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DECISIÓN AMPARO ROL C6034-19</p>
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Entidad pública: Municipalidad de Talca.</p>
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Requirente: Verónica Meneses Gutiérrez.</p>
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Ingreso Consejo: 23.08.2019.</p>
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RESUMEN</p>
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Se rechaza el amparo deducido en contra de la Municipalidad de Talca, relativo a permiso de edificación de obra menor que consulta.</p>
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Lo anterior, fundado en que los documentos vinculados al citado permiso -que no fue finalmente otorgado-, no obran en poder del municipio reclamado, por haber sido devueltos al interesado, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 1.4.9 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, sin que se dispongan de otros antecedentes en el procedimiento, que permitan desvirtuar lo expresado por la reclamada, en cuanto a la inexistencia de lo solicitado.</p>
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En sesión ordinaria N° 1078 del Consejo Directivo, celebrada el 3 de marzo de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo rol C6034-19.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: Con fecha 19 de julio de 2019, doña Verónica Meneses Gutiérrez solicitó a la Municipalidad de Talca, lo siguiente: "copia de la solicitud de regularización presentada a nombre de (...), de construcción irregular calle 10 norte N° 4050, casa 1 y de la resolución del DOM, observaciones y plazos para subsanar."</p>
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2) RESPUESTA: El 19 de agosto de 2019, por medio de oficio Ord. Transparencia N° 405, la Municipalidad de Talca denegó el acceso a la información requerida, fundando su negativa en la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 1, letra b) de la Ley de Transparencia. Acompañó al efecto, Oficio N° 1124, de 08 de agosto de 2019, suscrito por la Directora de Obras Municipales, que indica que no existe resolución sobre el procedimiento consultado por parte de dicha Dirección Municipal, precisando que: "con fecha 28 de junio de 2019, se realizó el ingreso de solicitud de permiso de edificación de obra menor, que se encuentra en proceso, y con las fechas vigentes de acuerdo a lo establecido en la Ordenanza General de Urbanismo y Construcción."</p>
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3) AMPARO: Con fecha 23 de agosto de 2019, doña Verónica Meneses Gutiérrez dedujo amparo a su derecho de acceso en contra de la Municipalidad de Talca, fundado en la respuesta negativa otorgada a su requerimiento. Agregó que, "el municipio señala que aún no ha tramitado tal solicitud, lo que resulta contrario a lo establecido en el artículo 118 de la Ley General de Urbanismo que otorga a la D.O.M. 30 días para pronunciarse sobre los permisos de construcción; por lo que a la data que fue denegada la información requerida, ya debió existir una resolución sobre tal solicitud, por lo menos observaciones a corregir y plazo otorgado para subsanar".</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Talca, mediante oficio N° E14848, de fecha 16 de octubre de 2019, en que se solicitó específicamente: (1°) refiérase a las alegaciones señaladas por el requirente en su amparo, respecto a que la información entregada se encuentra incompleta; (2) se refiera, específicamente, a las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; (3°) señale cómo la entrega de la información reclamada afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano que usted representa, precisando, en qué medida lo solicitado serviría de antecedente para la adopción de una medida o política futura; detallando las implicancias de dicha medida, y explicitando las características particulares de lo solicitado que, a juicio del órgano que usted representa, justificaría que su comunicación vulnera el correcto cumplimiento de los objetivos de la medida o política en curso, identificando los efectos que produciría su comunicación; y, (4°) informe el estado del proceso sobre el que recae la información denegada y fecha aproximada del término del mismo.</p>
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En respuesta a dicho requerimiento, mediante Ord N° 2695 de 04 de noviembre de 2019, el municipio indicó que no existen causales de reserva que alegar en el procedimiento; lo anterior, por cuanto remitió respuesta complementaria a la requirente, mediante Oficio Ord. N° 1553 de la Directora de Obras Municipales, en el que se señala, respecto de la obra consultada que: "esta Dirección, cumpliendo con el art. 1.4.9 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, emitió Resolución de Acta de Observaciones, la que fue notificada el 12 de julio. A contar de esa fecha, el interesado contaba con un plazo de 60 días corridos, que vencieron el 10 de septiembre pasado, para responder y subsanar dichas observaciones, período en el que no fueron realizadas las gestiones correspondientes". A esta comunicación, adjuntó Acta de Observaciones, relativa a la solicitud de permiso de edificación de obra menor del inmueble referido en la solicitud de acceso a la información que funda el amparo.</p>
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5) SOLICITUD DE CONFORMIDAD: De acuerdo a lo señalado precedentemente, este Consejo solicitó a la reclamante, mediante oficio N° E16500, de fecha 13 de noviembre de 2019, pronunciamiento respecto de la información complementaria enviada por el municipio. La reclamante, mediante comunicación de 14 de noviembre de 2019, manifestó su disconformidad con la información otorgada por el órgano reclamado, señalando que éste no entregó lo requerido en término íntegros; por cuanto, omitió la entrega material de la solicitud de permiso de edificación de obra menor del inmueble y sus antecedentes de respaldo (petición, planos, etc.), como fue requerido en la solicitud que fundó el amparo.</p>
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6) GESTIÓN OFICIOSA: Mediante comunicación electrónica de fecha 16 de diciembre de 2019, se solicitó a la Municipalidad de Talca, lo siguiente: (1°) proporcione los datos de contacto del tercero involucrado; Sr. Cristian Zamora Campos -por ejemplo: dirección, número telefónico y correo electrónico-, a fin de evaluar una eventual aplicación de lo dispuesto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento; (2°) precise si la información reclamada (solicitud de permiso de edificación del inmueble señalado en el requerimiento de información y sus antecedentes anexos); obra actualmente en poder de la Municipalidad de Talca, en formato documental, en conformidad a lo dispuesto en los artículos 5° y 10° de la Ley de Transparencia; y, (3°) señale si a la fecha, existe una acto administrativo formal de la Dirección de Obras Municipales, que se pronuncie sobre la solicitud de permiso de edificación tramitado por don Cristian Zamora Campos.</p>
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En respuesta a dicho requerimiento, la Municipalidad de Talca informó los datos de contacto del tercero involucrado. Además, precisó que el expediente correspondiente al folio 201915277 que presentó el Sr. Zamora a la Dirección de Obras Municipales el día 28 de junio del presente año fue retirado junto a todos los antecedentes el día 14 de octubre. Esto en consecuencia que el expediente había quedado fuera de plazo para subsanar las observaciones. Esta situación se acredita con la copia el libro de retiro de expedientes, firmada por el arquitecto Luis Orellana el día 14 de octubre. Asimismo, indicó que en relación al expediente folio 201915277 sólo existe el acta de observaciones de fecha 11 de julio, la cual se adjunta.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo se circunscribe a la falta de entrega de la solicitud de permiso de edificación de obra menor, presentada por persona que indica, en relación al inmueble ubicado en calle 10 norte N° 4050, casa 1, de la comuna de Talca; y los documentos adjuntos a dicha solicitud. La Municipalidad, en primer término, denegó la entrega de los antecedentes referidos al proyecto solicitado, por cuanto estimó que la divulgación de la información pedida resultaba improcedente, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 21 N° 1, letra b) de la Ley de Transparencia. Sin perjuicio de lo anterior, con ocasión de la realización de la gestión oficiosa consignada en el numeral 6 de la parte expositiva, precisó que la información fue retirada por el interesado, al no haber sido otorgado el permiso requerido, por las razones que indica, por lo que la controversia se entenderá referida a este último punto.</p>
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2) Que, para efectos de resolver el presente reclamo, cabe consignar que este Consejo ha sostenido reiteradamente en las decisiones de amparo Roles C1179-11, C409-13, C3691-17 y C3692-17, entre otras, que la inexistencia de la información solicitada constituye una circunstancia de hecho cuya sola invocación no exime a los órganos de la Administración de su obligación de entregarla. En efecto, esta alegación debe ser fundada, indicando el motivo específico por el cual la información requerida no obra en su poder y debiendo acreditarla fehacientemente.</p>
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3) Que, según lo prescrito en el numeral 2.3 de la Instrucción General N° 10 de esta Corporación: «Si realizada la búsqueda, el órgano público constata que no posee la información deberá: (...) b) De no existir un acto administrativo que haya dispuesto la expurgación de los documentos pedidos, agotar todos los medios a su disposición para encontrar la información y, en caso de estimarse que los hechos son susceptibles de ser sancionados con una medida disciplinaria, instruir el correspondiente procedimiento sancionatorio. Si la información no fuere habida, deberá comunicarse esta circunstancia al solicitante, indicándole detalladamente las razones que lo justifiquen» (énfasis agregado)</p>
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4) Que, cabe tener presente además lo resuelto por este Consejo a partir de la decisión de amparo Rol C533-09. En dicha decisión, se resolvió que la información cuya entrega puede ordenar, debe contenerse «en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos» o en un "formato o soporte" determinado, según dispone el inciso segundo del artículo 10 de la Ley de Transparencia. Por tal motivo, no resulta procedente requerir al municipio reclamado que haga entrega de información que de acuerdo a lo señalado, no obraría en su poder, como tampoco de aquélla que resulte inexistente. En consecuencia, tras revisión y análisis de los documentos y las alegaciones de la reclamada, y atendida la falta de antecedentes en el procedimiento de acceso en análisis, que permitan desvirtuar lo expresado por el municipio en esta sede.</p>
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5) Que, adicionalmente, resulta menester tener en consideración lo dispuesto en el artículo 1.4.9 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones que prescribe: «En el evento que el interesado no subsane o aclare las observaciones en un plazo de 60 días, contados desde la comunicación formal del Director de Obras Municipales, éste deberá rechazar la solicitud de aprobación de anteproyecto o de permiso, en su caso, y devolver todos los antecedentes al interesado, debidamente timbrados». En atención a ello, resulta plausible que la información no obre en poder del municipio reclamado.</p>
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6) Que, en virtud de lo expuesto precedentemente, se rechazará el presente amparo.</p>
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EL CONSEJO PAR LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Rechazar el amparo interpuesto por doña Verónica Meneses Gutiérrez en contra de la Municipalidad de Talca, por los fundamentos señalados precedentemente.</p>
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II. Encomendar a la Directora General y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar el presente acuerdo a doña Verónica Meneses Gutiérrez y al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Talca.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio de la reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y los Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Marcelo Drago Aguirre y don Francisco Leturia Infante.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don David Ibaceta Medina.</p>