razones que lo justifican.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
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III. Representar al Sr. Director del Servicio de Salud Antofagasta la infracción al artículo 14 de la Ley de Transparencia, así como al principio de oportunidad previsto en el artículo 11, letra h), del mismo cuerpo legal, al no haber otorgado respuesta a la solicitud dentro del plazo legalmente previsto para ello. Lo anterior, con la finalidad de que se adopten las medidas necesarias para que, en lo sucesivo, no se reiteren tales infracciones.</p>
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IV. Encomendar a la Directora General y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a doña Claudia González Gjordan; y, al Sr. Director del Servicio de Salud Antofagasta</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González y don Marcelo Drago Aguirre. El Consejero don Francisco Leturia Infante no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don David Ibaceta Medina.</p>