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DECISIÓN AMPARO ROL C6704-19</p>
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Entidad pública: Ejército de Chile.</p>
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Requirente: Sebastián Vedoya Mazzo</p>
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Ingreso Consejo: 27.09.2019.</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge el amparo deducido en contra del Ejército de Chile, ordenando la entrega de información sobre uniformados en retiro o dados de baja que han sido recontratados bajo la figura de personal a contrata, desde el año 2018 a la fecha, en los términos consultados.</p>
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Lo anterior, al tratarse de información pública, respecto de la cual no se justificó de manera específica y pormenorizada, cómo la entrega de lo solicitado en este caso, afectaría la seguridad nacional. Los argumentos expuestos por el servicio, atendido el tenor de la información solicitada, constituye un razonamiento desproporcionado, pues no resulta presumible que la revelación de información referida a ex uniformados recontratados, pueda de algún modo, afectar la seguridad de la Nación. Al efecto, se debe tener presente que se trata de información de índole administrativa, que jamás podría develar información de inteligencia o estratégica, relacionada con la actividad profesional de las fuerzas armadas.</p>
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Se sigue lo resuelto en las decisiones de amparo roles C4072-17, C1837-18 y C5262-18, entre otras.</p>
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Asimismo, se desestima la distracción indebida alegada por el servicio, toda vez que sus fundamentos, constituyen invocaciones generales, no resultando suficientes para acreditar ante este Consejo, el supuesto establecido en el artículo 21 N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia. En efecto, la reclamada ni siquiera precisó el tiempo que éstos deberían destinar a las referidas tareas. Asimismo, el número de resoluciones a revisar no es de una entidad tal que permita concluir en forma indubitada, una afectación al debido cumplimiento de sus funciones, tomando en cuenta que se trata de contrataciones desde el año 2018 al 23 de agosto de 2019 -fecha del requerimiento-, las que dada su naturaleza, referente a aspectos propios del manejo de su personal, debería encontrarse suficientemente ordenada y clasificada.</p>
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Finalmente, se desestima la causal de reserva del artículo 21 N° 2, de la Ley de Transparencia, por cuanto el órgano sólo la nombró en su respuesta, sin esgrimir fundamentos que la justifiquen. Al efecto, se debe tener en cuenta que el artículo 16 inciso 3° de la Ley de Transparencia, dispone que: "Además, [la negativa] deberá ser fundada, especificando la causal legal invocada y las razones que en cada caso motiven su decisión".</p>
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En sesión ordinaria N° 1106 del Consejo Directivo, celebrada el 16 de junio de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo rol C6704-19.</p>
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VISTO:</p>
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El texto del visto, de utilización general, es el siguiente: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N°12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N°20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N°19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N°1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N°18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N°13, de 2009 y N°20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N°20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 23 de agosto de 2019, don Sebastián Vedoya Mazzo solicitó al Ejército de Chile, la siguiente información: "el detalle de uniformados en retiro o dados de baja que han sido recontratados bajo la figura de Personal a Contrata (PAC) desde 2018 a la fecha. Solicito resolución de contratación para cada caso. Favor indicar para cada caso último cargo como funcionario activo de cada persona, unidad en que se encontraba hasta el momento de su retiro o baja, último rango y motivo de la salida. Además, de remuneración y labor de desempeño en el nuevo cargo como PAC".</p>
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2) RESPUESTA: Por medio de documento JEMGE DETLE (P) N° 6800/10492, de 25 de septiembre de 2019, el órgano en síntesis, denegó la entrega de lo solicitado por las causales de reserva del artículo 21 N° 2, N° 3 y N° 5, de la Ley de Transparencia, este último caso, en relación con el numeral 1°, del artículo 436, del Código de Justicia Militar, al ser información relativa a dotación. Cita jurisprudencia judicial.</p>
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Por otra parte, indicó que efectuar la búsqueda y digitalización de información que no está sistematizada, afectaría el funcionamiento regular de la unidad respectiva, generando una distracción indebida de los funcionarios con relación a sus labores habituales, en los términos dispuestos en el artículo 21 N° 1, letra c) de la ley N° 20.285, ya que implicaría el estudio de al menos 700 resoluciones de contrata.</p>
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3) AMPARO: El 27 de septiembre de 2019, el solicitante dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del referido órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a la solicitud de información.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile, mediante oficio N° E15970, de fecha 6 de noviembre de 2019, requiriendo que: (1°) se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información solicitada; (2°) detalle cómo la entrega de dicha información afectaría la seguridad de la Nación; (3°) señale cómo la entrega de la información solicitada afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano que usted representa y los derechos de terceros; (4°) aclare si la información denegada se encuentra en formato digital y/o papel; y, (5°) se refiera al volumen de la información solicitada, la cantidad de tiempo y funcionarios que se destinarían a recopilar la información requerida</p>
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Posteriormente, por medio de documento JEMGE DETLE (P) N° 6800/12314, de 20 de noviembre de 2019, el Ejército en síntesis, refirió lo siguiente:</p>
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a) Resulta aplicable la causal de reserva del artículo 436, del Código de Justicia Militar, puesto que lo pedido es relativo al personal a contrata del Ejército, y por lo tanto a dotación de personal. Su revelación conlleva un debilitamiento del rol de las Fuerzas Armadas, toda vez que permite publicitar parte de los recursos humanos con los que cuenta.</p>
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b) Las actividades de dichos funcionarios y los montos recibidos no pueden vincularse únicamente a información de índole administrativo, sino que se trata de datos relacionados con la función militar y el presupuesto institucional, por lo tanto, se vería afectada la seguridad de la Nación en el ámbito de la Defensa Nacional. Cita jurisprudencia judicial.</p>
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a) En relación a lo solicitado especificar en los numerales (3°), (4°) y (5°) del oficio de traslado, no es posible entrar al detalle que se solicita, sin develar la dotación, que es información secreta; por consiguiente, sí se puede señalar que se trata de un número importante de integrantes de la institución, por lo que atender la petición del solicitante desde el año 2018, significaría revisar uno por uno los contratos individuales de cada uno de ellos, lo que demandaría destinar personal de unidades distintas al comando de personal, labor que distraería las funciones normales de todas ellas.</p>
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b) Los datos como los requiere el peticionario no se encuentran, por lo demás, sistematizados ni en archivos de las características y con los datos que requiere el peticionario, por lo que para la entrega de lo pedido, habría que proceder a fotocopiar uno por uno la información. Finalmente, atendida la magnitud de la información que se solicita, su atención excedería los plazos que contempla la Ley de Transparencia.</p>
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c) En consecuencia, se solicita el rechazo del amparo en virtud del artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar; los artículos 21 N° 1 letra c), N° 3 y N° 5, de la Ley de Transparencia.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo tiene por objeto, la entrega de información sobre ex uniformados recontratados bajo la figura de personal a contrata, desde el año 2018 a la fecha del requerimiento, en los términos anotados en el numeral 1°, de lo expositivo.</p>
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2) Que, el órgano denegó su entrega, entre otras razones, por la causal de reserva del artículo 21 N° 3 y N° 5, de la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 436 del Código de Justicia Militar, por afectarse la seguridad de la Nación. Al respecto, el citado artículo 436 prescribe que se entiende por documentos secretos aquellos cuyo contenido se relacionan directamente con la seguridad del Estado, la defensa nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas y, entre otros, según lo establecido en el N° 1 de dicho artículo, "Los relativos a las plantas o dotaciones y a la seguridad de las instituciones de las Fuerzas Armadas o de Carabineros de Chile y de su personal".</p>
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3) Que, este Consejo a partir de la decisión de amparo Rol C45-09, ha establecido que el artículo 436 del Código de Justicia Militar posee el carácter de ley de quórum calificado para efectos de establecer el secreto o reserva respecto de aquellos documentos que se relacionan directamente con la seguridad del Estado, la defensa nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas, algunos de los cuales menciona a título ejemplar. Ahora, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 N° 5 y del artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia, este Consejo ha concluido, que para la aplicación de una norma que disponga el secreto o reserva de determinados antecedentes dictada con anterioridad a la ley señalada, no sólo basta que ésta sea de rango legal y entendida por este hecho de quórum calificado, sino que, debe reconducirse a alguno de los motivos constitucionales de secreto o reserva que además establece el artículo 8° de la Carta Fundamental. Por tanto, si bien el artículo 436 del Código de Justicia Militar, en tanto norma legal, está formalmente sujeta a lo dispuesto por el artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia (y puede por tanto ser objeto de reconducción formal), es igualmente menester determinar si el contenido de dicha disposición guarda correspondencia con las causales de secreto señaladas por el constituyente (es decir, si puede tener lugar a su respecto la reconducción material).</p>
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4) Que, la reconducción material señalada debe estar guiada por la exigencia de "afectación" de los bienes jurídicos indicados en el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política, esto es, debido cumplimiento de las funciones de los órganos del Estado, derechos de las personas, seguridad de la Nación o el interés nacional. Lo anterior, en atención a la claridad del vocablo «afectare» que ha sido utilizado en el inciso segundo del precepto constitucional, por cuanto la referida afectación implica necesariamente la existencia de un perjuicio o daño al bien jurídico de que se trate, para el caso de divulgarse la información. En efecto, no basta sólo con que la información «se relacione» con el bien jurídico protegido o que le resulte «atingente» para los efectos de mantener tal información en secreto o reserva, sino que se precisa la afectación, resultando esta «(...) la forma, a juicio de este Consejo, en que la aludida disposición del Código de Justicia Militar debe ser interpretada para obtener un resultado que sea conforme con el texto vigente de la Constitución». Pues bien, con respecto a la afectación de éstos, el Ejército sólo se refiere a la existencia de la prohibición establecida por el artículo 436 del Código de Justicia Militar, sin justificar de manera específica y pormenorizada, cómo la entrega de lo solicitado en este caso concreto, afectaría la defensa o seguridad Nacional. Los argumentos expuestos por el servicio, atendido el tenor de la información solicitada, constituye un razonamiento desproporcionado, pues no resulta presumible que la revelación de información referida a ex uniformados recontratados, pueda de algún modo, tomando en cuenta los antecedentes expuestos, afectar la seguridad de la Nación. Al efecto, se debe tener presente que se trata de información de índole administrativa, que jamás podría develar información de inteligencia o estratégica, relacionada con la actividad profesional de las fuerzas armadas.</p>
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5) Que, en sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 23 de noviembre de 2010, causa Rol 2275-2010, que rechazó un reclamo de ilegalidad interpuesto por el Consejo de Defensa del Estado en representación del Ejército de Chile, en contra de la decisión de este Consejo (amparo rol C512-09), el tribunal razonó en su considerando sexto, que "siendo la publicidad de los actos de la administración un principio de rango constitucional, las excepciones a él deben ser interpretadas en forma restrictiva. Dichas excepciones en este caso, establecidas en el inciso 2° del mismo artículo 8° de la Carta Fundamental y en el artículo 21 N° 3 de la ley N° 20.285 exigen, además de declaración de reserva o secreto mediante ley de quórum calificado, la afectación de la seguridad de la Nación o del interés nacional". Asimismo, en el considerando séptimo, ilustra que "resulta ser efectivo que las normas del Código de Justicia Militar constituyen ley de quórum calificado, y que los capellanes y pastores que ejercen funciones en las Fuerzas Armadas forman parte de la dotación institucional. Sin embargo, tales circunstancias no logran configurar, por sí solas, una excepción al acceso a la información (...) y que le ha reconocido el Consejo para la Transparencia en la decisión adoptada en el Amparo C512-09. En efecto, para configurar dicha excepción ha de estar, además, afectada la seguridad de la Nación o el interés nacional, y respecto de esta materia no existen antecedentes de que ello pueda razonablemente producirse de proporcionarse la información solicitada. Las afirmaciones del reclamante de que los antecedentes denegados, en conocimiento de potenciales adversarios, les permitiría diseñar estrategias defensivas u ofensivas que dañen gravemente al país, a sus intereses y a su población, por no estar respaldadas en antecedentes concretos, constituyen sólo apreciaciones personales y subjetivas".</p>
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6) Que, igualmente, la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago ha señalado en la sentencia del Reclamo de Ilegalidad Rol 4453-2017, que: "Noveno: (...) Tal argumento por si sólo es insuficiente para determinar que la información requerida a la Armada de Chile por el señor Cifuentes, Tapia es secreta o reservada. Para atribuirle dicho carácter, se requería de antecedentes que permitiesen al juzgador considerar que la publicidad de la información que se pesquisaba afecta los intereses que resguarda el artículo 8° de la CPR. En el presente caso, en la ausencia de tales antecedentes, estos sentenciadores, al igual que el CPLT, no logran, siquiera presumir, que la información relativa al "personal de ex oficiales que hayan sido recontratados desde el año 2010 a la fecha, con indicación del cargo y sueldo con el que reingresaron y la unidad o repartición en que se desempeñan actualmente, de aquellos funcionarios que cumplen funciones relacionadas con labores administrativas, servicios generales, legales, de docencia, de salud, entre otros, excluidos aquellos que cumplen labores militares con la cual pudiera develarse información específica del ámbito de la estrategia e inteligencia militar", pudiere generar una afectación a la seguridad del Estado, la Defensa Nacional, el orden público interior o el debido cumplimiento de las funciones del órgano".</p>
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7) Que, en definitiva, el criterio que ha aplicado uniformemente este Consejo es que la afectación debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo que no se presume, sino que debe ser acreditado por el órgano administrativo requerido, de modo que los daños que la publicidad provocaría sean superiores al perjuicio que el secreto causaría al libre acceso a la información y al principio de publicidad. Tal parámetro no se satisface en este caso, razón por la cual no se configura la causal de reserva del artículo 21 N° 3 y N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación al artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar. Por lo demás, la interpretación sostenida por la reclamada con respecto de la aludida norma pugna con el sentido restrictivo con que deben ser aplicadas las disposiciones de excepción, como lo son las normas de secreto o reserva, pues, de esta forma, se entregaría la determinación de tal carácter a la pura discrecionalidad del órgano que toma conocimiento de la información comprendida en dicha norma.</p>
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8) Que, en otro orden de ideas, el órgano alegó en su respuesta -pero no en sus descargos-, la causal de reserva del artículo 21 N° 2, de la Ley de Transparencia, sin justificarla de manera alguna, no cumpliendo de este modo con el artículo 16 inciso 3° de la Ley de Transparencia, que dispone que: "Además, [la negativa] deberá ser fundada, especificando la causal legal invocada y las razones que en cada caso motiven su decisión". Como se puede apreciar, al no existir fundamentos de hecho que sustenten la referida causal, se desestimará ésta, pues este Consejo no tiene circunstancias qué ponderar.</p>
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9) Que, por otra parte, el órgano alegó también, la causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia, respecto de la cual, la jurisprudencia de este Consejo ha establecido que ésta sólo puede configurarse en la medida que los esfuerzos que supone la búsqueda o eventualmente la sistematización y posterior entrega de lo pedido demanden esfuerzos de tal entidad, que entorpezcan el normal o debido funcionamiento del organismo. Resumiendo este criterio, la decisión de amparo Rol C377-13, razonó que "la causal en comento depende ya no tanto de la naturaleza de lo pedido, sino más bien de cada situación de hecho en términos de los esfuerzos desproporcionados que involucraría entregar lo solicitado".</p>
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10) Que, en dicho contexto, cabe tener presente lo señalado por la Excma. Corte Suprema, en su sentencia recaída en el recurso de queja Rol N° 6663-2012, de 17 de enero de 2013, en orden a que "la reserva basada en el debido ejercicio de las funciones del órgano deberá explicarse pormenorizadamente y probarse de modo fehaciente de qué manera el control ciudadano reflejado en la solicitud [de acceso] podría afectar el debido cumplimiento de las funciones..., mencionarse las atribuciones precisas que la revelación de la información le impediría o entorpecería de cumplir debidamente (...), sin que basten para estos efectos meras invocaciones generales".</p>
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11) Que, de acuerdo a lo anterior, y analizando las alegaciones del órgano se advierte que sus fundamentos, precisamente, constituyen invocaciones generales, no resultando suficientes para acreditar ante este Consejo, el supuesto establecido en el artículo 21 N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia. En efecto, la reclamada ni siquiera precisó el tiempo que éstos deberían destinar a las referidas tareas. Asimismo, el número de resoluciones a revisar -700-, no es de una entidad tal que permita concluir en forma indubitada, una afectación al debido cumplimiento de sus funciones, tomando en cuenta que se trata de contrataciones desde el año 2018 al 23 de agosto de 2019 -fecha del requerimiento-, las que dada su naturaleza, referente a aspectos propios del manejo de su personal, debería encontrarse suficientemente ordenada y clasificada, permitiendo a este Consejo descartar la concurrencia de la hipótesis alegada para justificar la denegación de los antecedentes solicitados.</p>
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12) Que, en mérito de lo razonado en los considerandos precedentes, y siguiendo lo razonado en decisiones de amparo roles C4072-17, C1837-18 y C5262-18, entre otras, donde se trató similar información, este Consejo acogerá el presente amparo, ordenando la entrega de la información solicitada en el numeral 1°, de lo expositivo, debiendo tarjar en forma previa, todo dato personal de contexto incorporados -domicilio, teléfono, correo electrónico, RUN, entre otros-, según lo dispuesto en los artículos 2°, letra f), y 4° de la ley N° 19.628 y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la Ley de Transparencia.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33, LETRA B), DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger el amparo deducido por don Sebastián Vedoya Mazzo en contra del Ejército de Chile, por los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile, que:</p>
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a) Entregue al requirente la información anotada en el numeral 1°, de lo expositivo, esto es: "el detalle de uniformados en retiro o dados de baja que han sido recontratados bajo la figura de Personal a Contrata (PAC) desde 2018 a la fecha. Solicito resolución de contratación para cada caso. Favor indicar para cada caso último cargo como funcionario activo de cada persona, unidad en que se encontraba hasta el momento de su retiro o baja, último rango y motivo de la salida. Además, de remuneración y labor de desempeño en el nuevo cargo como PAC".</p>
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Para lo anterior, se deberán tarjar en forma previa, todo dato personal de contexto incorporados -domicilio, teléfono, correo electrónico, RUN, entre otros-.</p>
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b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 20 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar a la Directora General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente notificar la presente decisión al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile y a don Sebastián Vedoya Mazzo.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Marcelo Drago Aguirre y don Francisco Leturia Infante.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico del Consejo para la Transparencia don David Ibaceta Medina.</p>