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DECISIÓN AMPARO ROLES C5971-19 y C6093-19</p>
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Entidad pública: Presidencia de la República</p>
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Requirente: Gene Fernández Llerena</p>
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Ingreso Consejo: 21 y 27.08.2019</p>
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RESUMEN</p>
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Se acogen parcialmente los amparos deducidos en contra de la Presidencia de la República, en lo relativo a funcionarios que participaron en la elaboración del acto administrativo que se consulta.</p>
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Lo anterior, por cuanto se desestima la alegación del órgano recurrido en orden a que dicha información no obra en formato documental en poder, ya que tratándose de antecedentes relativos al personal que se desempeñó en la institución, es posible presumir fundadamente la existencia de algún soporte documental o registro electrónico en que conste la información requerida; y, la reclamada se encuentra en posición de recabarla entre los distintos soportes que obran en su poder.</p>
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Se rechazan los amparos en lo relativo a acceso a los antecedentes fundantes del acto administrativo consultado, por cuanto la Presidencia de la República sostuvo que dichos antecedentes no obran en su poder en formato documental y no fue posible incorporar en el procedimiento, antecedentes que conduzcan a una conclusión contraria de aquella sostenida por el órgano requerido.</p>
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Finalmente, se rechazan las reclamaciones en relación a instrucciones impartidas por Ministros de los dos períodos de gobierno de la Ex Presidenta Sra. Michelle Bachelet, en relación al instructivo presidencial sobre política nacional migratoria, en atención a que las derivaciones efectuadas por el órgano reclamado a la Subsecretaría del Interior y a la Subsecretaría de Relaciones Exteriores, se ajustaron a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de Transparencia.</p>
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En sesión ordinaria N° 1102 del Consejo Directivo, celebrada el 2 de junio de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de las solicitudes de amparo al derecho de acceso a la información Roles C5971-19 y C6093-19.</p>
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VISTOS:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 21 de julio de 2019, don Gene Fernández Llerena solicitó a la Presidencia de la República, información en los siguientes términos: "Mediante el oficio GAB PRES N° 9 del 02.09.2008 la Ex Presidenta Sra. Michelle Bachelet Jeria, instruyó una serie de órdenes tendientes a otorgar diversos beneficios a extranjeros (...), a este respecto solicito:</p>
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1. Copia certificada del oficio GAB PRES N° 9 02.09.2008 de la Ex Presidenta Sra. Bachelet Jeria.</p>
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2. Individualización de todos quienes participaron a cualquier título, en el proceso administrativo que conllevó la emisión del acto administrativo terminal indicado en el N° 1) anterior.</p>
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3. Copia de la totalidad de antecedentes, informes, documentos, etc. que constituyen el fundamento fáctico y jurídico del proceso administrativo que culminó con el acto administrativo terminal señalado en el N° 1.</p>
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4. Copia de la totalidad de instrucciones que la Ex Presidenta Sra. Bachelet o sus ministros en ambos periodos de gobierno, impartieron al Ministerio del Interior y Seguridad Pública, RREE, PDI (incluyendo Policía Internacional) y Carabineros de Chile relativas expresamente a extranjeros, en igual tenor respecto del documento consignado en el N° 1."</p>
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2) RESPUESTA: El 20 de agosto de 2019, la Presidencia de la República respondió a dicho requerimiento mediante correo electrónico de esa fecha, indicando lo siguiente: "Sobre el particular, se informa que se adjunta en la presente respuesta copia del Instructivo Presidencial N° 9 de fecha 2 de septiembre del año 2008. No obstante, respecto a los demás antecedentes requeridos en su solicitud, según lo informado por la encargada de la Unidad de Gestión y Administración de Archivos de Presidencia de la República, en dicha unidad no hay registros documentales de ellos. Se acompaña certi?cado acreditando dicha circunstancia. Sin perjuicio de lo anterior, se informa que, de acuerdo al procedimiento establecido en la Ley de Transparencia, para efectos de hacer entrega de la información solicitada, el órgano requerido debe ser competente para ocuparse de la solicitud en cuestión o poseer los antecedentes de que aquella se trata. Por lo tanto, en lo relavo a las instrucciones referidas que impartieron el Ministro del Interior y Seguridad Pública y el Ministro de Relaciones Exteriores, es de competencia de cada Ministerio. En consecuencia, los órganos competentes para conocer aquella parte de su presentación corresponden al Ministerio del Interior y Seguridad Pública y Ministerio de Relaciones Exteriores, razón por la cual, en virtud de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de Transparencia, se procederá a derivar parcialmente su solicitud a la Subsecretaría del Interior del Ministerio del Interior y Seguridad Pública y a la Dirección Atención Ciudadana y Transparencia del Ministerio de Relaciones Exteriores, mediante los O?cios N° 571 y N° 569, ambos de fecha 20 de agosto del presente año, los cuales se adjuntan a esta presentación (...)"</p>
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Adjuntó a la respuesta: certificado de búsqueda, de 14 de agosto de 2019, el cual señala "La encargada de la Unidad de Gestión y Administración de Archivos de la Presidencia de la República, certifica que, en el Depósito Documental de la Presidencia de la República, sub fondo "Gabinete Presidencial; no existen registros documentales que solicita el Sr. Gene Fernández Llerena"; Oficio N° 569, de 20 de agosto de 2019, mediante el cual deriva parcialmente el requerimiento de acceso a la información a la Subsecretaría de Relaciones Exteriores, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de Transparencia, y Oficio N° 571, de la misma fecha remitido a la Subsecretaría del Interior, con el mismo objeto.</p>
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3) AMPAROS: Con fecha 21 y 27 de agosto de 2019, don Gene Fernández Llerena dedujo dos amparos a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta parcialmente negativa otorgada a su requerimiento. Agregó, que solo se proporcionó acceso a lo requerido en el numeral 1) de su solicitud, denegando lo requerido en los numerales 2), 3), y 4).</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo y mediante Oficio N° E14877, de 16 de octubre de 2019 confirió traslado al Sr. Director Administrativo la Presidencia de la República, solicitante que: (1°) considerando lo expuesto por el reclamante y la respuesta proporcionada por el órgano que Ud. representa, aclare si la información reclamada en los numerales 2, 3 y 4 del requerimiento obra en su poder, constando en alguno de los soportes documentales que señala el inciso segundo del artículo 10 de Ley de Transparencia; (2°) se refiera a las circunstancias de hecho que hacen procedente la denegación de la información solicitada; y, (3°) se pronuncie acerca de la eventual concurrencia de algunas de las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información requerida.</p>
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Mediante Ordinario N° 798, de 04 de noviembre de 2019, el órgano formuló sus descargos. Junto con reiterar el tenor de la respuesta entregada, indica las razones procedió a la derivación parcial del requerimiento, indicando: (....) tal como se indicó y se acreditó en su oportunidad, esta institución no cuenta con los antecedentes requeridos en los puntos N° 2, 3, y 4 de la solicitud.</p>
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Acompaña nuevamente el certificado emitido por la Unidad de Gestión y Administración de Archivos de la Dirección Administrativa de la Presidencia de la República, con fecha 14 de agosto del presente año, entregado al solicitante en la oportunidad correspondiente. Adicionalmente, señala que, para que una institución sujeta a las obligaciones de la Ley de Transparencia entregue información que requiere el solicitante, necesariamente dicha información debe encontrarse en poder del mismo órgano. Lo anterior ha sido señalado en innumerables ocasiones por el mismo Consejo, el cual, de forma ejemplar, en la Decisión Amparo Rol N° C2.809-2018, indicó que "(...) constituye un presupuesto básico para el ejercicio del derecho fundamental de acceso a la información pública el que la información requerida exista en poder del órgano solicitado, conforme preceptúan los artículos 5 y 10 de la Ley de Transparencia". En tal sentido, el inciso 2° del artículo 5 de la Ley de Transparencia, dispone que "es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración (...)", lo que no ocurre en el presente caso.</p>
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Precisa, sobre una posible causal de reserva, que no es posible emitir un pronunciamiento al respecto, en razón a que no cuenta con la información y, por ende, al no conocer el contenido de ella, no es posible referirse a la aplicación de una eventual causal de reserva o secreto, según dispone el artículo 21 de la Ley de Transparencia. Por lo tanto, el Servicio cumplió con la obligación legal de entregar la información que tiene en su poder, respecto de la cual consta su existencia. En consecuencia, parte de la información solicitada por el señor Gene Fernández Llenera no obra en poder de la Presidencia de la República, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 10 de la Ley de Transparencia.</p>
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Finalmente, hace presente que la institución no incurrió en ninguna infracción a la normativa de la Ley de Transparencia al derivar al Ministerio del Interior y Seguridad Pública, y al Ministerio de Relaciones Exteriores por los documentos solicitados en el punto N° 4 de la presentación. Lo anterior se realizó conforme a lo que expresamente señala el artículo 13 de la Ley de Transparencia.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo se funda en la respuesta negativa otorgada por la Presidencia de la República, respecto al acceso a lo requerido en los puntos 2), 3), y 4) de la solicitud transcrita en el numeral 1 de lo expositivo del presente acuerdo. Al efecto, la reclamada con ocasión de la respuesta señaló que lo pedido no existe en sus registros documentales, y que procedió a derivar parcialmente el conocimiento del punto 4) de la solicitud de acceso a las entidades competente para pronunciarse en tal sentido, esto es la Subsecretaría del Interior y la Subsecretaría de Relaciones Exteriores.</p>
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2) Que, cabe referirse en primer término a alegación efectuada por el órgano reclamado, en orden a que no obra en su poder parte de la información requerida, en particular, lo referido a la individualización de los funcionarios que participaron en la elaboración del Instructivo Presidencial consultado (punto 2); y, a sus correspondientes fundamento fácticos y jurídicos (punto 3). Sobre dichos argumentos, cabe tener presente, el criterio sostenido por este Consejo, en orden a que ésta constituye una circunstancia de hecho, cuya sola invocación no exime a los órganos de la Administración de su obligación de entregarla. Esta alegación debe ser fundada, indicando en forma clara el motivo por el cual aquella no obra en su poder, lo que debe ser acreditado en forma fehaciente, resultando aplicable a su vez, lo prescrito en el numeral 2.3 de la Instrucción General N° 10 de esta Corporación, que señala "Si realizada la búsqueda, el órgano público constata que no posee la información deberá: (...) b) De no existir un acto administrativo que haya dispuesto la expurgación de los documentos pedidos, agotar todos los medios a su disposición para encontrar la información y, en caso de estimarse que los hechos son susceptibles de ser sancionados con una medida disciplinaria, instruir el correspondiente procedimiento sancionatorio. Si la información no fuere habida, deberá comunicarse esta circunstancia al solicitante, indicándole detalladamente las razones que lo justifiquen" (énfasis agregado).</p>
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3) Que, para sostener dicha alegación, el órgano recurrido indicó lo señalado en su escrito de descargos, previamente transcritos en el numeral 4° de la parte expositiva del presente acuerdo. En tal sentido, en lo relativo al personal que participó en la elaboración del instructivo presidencial consultado, correspondiente al punto 2) de la solicitud de acceso, lo señalado no cumple con el estándar de búsqueda establecido por este Consejo, pues la reclamada no ha dado cuenta de haber agotado todos los medios a su disposición para encontrar información pedida, en consideración a que los registros de personal que se desempeña o se ha desempeñado en Administración del Estado correspondiente a la época consultada (mes de febrero del año 2008), así como también copias de resoluciones que aprueban contratos de trabajo, en las que se indican las funciones específicas a desempeñar por cada funcionario, se mantienen usualmente respaldadas en formatos digitales, para efectos de controles de gestión en recursos humanos, respaldo de pagos de remuneraciones entre otros aspectos, respecto de los cuales el órgano reclamado no indicó expresamente haber efectuado búsquedas. En este orden de ideas, es posible presumir fundadamente la existencia de algún registro en que conste la dotación de personal y el personal encargado de elaborar instructivos presidenciales, y el órgano recurrido se encuentra en posición de recabarla entre otras unidades internas y/o distintos soportes u archivos que obran en su poder.</p>
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4) Que, complementando lo señalado previamente, cabe consignar que este Consejo en los amparos roles C3590-17 y C3717-17(acumulados) y C882-18, entre otros, conociendo de una reclamación similar naturaleza a la que se analiza, accedió a la entrega de la información, señalando que "por tratarse de antecedentes referidos al personal que trabaja para la Administración del Estado y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa quedan, en el ejercicio de esas funciones públicas, sujetos al principio de publicidad establecido en el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República. Luego, y en base a la referida premisa, este Consejo ha ordenado la entrega de instrumentos de medición de desempeño, registros de asistencia, currículum vítae, liquidaciones, hojas de vida y otros similares. Sobre este punto y a mayor abundamiento, cabe recordar que la función pública, según lo establecido en los artículos 8° de la Carta Fundamental y 3° de la Ley de Transparencia, debe ejercerse con probidad y transparencia, favoreciendo el interés general por sobre los intereses particulares, lo que conlleva el cumplimiento de una obligación, elevada a rango constitucional, de transparentar las actuaciones de los funcionarios de los órganos de la Administración del Estado ante la ciudadanía". Por tanto, en virtud de lo señalado se acogerá el amparo respecto de este punto. En el evento de que dicha información no obre en su poder, deberá señalarlo expresa y fundadamente a la reclamante y a este Consejo, en los términos dispuestos en el numeral 2.3 de la Instrucción General N° 10, de este Consejo, sobre el Procedimiento Administrativo de Acceso a la Información.</p>
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5) Que, sin perjuicio de lo razonado precedentemente, no es posible arribar a la misma conclusión, con respecto a la información consistente en "Copia de la totalidad de antecedentes, informes, documentos, etc. que constituyen el fundamento fáctico y jurídico del oficio GAB PRES N° 9 02.09.2008". En tal sentido, el órgano acreditó haber realizado las búsquedas pertinentes en archivos documentales, con el objeto de agotar todos los esfuerzos para entregar la información solicitada, acompañando el correspondiente certificado de búsqueda. A su vez, fueron efectuadas búsquedas oficiosas en fuentes de información abiertas sin resultados positivos, debido a lo indicado no resultó posible incorporar en el procedimiento antecedentes que conduzcan a una conclusión contraria de aquella sostenida por el órgano requerido. En consecuencia, en virtud de lo dispuesto en los artículos 5 y 10 de la Ley de Transparencia, sólo será pública aquella información que efectivamente obre en poder de los órganos de la Administración, no pudiendo requerirse la entrega de información inexistente, por tanto, se rechazarán los amparos respecto de este punto.</p>
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6) Que, en lo tocante a derivación parcial del requerimiento de acceso, en particular de su punto 4), cabe señalar que el órgano sostuvo que no obra en su poder información sobre la materia consultada, por lo que procedió a derivar su conocimiento a la Subsecretaría del Interior y a la Subsecretaría de Relaciones Exteriores; luego en sus descargos explicó de manera las razones que motivaron dicha determinación. Al respecto, se tendrá en especial consideración el tenor literal del requerimiento de acceso; en la que el peticionario solicita acceso a "instrucciones que la Ex Presidenta Sra. Bachelet o sus ministros en ambos periodos de gobierno, impartieron al Ministerio del Interior y Seguridad Pública, RREE, PDI (incluyendo Policía Internacional) y Carabineros de Chile relativas expresamente a extranjeros" (énfasis agregado). En este contexto, no contando la requerida con información que obre en su poder sobre la materia consultada, resultaba procedente derivar su conocimiento en la forma efectuada, por cuanto el peticionario expresamente extendió sus consultas a instrucciones impartidas por los Ministros del Interior y Seguridad Pública -del cual dependen jerárquicamente la Policía de Investigaciones de Chile y Carabineros de Chile- y de Relaciones Exteriores, por lo que los órganos derivados se encuentran en posición de pronunciarse acerca de la divulgación o eventual reserva de la información. En consecuencia, las derivaciones efectuadas por el órgano reclamado, se avienen con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de Transparencia, el cual establece que "en caso que el órgano de la Administración requerido no sea competente para ocuparse de la solicitud de información o no posea los documentos solicitados, enviará de inmediato la solicitud a la autoridad que deba conocerla según el ordenamiento jurídico, en la medida que ésta sea posible de individualizar, informando de ello al peticionario", en razón de lo anterior serán rechazados los amparos respecto a este ítem.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger parcialmente los amparos deducidos por don Gene Fernández Llerena en contra de la Presidencia de la República; en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Director Administrativo de la Presidencia de la República:</p>
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a) Entregar al reclamante información consistente en la individualización de los funcionarios que participaron a cualquier título, en el proceso administrativo de elaboración del Instructivo Presidencial sobre "Política Nacional Migratoria", contenida en el Oficio GAB. PRES. N° 9 del 02 de septiembre 2008.</p>
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Sin perjuicio de lo anterior, en el evento de que dicha información no obre en su poder, deberá señalarlo expresa y fundadamente al reclamante y a este Consejo, en los términos dispuestos en el numeral 2.3 de la Instrucción General N° 10, de este Consejo, sobre el Procedimiento Administrativo de Acceso a la Información.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 15 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Acreditar la entrega efectiva de la información, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
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III. Rechazar los amparos deducidos en lo relativo a "copia de la totalidad de antecedentes, informes, documentos, etc. que constituyen el fundamento fáctico y jurídico del proceso administrativo que culminó con el acto administrativo terminal Oficio GAB PRES N° 09 02.09.2008"; por no obrar en poder de la reclamada; y, en lo relativo al acceso a "copia de la totalidad de instrucciones que la Ex Presidenta Sra. Bachelet o sus ministros en ambos periodos de gobierno, impartieron al Ministerio del Interior y Seguridad Pública, RREE, PDI (incluyendo Policía Internacional) y Carabineros de Chile relativas expresamente a extranjeros", en atención a que la derivación efectuada por la Presidencia de la República a la Subsecretaría del Interior y a la Subsecretaría de Relaciones Exteriores, se ajustaron a lo dispuesto en el artículo 13° de la Ley de Transparencia.</p>
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IV. Encomendar a la Directora General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente notificar la presente decisión a don Gene Fernández Llerena y al Sr. Director Administrativo de la Presidencia de la República.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Marcelo Drago Aguirre y don Francisco Leturia Infante.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico del Consejo para la Transparencia don David Ibaceta Medina.</p>