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<strong>DECISIÓN AMPARO ROL C315-12</strong></p>
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Entidad pública: Consejo Nacional de la Cultura y las Artes (CNCA)</p>
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Requirente: Jaime Baltazar Madera Zamorano</p>
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Ingreso Consejo: 02.03.2012</p>
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En sesión ordinaria Nº 355 del Consejo Directivo, celebrada el 13 de julio de 2012, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley Nº 20.285, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C315-12.</p>
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VISTOS:</h3>
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Los artículos 5º, inciso 2º, 8º y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes Nº 20.285 y Nº 19.880; lo previsto en el D.F.L. Nº 1-19.653, del año 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575; y los D.S. Nº 13/2009 y Nº 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley Nº 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 19 de enero de 2012, don Jaime Madera Zamorano solicitó al Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, en adelante CNCA, la siguiente información:</p>
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a) Informes de visitas oficiales del solicitante a las comunas de la región de Antofagasta, redactados por el funcionario Sr. Cristián Retamales Santiago. Específicamente:</p>
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i) Primer informe de visita oficial, año 2010;</p>
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ii) Segundo informe visita oficial, año 2010;</p>
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iii) Informe visita Alto El Loa, de 15 de abril de 2010;</p>
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iv) Visita oficial, martes 11 y miércoles 12 de mayo de 2010; y</p>
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v) Quinta visita oficial, lunes 07 de junio de 2010.</p>
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b) Copia de todos los cometidos de servicio del solicitante, entre abril de 2010 y agosto de 2011, y sus respectivos informes.</p>
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2) AUSENCIA DE RESPUESTA Y AMPARO: El 29 de febrero de 2012, don Jaime Madera Zamorano interpuso ante la Gobernación Provincial de Antofagasta amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la falta de respuesta a su solicitud.</p>
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3) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo, trasladándolo mediante Oficio N° 871, de 23 de marzo de 2012, al Ministro Presidente del CNCA; quien formuló sus descargos y observaciones el 26 de abril de 2012, a través de Oficio N° 364, de 2012, señalando, en síntesis, que:</p>
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a) El 17 de febrero de 2012, esto es, un día después del plazo legal, remitió al correo electrónico indicado por el solicitante en su presentación, respuesta a su solicitud de información, adjuntando copia digital del Oficio N° 043, de 2012. Señala que dicho retraso se debió a un “error humano”, ya que la carta del solicitante estaba fechada en 20 de enero de 2012, cuando en realidad fue presentada ante ese órgano el día 19 de ese mes y año, cuestión que confundió el cálculo del plazo de respuesta.</p>
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b) A través del citado Oficio N° 043, de 2012, se indicó al reclamante, primeramente, que los informes de visitas solicitados no existían “dado que no existió solicitud de tal documento, sea este mediante Memorándum, e-mail o similar” (sic); y se adjuntaron copias de los “cometidos de servicio” correspondientes a los años 2010 – 2011, precisando que, “en relación a los informes de cometidos”, no todos existen, ya que no se delegó ni entregó “por escrito esa función a algún funcionario en específico por parte de la autoridad”. En el correo electrónico conductor del Oficio, se precisó que los formatos físicos de los copias mencionadas se encontraban disponibles en las oficinas de ese Consejo Regional;</p>
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c) La “supuesta falta de respuesta” que alega el reclamante no tiene fundamento, ya que el órgano notificó la correspondiente contestación al solicitante, dejando la misma a su disposición en las dependencias del Servicio, siendo ésta retirada por el Sr. Madera, en fecha incierta, como se desprende de la firma manuscrita estampada en el documento que acompaña a este Consejo;</p>
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d) El funcionario a cargo de la solicitud reclamada actuó conforme lo ordena el numeral 2.3, letra b, de la Instrucción General N° 10 de este Consejo, ya que después de la búsqueda respectiva se comunicó al solicitante la inexistencia de los informes requeridos, junto al fundamento de la ausencia. Además, la elaboración de los informes de visitas no constituye una obligación legal, sino que “se solicitan de manera discrecional por el funcionario superior”, solicitud respecto de la cual, en este caso, “no hay constancia alguna”. Agrega, que la información que sí estaba en su poder se adjuntó al solicitante; y</p>
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e) Por último, conforme al artículo 25 de la Ley de Transparencia, acompaña como medios probatorios copia de los documentos señalados en el presente numeral y ofrece la declaración del funcionario Cristián Retamales Santiago, sobre la ausencia de requerimiento por escrito para la elaboración de los informes que fueron solicitados.</p>
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4) GESTIONES OFICIOSAS:</p>
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a) A solicitud de este Consejo, la Dirección Regional de Antofagasta del CNCA complementó sus descargos mediante Oficio Ord. N° 179/DIR/12, de 20 de junio de 2012, señalando que los informes de cometidos funcionarios entregados al reclamante correspondían a aquéllos elaborados por el funcionario Adrián Zaragoza, en cumplimiento de la petición verbal formulada por el solicitante cuando se desempeñaba como Director Regional de esa repartición; precisando que en dicha calidad, el requirente no instruyó “sistemáticamente la confección de los informes de sus cometidos”, y tampoco encomendó esta tarea a algún funcionario específico que la realizara permanentemente.</p>
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b) Mediante correo electrónico de 20 de junio de 2012, el reclamante aclaró a este Consejo que la información no entregada por el CNCA “fueron los cinco informes de salida a terreno confeccionados por el funcionario Cristian Retamales”. Continúa señalando que adjunta “uno de los informes confeccionados por Cristian Retamales (…) que prueba que dichos informes sí existieron”. El referido documento adjunto, expresa en su encabezado: “5° Visita Oficial / lunes 7 junio 2010 / Mejillones, Michilla y Tocopilla”, y el cuerpo del mismo indica los integrantes de la comitiva y las acciones que se habrían realizado en dicha actividad. No se observan en el documento firmas manuscritas ni electrónicas, ni timbres institucionales.</p>
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c) A través del Oficio N° 2283, de 26 de junio de 2012, este Consejo puso en conocimiento del CNCA el documento aportado por el reclamante –anotado en el literal anterior–, solicitando al órgano de la Administración emitir un pronunciamiento a su respecto. Ante esto, el CNCA comunicó mediante Oficio Ord. N° 196, de 5 de julio de 2012, que se solicitó un nuevo informe al funcionario Cristian Retamales Santiago, quien mediante Memorándum Interno N° 36/CC/12 (que adjuntó), hizo sus descargos al documento remitido por el Sr. Madera, reiterando lo informado previamente, esto es, que los informes de visitas requeridos “no existían dado que no existió solicitud de tal documento, sea este mediante Memorándum, e-mail o similar” (sic). El CNCA agrega que, atendida la contradicción entre las personas involucradas, resulta “indispensable” instruir una investigación sumaria con el objeto de hacer efectivas las responsabilidades que pudieran emanar del caso.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que, el órgano de la Administración del Estado reclamado ha acreditado en los descargos presentados ante este Consejo que, con fecha 17 de febrero de 2012, despachó a la casilla de correo electrónico indicada por el solicitante, copia digital del Oficio N° 043, de 2012, mediante el cual respondió, extemporáneamente, a su requerimiento de información. Además, ha certificado que la documentación puesta a disposición del reclamante fue retirada por el mismo desde las oficinas de la sede regional de Antofagasta del CNCA, en fecha no determinada.</p>
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2) Que, tal como lo ha reconocido el CNCA en sus descargos, el organismo no dio respuesta oportuna a la solicitud del reclamante, sin embargo, este Consejo estima que existía una causa razonable para responder un día después del vencimiento del plazo legal, debido a la post datación de la carta presentada por el solicitante. Sin perjuicio de lo anterior, el CNCA incumplió el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, toda vez que la falta de una certificación adecuada de la entrega efectiva de la información solicitada ha impedido a este Consejo determinar el contenido exacto de la información retirada por el reclamante y la fecha en que se realizó dicho retiro desde las oficinas del CNCA de Antofagasta.</p>
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3) Que, en cuanto a los informes de visitas solicitados por el reclamante y anotados en literal a) del número 1° de la parte expositiva de esta decisión, es necesario tener presente que, de acuerdo al numeral 2.3 del Instructivo General N° 10 de este Consejo, sobre el Procedimiento Administrativo de Acceso a la Información, el órgano público requerido a través de una solicitud de información pública procederá a efectuar la búsqueda de los actos, resoluciones, actas, expedientes y contratos, así como de toda otra información que obre en su poder, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, que sirvan para dar respuesta a la solicitud formulada. Ahora bien, si realizada la búsqueda, el órgano público constata que no posee la información y que no existe un acto administrativo que haya dispuesto la expurgación de los documentos pedidos, deberá agotar todos los medios a su disposición para encontrar la información y, en caso de estimarse que los hechos son susceptibles de ser sancionados con una medida disciplinaria, instruir el correspondiente procedimiento sancionatorio. Si la información no fuere habida, deberá comunicarse esta circunstancia al solicitante, indicándole detalladamente las razones que lo justifiquen.</p>
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4) Que, si bien el reclamante aportó un documento que denominó como “uno de los informes confeccionados por Cristian Retamales (…) que prueba que dichos informes sí existieron”, en él no se observan firmas manuscritas ni electrónicas, ni timbres institucionales del organismo consultado, y, por el contrario, el CNCA ha certificado la búsqueda exhaustiva de la información que el reclamante alegó como pendiente de entrega, no encontrando los documentos señalados en el literal a) del número 1° de lo expositivo, ni algún acto que haya dispuesto la eliminación de los mismos. En consecuencia, este Consejo estima que el CNCA ha dado cumplimiento a la obligación legal de informar que existía a su respecto, así como a lo dispuesto por la referida Instrucción General N° 10. Sin perjuicio de lo cual, no constando que el reclamante haya tomado conocimiento de las últimas gestiones de búsqueda realizadas por el órgano reclamado, en virtud del principio de facilitación contemplado en el artículo 11, letra f, de la Ley de Transparencia, y de manera excepcional, este Consejo remitirá al recurrente copia del Oficio Ord. del CNCA N° 196, de 5 de julio de 2012, conjuntamente con la notificación de la presente decisión, con lo que se dará por contestada totalmente la solicitud de información del Sr. Jaime Madera.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Acoger el amparo deducido por don Jaime Madera Zamorano, de 2 de marzo de 2012, en contra del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente; sólo en cuanto al incumplimiento del artículo 17 de la Ley de Transparencia.</p>
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II. Representar al Sr. Ministro Presidente del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes que al no contar con un sistema que certifique la entrega de la información solicitada, ha infringido lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley de Transparencia, razón por la cual deberá adoptar las medidas administrativas y técnicas necesarias a fin de evitar que en el futuro se reitere un hecho como el revisado en el presente amparo.</p>
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III. Encomendar al Director General de este Consejo notificar la presente decisión al Ministro Presidente del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes y a don Jaime Madera Zamorano, acompañando a este último copia del Oficio Ord. N° 196, de 5 de julio de 2012 y su documento adjunto, citados en esta decisión.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio de la reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en los artículos 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. No procede, en cambio, el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en su acuerdo publicado en el Diario Oficial de 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Alejandro Ferreiro Yazigi y por los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu.</p>
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Certifica el Director General del Consejo para la Transparencia, don Raúl Ferrada Carrasco.</p>