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DECISIÓN AMPARO ROL C6178-19</p>
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Entidad pública: Municipalidad de Cañete.</p>
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Requirente: Pilar Ávila Pérez.</p>
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Ingreso Consejo: 30.08.2019.</p>
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RESUMEN</p>
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Se rechaza el amparo deducido en contra de la Municipalidad de Cañete, relativo a la entrega de información de carácter contractual y previsional de la recurrente en el periodo que consulta.</p>
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Lo anterior, en atención a que no se disponen de antecedentes que conduzcan a una conclusión contraria de aquella sostenida por el órgano requerido, en orden a que la información requerida no obra en su poder.</p>
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Se representa al órgano no haber derivado parcialmente la solicitud de información a la entidad competente; y, en virtud del principio de facilitación, consagrado en el artículo 11 letra f) de la Ley de Transparencia, se deriva parte del requerimiento que funda el amparo, específicamente lo solicitado en su numeral 2°, a la Contraloría General de la República.</p>
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En sesión ordinaria N° 1060 del Consejo Directivo, celebrada el 26 de diciembre de 2019, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C6178-19.</p>
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VISTOS:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 17 de julio de 2019, ingresó ante la Municipalidad de Cañete, una solicitud de acceso, a través de la cual doña Pilar Ávila Pérez, requirió "todos los antecedentes referidos a los años en que prestó servicios en dicha institución, durante los años 1982 a 1986, pudiendo ser éstos:</p>
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1.- Contrato de Trabajo;</p>
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2.- Decreto alcaldicio;</p>
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3.- Liquidaciones y/o Planillas de sueldo;</p>
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4.- Pago Bono de Reconocimiento (año 1982);</p>
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5.- Declaraciones imposiciones a las AFP, y (...) un Certificado firmado por la Secretaría Municipal indicando que fue funcionaria municipal en el período que corresponda".</p>
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2) RESPUESTA: Mediante Carta N° 808, de 13 de agosto de 2019, la Municipalidad de Cañete, el órgano respondió el requerimiento, e informó a la requirente que "dada la data de los antecedentes, de más de 33 años, no ha sido posible recabar dicha información"</p>
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3) AMPARO: El 30 de agosto de 2019, doña Pilar Ávila Pérez dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Municipalidad de Cañete, fundado en la respuesta negativa otorgada a su requerimiento. Agregó, que "Más que una respuesta negativa; ésta es ambigua, no dice que la información no existe, no dice que es imposible, no dice que está destruida".</p>
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4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación el presente amparo, confiriendo traslado al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Cañete, mediante oficio N° E14825, de 16 de octubre de 2019. En respuesta a dicho requerimiento, el Municipio reclamado evacuó sus descargos, mediante Oficio Ordinario N° 1452, de 28 de noviembre de 2019; señalando que en virtud de los fundamentos del amparo deducido; se solicitó a la Dirección de Administración, Finanzas y Recursos Humanos un nuevo pronunciamiento respecto a la solicitud de información tramitada por la Sra. Pérez Ávila. En este contexto, adjunta el Memorándum N° 028, de la misma fecha recién señalada, suscrito por el Director de Administración, Finanzas y Recursos Humanos de la Municipalidad de Cañete, en el que se señala lo siguiente: "Recibido el requerimiento se procedió a revisar los archivos digitales, sin resultados positivos de los antecedentes; posteriormente, se hizo una revisión de las carpetas físicas y archivos que posee la Unidad de Personal, sin resultados positivos. Lamentablemente la información no ha sido habida, dada su antigüedad; considerando el período solicitado (1982-1986), no existía en el municipio una Unidad de Personal, con carácter regular, que mantuviera información y archivo de los antecedentes".</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el objeto del presente amparo recae en la entrega de información contractual y previsional relativa a la requirente, en su calidad de ex-funcionaria del órgano reclamado entre los años 1982 a 1986; antecedentes que el municipio indicó que no obraban en su poder, conforme se indica en la parte expositiva de la presente decisión.</p>
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2) Que, atendido los términos en que fue concebido el requerimiento, es preciso señalar que el artículo 10 de la Ley de Transparencia, al referirse a las materias a las que se extiende el derecho de acceso a la información, dispone: "El acceso a la información comprende el derecho de acceder a las informaciones contenidas en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, salvo las excepciones legales"; esto es, a información que al momento de realizar la respectiva solicitud obre en poder del órgano requerido. En razón de ello, advirtiendo este Consejo que en parte del requerimiento que funda el amparo, se solicita la emisión de un "certificado firmado por la Secretaría Municipal indicando que fue funcionaria municipal en el período que corresponda" (numeral 5, parte final de la solicitud de acceso); sobre el particular cabe tener presente lo resuelto por esta Corporación en Roles C460-10, C574-11 y C919-12, donde estableció claramente que "una cosa es declarar el acceso a una información y otra obligar a la reclamada a emitir uno de los certificados solicitados", no correspondiendo a esta Corporación exigir la elaboración de estos últimos; por lo que se estima que dicha petición no se encuentra comprendida dentro de los supuestos descritos en el artículo 10 precitado; en razón de lo anterior, se concluye que el presente amparo se circunscribe únicamente respecto a la documentación que a la época de la solicitud de acceso, pudiera obrar en poder del órgano recurrido, relativa a información contractual y previsional de la propia recurrente, entre los años 1982 a 1986, correspondiendo en la especie a lo requerido en los numerales 1 a 4 y 5 primera parte, de la respectiva solicitud de acceso.</p>
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3) Que, asentado lo anterior, en relación a la circunstancia alegada por el organismo, cabe consignar que este Consejo ha sostenido reiteradamente en las decisiones de amparo Roles C1179-11, C409-13, C3691-17 y C3692-17, entre otras, que la inexistencia de la información es una circunstancia de hecho, cuya sola invocación no exime a los órganos de la Administración de su obligación de entregarla. Esta alegación debe ser fundada, indicando en forma clara el motivo por el cual aquella no obra en su poder, y debe ser acreditada en forma fehaciente. Sobre el particular, esta Corporación advierte que, si bien al momento de dar respuesta al requerimiento de la recurrente, el órgano no fue preciso en comunicar el motivo que fundó la comunicación de inexistencia; con ocasión de los descargos presentados en el procedimiento, quedó de manifiesto que la Municipalidad efectivamente realizó el trámite de búsqueda en sus registros físicos y digitales de los antecedentes relativos a la peticionaria en su calidad de funcionaria municipal, según da cuenta el Memorándum N° 028, de 28 de noviembre de 2019, no siendo habidos; adicionalmente, señaló que la antigüedad de éstos; y, la falta de una unidad de gestión de personal de carácter regular a la época en que fue generada la información requerida, justifican que la información reclamada no obre en su poder en los términos de los artículos 5° y 10° de la Ley de Transparencia.</p>
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4) Que, en relación a lo expuesto en el considerando precedente, el punto 2.3 de la instrucción general N° 10, referente a la "Búsqueda de la información requerida", dispone lo siguiente: "Si realizada la búsqueda, el órgano público constata que no posee la información deberá: a) En caso de existir un acto administrativo que haya dispuesto la expurgación de los documentos pedidos, comunicar esta circunstancia al solicitante, haciendo entrega de copia del acto y del acta respectiva, en los términos señalados en la Circular N° 28.704, de 1981, de la Contraloría General de la República, que regula la eliminación de documentos en la Administración Pública y en las demás disposiciones aplicables. Una vez notificada la referida respuesta, el órgano deberá dar por terminado el procedimiento administrativo de acceso iniciado ante él. b) De no existir un acto administrativo que haya dispuesto la expurgación de los documentos pedidos, agotar todos los medios a su disposición para encontrar la información y, en caso de estimarse que los hechos son susceptibles de ser sancionados con una medida disciplinaria, instruir el correspondiente procedimiento sancionatorio. Si la información no fuere habida, deberá comunicarse esta circunstancia al solicitante, indicándole detalladamente las razones que lo justifiquen".</p>
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5) Que, a juicio de esta Corporación, resulta plausible la alegación del órgano reclamado, en orden a que la información requerida no obra en poder, toda vez que la respuesta otorgada por la Municipalidad de Cañete cumple con el estándar fijado para estos casos por la Instrucción General N° 10, de este Consejo, por cuanto el organismo, con ocasión de los descargos presentados en el procedimiento, señaló haber realizado una búsqueda exhaustiva de la información solicitada, no logrando encontrar antecedentes relativos a la peticionaria en su calidad de ex funcionaria municipal; en este mismo orden de ideas, la recurrente en su amparo, no proporcionó argumentos que permitan desvirtuar la inexistencia de información alegada por el organismo, a través de un documento emitido por el Director de Administración y Finanzas, o que al menos, pudiera generar la duda razonable en orden a que el objeto del amparo estuviera referido a información cuya expurgación o extravío genera las obligaciones expuestas en el numeral 2.3, transcrito en el considerando precedente. Es más, la principal alegación de la recurrente al fundar su amparo se vincula únicamente a la ambigüedad de la respuesta emitida por el Municipio de Cañete a la solicitud de acceso; situación que, a juicio de esta Corporación, fue subsanada por el órgano recurrido, con la ocasión de los descargos.</p>
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6) Que, en mérito de todo lo expuesto, y principalmente en virtud de lo dispuesto en los artículos 5 y 10 de la Ley de Transparencia, sólo será pública aquella información que efectivamente obre en poder de los órganos de la Administración, no pudiendo exigir la entrega de aquella inexistente. En consecuencia, sin que se dispongan de antecedentes que conduzcan a una conclusión contraria de aquella sostenida por el órgano requerido, se rechazará el presente amparo.</p>
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7) Que, sin perjuicio de lo señalado precedentemente; se debe hacer presente que el artículo 13 de la Ley de Transparencia, dispone que "En caso que el órgano de la Administración requerido no sea competente para ocuparse de la solicitud de información o no posea los documentos solicitados, enviará de inmediato la solicitud a la autoridad que deba conocerla según el ordenamiento jurídico, en la medida que ésta sea posible de individualizar, informando de ello al peticionario (...)". En efecto, de los antecedentes acompañados al amparo, es dable concluir que la información requerida no obraría en su poder. Sin embargo, a juicio de esta Corporación, parte de la solicitud de acceso, específicamente aquella referida al decreto alcaldicio de nombramiento en el cargo de la peticionaria (numeral 2), no siendo dicho documento habido en poder del municipio requerido; debió ser parcialmente derivada a la Contraloría General de la República, atendida la competencia específica que le asigna la ley al órgano contralor respecto de las materias relativas a actos administrativos en materias de personal y seguridad social de los organismos bajo su competencia. Por lo anterior, procedía en la especie la derivación parcial a esa entidad de esta solicitud de información según lo dispuesto en la disposición legal citada, cuestión que no consta que se hubiere realizado en la especie y que será representada a la reclamada en lo resolutivo del presente acuerdo. Con todo, y por aplicación del principio de facilitación, esta Corporación procederá a derivar parcialmente la solicitud de acceso, solo en aquella parte en que se solicita acceso al decreto alcaldicio de nombramiento en el cargo de la peticionaria, a fin de que el órgano contralor pronuncie sobre la publicidad o reserva del citado antecedente.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Rechazar el amparo deducido por doña Pilar Ávila Pérez en contra de la Municipalidad de Cañete, por no obrar en su poder la información solicitada, en atención de los fundamentos señalados precedentemente.</p>
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II. Representar al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Cañete la infracción a los artículos 13, al no haber derivado parcialmente la solicitud de información a la Contraloría General de la República, según lo señalado en el considerando 7°. Lo anterior, con la finalidad de que se adopten las medidas necesarias para que, en lo sucesivo, no se reitere tal infracción.</p>
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III. Encomendar a la Directora General y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente:</p>
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a) Derivar parcialmente la solicitud de información a la Contraloría General de la República, en conformidad a lo señalado en el considerando 7° del presente acuerdo, a fin de que se pronuncie sobre ella, respecto de las materias propias de su competencia; y,</p>
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b) Notificar la presente decisión a doña Pilar Álvarez Pérez, y al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Cañete.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Marcelo Drago Aguirre y don Francisco Leturia Infante. El Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don David Ibaceta Medina.</p>
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