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DECISIÓN AMPARO ROL C6218-19</p>
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Entidad pública: Secretaría Regional Ministerial de Bienes Nacionales de la Región Metropolitana de Santiago</p>
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Requirente: Robinson Flores Castillo</p>
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Ingreso Consejo: 02.09.2019</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra de la Secretaría Regional Ministerial de Bienes Nacionales de la Región Metropolitana de Santiago, relativo a la entrega de la dirección de todas las casas y departamentos de propiedad fiscal de las comunas de Ñuñoa, Las Condes, Providencia, La Reina y Vitacura que estén desocupadas.</p>
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Lo anterior, por tratarse de información pública respecto de la cual el órgano reclamado no logró acreditar, que su divulgación afecte el debido cumplimiento de sus funciones.</p>
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Hay voto disidente de los Consejeros doña Gloria de la Fuente González y don Marcelo Drago Aguirre, quienes fueron partidarios de acoger esta parte del amparo, sólo otorgando acceso a la cantidad de propiedades fiscales desocupadas que existen en cada una de las comunas consultadas, pues consideran que la divulgación de la dirección de cada una de ellas afectaría el debido funcionamiento del órgano reclamado.</p>
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Se rechaza el amparo respecto de la información relativa al número de habitaciones y de baños de cada una de las casas y departamentos de propiedad fiscal de las comunas consultadas. Lo anterior, debido a que no se disponen de antecedentes que conduzcan a una conclusión contraria de aquella sostenida por el órgano requerido, en orden a que no obra en su poder dicha información.</p>
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En sesión ordinaria N° 1094 del Consejo Directivo, celebrada el 5 de mayo de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C6218-19.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: Con fecha 12 de agosto de 2019, don Robinson Flores Castillo solicitó a la Secretaría Regional Ministerial de Bienes Nacionales de la Región Metropolitana de Santiago "información de dirección, número de habitaciones, número de baños, etc. de todas las casas y todos los departamentos de propiedad fiscal de las comunas de Ñuñoa, Las Condes, Providencia, La Reina y Vitacura que estén desocupadas".</p>
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2) RESPUESTA: La Secretaría Regional Ministerial de Bienes Nacionales de la Región Metropolitana de Santiago mediante resolución exenta N° E-32687, de fecha 29 de agosto de 2019, informó que se encuentran impedidos de dar a conocer o entregar la información solicitada, por cuanto le afecta la causal de secreto o reserva contemplada en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Lo anterior, debido a que se solicitan antecedentes cuyo detalle no poseen, y que, para poder proporcionarlos, deberían visitar cada uno de los inmuebles y catastrar el número de habitación, baños, etc., cuyo levantamiento implicaría destinar a algún funcionario de manera exclusiva a dicha función, distrayéndolo en el ejercicio de sus labores propias.</p>
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3) AMPARO: Con fecha 2 de septiembre de 2019, don Robinson Flores Castillo dedujo amparo a su derecho de acceso en contra de la Secretaría Regional Ministerial de Bienes Nacionales de la Región Metropolitana de Santiago, fundado en la respuesta negativa a la solicitud de información.</p>
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4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado a la Sra. Secretaria Regional Ministerial de Bienes Nacionales de la Región Metropolitana de Santiago mediante Oficio N° E15.175, de fecha 22 de octubre de 2019, para que formule sus descargos y observaciones solicitando, especialmente, lo siguiente: (1°) se refiera a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información solicitada; (2°) señale cómo la entrega de aquella afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano que usted representa; (3°) aclare si esta se encuentra en formato digital y/o papel; y, (4°) se refiera a su volumen, la cantidad de tiempo y funcionarios que se destinarían a recopilarla.</p>
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El órgano reclamado por medio de ordinario N° 5650, de fecha 13 de noviembre de 2019, reiteró lo señalado en su respuesta, en orden a que la información solicitada no obra en su poder y que su elaboración significaría distraer indebidamente a sus funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales, en los términos dispuestos en el artículo 21 N° 1 letra c) de la Ley de Transparencia. Lo anterior, debido a que no existe un encargado de transparencia a cargo de recopilar la información pedida, además de que no cuentan con aquella la que debería ser levantada en terreno por uno de sus funcionarios. Así, consideran que se verían colapsados ya que su número de funcionarios es limitado, frente al número de inmuebles a catastrar.</p>
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Además, sostienen que proporcionar la dirección de los inmuebles fiscales que se encuentran desocupados "constituiría la entrega de información sensible para este Servicio, por cuanto de filtrarse, el día de mañana un tercero puede hacer ingreso al bien raíz y pasar a ocuparlo de manera ilegal, lo cual está prohibido de conformidad al artículo 19 del Decreto Ley N° 1939 de 1977".</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que el presente amparo se funda en la respuesta negativa a la solicitud de información. Al respecto, el órgano reclamado alegó que aquella no obra en su poder en los términos requeridos y que su elaboración significaría distraer indebidamente a sus funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales en los términos previstos en el artículo 21 N° 1 letra c) de la Ley de Transparencia. Además, señalan que la dirección de los inmuebles fiscales que se encuentran desocupados constituye un antecedente de carácter sensible para el desarrollo de sus funciones.</p>
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2) Que en virtud de lo dispuesto en el artículo 41 del decreto N° 386, año 1981, del Ministerio de Bienes Nacionales, Reglamento Orgánico del Ministerio de Bienes Nacionales - en adelante decreto N° 386/1981-, a las Secretarías Regionales Ministeriales les corresponderá, entre otras funciones, la de "Formar, conservar y actualizar el Catastro Nacional de Bienes Raíces del Estado en su región". (Letra g) Por lo tanto, los antecedentes solicitados, en términos generales, deben obrar en poder de órgano reclamado, por lo que, según lo establecido en los artículos 5 inciso segundo y 10 de la Ley de Transparencia, aquellos tendrían el carácter de información pública, salvo que se encuentre sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia u otras excepciones legales.</p>
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3) Que en cuanto a la alegación realizada por el órgano reclamado en orden a que la dirección de los inmuebles fiscales que se encuentran desocupados constituyen antecedentes de carácter sensible para el desarrollo de sus funciones; lo cual estaría prohibido en virtud de lo dispuesto en el artículo 19 del decreto ley N° 1939, Normas sobre adquisición, administración y disposición de bienes del Estado, esto es, que "La Dirección, sin perjuicio de las facultades que le competen a los Intendentes Regionales y Gobernadores Provinciales, cuidará que los bienes fiscales y nacionales de uso público se respeten y conserven para el fin a que estén destinados. Impedirá que se ocupe todo o parte de ellos y que se realicen obras que hagan imposible o dificulten el uso común, en su caso.// Los bienes raíces del Estado no podrán ser ocupados si no mediare una autorización, concesión o contrato originado en conformidad a esta ley o de otras disposiciones legales especiales.// Todo ocupante de bienes raíces fiscales que no acreditare, a requerimiento de la Dirección, poseer alguna de las calidades indicadas en el inciso anterior, será reputado ocupante ilegal, contra el cual se podrán ejercer las acciones posesorias establecidas en el Título IV del Libro III del Código de Procedimiento Civil, sin que rija para el Fisco lo establecido en el número 1 del artículo 551, del citado Código.// Sin perjuicio de lo anterior, se podrán ejercer las acciones penales que correspondieren y perseguir el pago de una indemnización por el tiempo de la ocupación ilegal".</p>
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4) Que, este Consejo ha aplicado uniformemente el criterio de que la afectación -de los bienes jurídicos protegidos por el artículo 21 de la Ley de Transparencia- debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo que no se presume sino que debe ser acreditado por el órgano administrativo requerido, de modo que los daños que la publicidad provocaría sean superiores al perjuicio que el secreto causaría al libre acceso a la información y al principio de publicidad. En este sentido, se concluye que el órgano reclamado se limita a señalar el carácter sensible de la información y citar una norma jurídica, sin detallar, de manera específica, la forma en que podría afectar el debido cumplimiento de sus funciones la divulgación de lo pedido. Razón por la cual, se descartará su concurrencia para el presente caso.</p>
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5) Que, por otra parte, respecto de la alegación de la causal de secreto o reserva dispuesta en el artículo 21 N° 1 letra c) de la Ley de Transparencia, este Consejo ha establecido que sólo puede configurarse, en la medida que las tareas que supone la búsqueda o eventualmente la sistematización y posterior entrega de lo pedido demanden esfuerzos de tal entidad, que entorpezcan el normal o debido funcionamiento del organismo. Resumiendo, este criterio, la decisión de amparo Rol C377-13, razonó que "la causal en comento depende ya no tanto de la naturaleza de lo pedido, sino más bien de cada situación de hecho en términos de los esfuerzos desproporcionados que involucraría entregar lo solicitado". Por ende, la configuración de la causal supone una ponderación de hecho sobre los aspectos que suponen tales esfuerzos, entre ellos el volumen de información o el costo de oportunidad, relación entre funcionarios y tareas, tiempo estimado o costo de oportunidad, entre otras, circunstancias que se estima que no se han acreditado por el órgano y que tampoco concurren en la especie.</p>
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6) Que, en dicho contexto, cabe considerar lo señalado por la Excma. Corte Suprema, en su sentencia recaída en el recurso de queja Rol N° 6663-2012, de 17 de enero de 2013, en orden a que "la reserva basada en el debido ejercicio de las funciones del órgano deberá explicarse pormenorizadamente y probarse de modo fehaciente de qué manera el control ciudadano reflejado en la solicitud [de acceso] podría afectar el debido cumplimiento de las funciones (...), mencionarse las atribuciones precisas que la revelación de la información le impediría o entorpecería de cumplir debidamente (...), sin que basten para estos efectos meras invocaciones generales".</p>
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7) Que el órgano reclamado sólo alegó la causal de reserva o secreto, sin detallar el volumen de la información solicitada, la cantidad de tiempo y funcionarios que se destinarían a su recopilación, más si se considera que dentro de sus funciones se encuentra, como ya se señaló, la de "Formar, conservar y actualizar el Catastro Nacional de Bienes Raíces del Estado en su región". De esta forma, no se otorgan antecedentes para configurar la causal de excepción al principio de publicidad que rige el actuar de los órganos de la Administración del Estado. Por lo que, dicha argumentación carece de la suficiencia necesaria para acreditar la distracción indebida alegada, pues no proporciona elementos de convicción cuya precisión tornen plausible dicha hipótesis de reserva, por lo que, se descartará su concurrencia.</p>
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8) Que en cuanto a lo pedido relativo al número de habitaciones y de baños con que cuentan cada una de las propiedades fiscales consultadas, el órgano reclamado alegó que aquello no obra en su poder. Al respecto, cabe hacer presente que la inexistencia es una circunstancia de hecho, cuya sola invocación no exime a los órganos de la Administración de su obligación de entregarla. Esta alegación debe ser fundada, indicando en forma clara el motivo de aquello, lo que debe ser acreditado en forma fehaciente. En la especie, la reclamada informó que no poseen dichos antecedentes, y que, para poder proporcionarlos, deberían visitar cada uno de los inmuebles y catastrar el número de habitación, baños, etc., cuyo levantamiento implicaría destinar a algún funcionario de manera exclusiva a dicha función, distrayéndolo en el ejercicio de sus labores propias.</p>
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9) Que, de esta forma, en virtud de lo dispuesto en los artículos 5 y 10 de la Ley de Transparencia, sólo será pública la información que efectivamente obre en poder de los órganos de la Administración, no pudiendo requerirse la entrega de aquella inexistente. En consecuencia, sin que se dispongan de antecedentes que conduzcan a una conclusión contraria de la sostenida por el órgano requerido, se rechazará el amparo en cuanto a la información relativa al número de habitaciones y de baños de los inmuebles fiscales consultados.</p>
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10) Que en cuanto a la información relativa a la dirección de los inmuebles fiscales de las comunas consultadas que se encuentran desocupados, al tratarse de información pública respecto de la cual no se acreditó, en esta instancia, la concurrencia de las causales de secreto o reserva alegadas por el órgano reclamado, se acogerá el amparo, requiriendo su entrega.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y HABIÉNDOSE PRODUCIDO EMPATE DE VOTOS, RESUELVE POR EL VOTO DE SU PRESIDENTE, DE ACUERDO CON EL ARTÍCULO 40 DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, LO SIGUIENTE:</p>
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I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Robinson Flores Castillo en contra de la Secretaría Regional Ministerial de Bienes Nacionales de la Región Metropolitana de Santiago, conforme los fundamentos señalados precedentemente.</p>
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II. Requerir a la Sra. Secretaria Regional Ministerial de Bienes Nacionales de la Región Metropolitana de Santiago, lo siguiente:</p>
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a) Entregar al reclamante la dirección de todas las casas y departamentos de propiedad fiscal de las comunas de Ñuñoa, Las Condes, Providencia, La Reina y Vitacura que se encuentren desocupados.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
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III. Rechazar el amparo respecto de la información relativa al número de habitaciones y baños que tienen cada una de las propiedades fiscales consultadas, por no obrar en poder del órgano reclamado, conforme los fundamentos señalados precedentemente.</p>
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IV. Encomendar a la Directora General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Robinson Flores Castillo y a la Sra. Secretaria Regional Ministerial de Bienes Nacionales de la Región Metropolitana de Santiago.</p>
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VOTO DISIDENTE:</p>
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Los Consejeros doña Gloria de la Fuente González y don Marcelo Drago Aguirre, no comparte lo razonado en el considerando cuarto precedente, estimando que el amparo respecto de la dirección de cada uno de los inmuebles de propiedad fiscal consultados se debe rechazar, y sólo otorgar acceso a la cantidad de aquellos que se encuentran desocupados en cada una de las comunas consultadas, por las siguientes razones:</p>
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1) Que, a diferencia del voto decisorio, estos Consejeros estiman que respecto de la información objeto del amparo se configura la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, toda vez que entregar la información solicitada afecta el debido funcionamiento del órgano reclamado. En tal sentido, cabe hacer presente que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 41 letra i) del decreto N° 386/1981, al órgano reclamado le corresponde, entre otras funciones, la "Velar por que los bienes fiscales del Estado y nacionales de uso público se empleen para el fin a que están destinados, impidiendo que se ocupen ilegítimamente y que se realicen obras que hagan imposible o dificulten el uso común, en su caso".</p>
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2) Que, en agosto de 2018 se informaba que el "Ministerio de Bienes Nacionales detectó que, en todo Chile, hay un total de 13.018 ocupaciones ilegales o irregulares. Ante esto, inició la "Operación Rescate", que consistirá en un plan de fiscalización nacional y recuperación de inmuebles. A nivel nacional, los inmuebles en situación de ocupación ilegal o irregular representan 33.404 hectáreas, lo cual, según estimaciones preliminares realizadas por el Ministerio de Bienes Nacionales, corresponde a US$1.500 millones. Sólo en la RM, las 1.381 ocupaciones representan una superficie de 1.011 hectáreas, equivalente a un avalúo fiscal US$507 millones. (...) La mayoría de los casos de ocupación a nivel nacional se trata de ocupación ilegal (75,8%). La región con más ocupaciones ilegales e irregulares es Antofagasta, con 5.863 ocupaciones (representando un 45% del total), seguida por Atacama (22,7% del total nacional) y la Región Metropolitana (10,6% del total). La ocupación irregular e ilegal corresponde al uso que una persona natural o jurídica hace de un inmueble sin que exista un acto administrativo de por medio (sin autorización), ya sea arriendo, concesión, venta u otro, causando un perjuicio al fisco no sólo económico, sino también de ordenamiento, seguridad, etcétera. En el primer caso (irregular), en algún momento existió un acto administrativo (contrato) con Bienes Nacionales, sin embargo, este venció sin que el inmueble haya sido devuelto, o está en impago. En cambio, las ocupaciones ilegales son aquellas donde derechamente nunca existió un contrato con el Estado". (En: http://www.bienesnacionales.cl/?p=33164, revisado con fecha 21 de abril de 2020).</p>
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3) Que, en consecuencia, consideran que la divulgación de la ubicación exacta de los inmuebles fiscales que se encuentran desocupados puede afectar el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, en particular, aquella de velar porque estos se empleen para el fin a que están destinados, impidiendo que se ocupen ilegítimamente y que se realicen obras que hagan imposible o dificulten el uso común. Lo anterior, teniendo presente, además, que las ocupaciones ilegales de dichos inmuebles es una situación recurrente tanto a nivel nacional, como en la Región Metropolitana. Por tal motivo, estiman que sólo procede entregar la información relativa a la cantidad de inmuebles fiscales que se encuentran desocupados, por cada una de las comunas consultadas.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Marcelo Drago Aguirre y don Francisco Leturia Infante.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico del Consejo para la Transparencia don David Ibaceta Medina.</p>