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<strong>DECISIÓN AMPARO ROL C333-12</strong></p>
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Entidad pública: Subsecretaría de Interior</p>
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Requirentes: Adriana Muñoz D’ Albora, María Antonieta Saa Díaz, Patricio Hales Dib, Carlos Jarpa Wevar, Felipe Harboe Bascuñan, Carlos Montes Cisternas, Sergio Aguiló Melo, Cristina Girardi Lavín, Alejandro Navarro Brain, Gabriel Ascencio Mansilla, José Miguel Ortíz.</p>
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Ingreso Consejo: 07.03.2012</p>
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En sesión ordinaria N° 361 de su Consejo Directivo, celebrada el 1° de agosto de 2012, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C333-12.</p>
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VISTO:</h3>
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Los artículos 5º, inc. 2º, 8º y 19 Nº 4, 5 y 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes Nº 20.285 y Nº 19.880; lo previsto en el D.F.L. Nº 1-19.653, del Ministerio Secretaria General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575; la Ley N° 19.799, sobre documentos electrónicos, firma electrónica y servicios de certificación de dicha firma; el D.S. N° 873/1990, del Ministerio de Relaciones Exteriores, que aprueba la Convención Americana sobre Derechos Humanos, denominada "Pacto de San José de Costa Rica"; y los D.S. N° 77/2004, N° 83/2004, N° 93/2006, Nº 13/2009 y Nº 20/2009, todos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 5 de enero de 2012, doña Adriana Muñoz D’ Albora, doña María Antonieta Saa Díaz, doña Cristina Girardi Lavín, don Patricio Hales Dib, don Carlos Jarpa Wevar, don Felipe Harboe Bascuñan, don Carlos Montes Cisternas, don Sergio Aguiló Melo, don Alejandro Navarro Brain, don Gabriel Ascencio Mansilla, don José Miguel Ortíz, solicitaron a la Subsecretaría de Interior (en adelante indistintamente la Subsecretaría) copia simple o digital de los siguientes antecedentes:</p>
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a) Copia de todas y cada una de las carpetas correspondientes a los 1.742 casos de exonerados políticos con «irregularidades evidentes», como lo habría citado el Subsecretario del Interior en Sesión 70º, de 12.12.2011 a la Comisión Investigadora sobre posibles irregularidades en el Proceso de Otorgamiento de Beneficios Previsionales a Exonerados Políticos.</p>
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b) Copia de los antecedentes e informes relacionados que sirvieron de fundamento para la calificación de la calidad de exonerado político de los casos referidos en el literal a).</p>
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c) Copia de todos los correos electrónicos enviados o recibidos a través de computadores inventariados por la Subsecretaría de Interior, o cuya distribución se haya verificado a través de servidores públicos, que el Subsecretario del Interior haya intercambiado con personal o funcionarios contratados a cualquier título de su repartición ministerial, o de cualquier otra repartición pública relativos a los antecedentes de los casos de exonerados políticos calificados por dicho Subsecretario como irregulares.</p>
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2) COMUNICACIÓN A LOS TERCEROS INTERESADOS: El 9 de enero de 2012 la Subsecretaría de Justicia mediante el Oficio N° 928, comunicó la solicitud a un total de 1.742 terceros, informándoles acerca del derecho que les asistía para oponerse a la entrega de lo solicitado en las letras a) y b) de la solicitud, conforme al procedimiento de oposición contemplado en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, de los cuales 33 ejercieron su derecho de oposición en fechas diversas, a saber: 13, 16, 17, 18, 19, 20, 23, 24, 25 y 26 de enero de 2012, y 2 y 14 de febrero de 2012, y plantearon –en general– los siguientes argumentos para oponerse:</p>
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a) Los antecedentes entregados oportunamente para obtener los beneficios respectivos consistentes en declaraciones juradas, relatos de hecho y otros antecedentes análogos, aluden a situaciones que quedan comprendidas dentro de la esfera de intimidad de cada persona, pues se refieren a situaciones de particular sensibilidad personal y familiar que como tales merecen ser resguardados.</p>
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b) El recuerdo de esas situaciones implica revivir episodios que representan significativas dolores emocionales, y que como tales fueron expuestos en la acreditación de los hechos, por lo mismo su publicidad redundaría en un menoscabo a la garantía constitucional del respeto y protección de la vida privada y a la honra de los mismos beneficiarios y/o sus familias.</p>
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c) La mera presunción de irregularidad, así como los cuestionamientos asociados al otorgamiento de los beneficios, no puede ser fundamento suficiente para afectar de forma tan evidente la protección que merece la esfera de intimidad de cada persona, más aún si esos antecedentes implican revelar condiciones de salud o ideologías políticas.</p>
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d) Los antecedentes entregados en su oportunidad a efectos de acreditar los hechos, lo fueron de manera voluntaria y en un marco de confidencialidad, por lo que su protección va más allá de una pretensión de secretismo, sino que busca resguardar la confianza entregada por los particulares en el mecanismo estatal establecido para la reparación, y que involucró la conformación de cada expediente.</p>
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Cabe consignar que de los 33 terceros notificados, uno de ellos se encuentra ya fallecido, cuestión que hicieron presente los familiares respectivos.</p>
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3) RESPUESTA: La Subsecretaría de Interior respondió a la solicitud mediante el Oficio N° D 3.200, de 16 de febrero de 2012, en el cual, luego de hacer presente que mediante el Oficio N° 2.564, de fecha 2 de febrero de 2012, informó a los solicitantes que haría uso de la prórroga a que alude el inciso segundo del artículo 14 de la Ley de Transparencia, y referirse a la oposición manifestada por 33 de los terceros notificados con respecto a lo solicitado en las letras a) y b) del requerimiento, señaló que:</p>
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a) Accede a la entrega de los antecedentes de aquellos beneficiarios que no dedujeron oposición, para lo cual pone a disposición de los interesados los expedientes requeridos. Sin embargo, indica que atendido el volumen de la información requerida que considera 1.708 expedientes, con un promedio de 150 fojas cada uno, su otorgamiento importa un costo excesivo y un gasto no previsto en el presupuesto institucional de la Subsecretaría, por lo que la documentación será entregada previo pago de las fotocopias respectivas, monto que fija en $4.611.600, en virtud de lo establecido en la Resolución Exenta N° 5.617, de 7 de agosto de 2009, de la Subsecretaria del Interior, que determina el monto a pagar por cada impresión en blanco y negro de 1 hoja tamaño oficio en $18, sin perjuicio de las diferencias que se produzcan con ocasión de la impresión efectiva de los antecedentes.</p>
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b) Sin embargo, deniega la solicitud en cuanto referida a los correos electrónicos indicados en la letra c) del requerimiento, argumentando al efecto que no es posible pretender que la Ley de Transparencia consagre un derecho absoluto que permita el acceso a cualquier tipo de información, ya que ello no se condice con las finalidades de dicha normativa, con la promoción de ciertos bienes públicos constitucionalmente reconocidos, ni tampoco con la vigencia, respeto y promoción de derechos fundamentales que habitualmente se encuentran en juego ante la solicitud de divulgación de cierta información. En este sentido la Constitución Política y la ley en comento reconocen a “los derechos de las personas”, a la “seguridad de la Nación”, al “interés nacional” y “al debido cumplimiento de las funciones” de los órganos del Estado, como limites a la transparencia, límites que han sido reconocidos en su jurisprudencia por el Tribunal Constitucional y el Consejo para la Transparencia, al configurar el contenido de dicho derecho de acceso.</p>
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c) En virtud de lo señalado, acceder a lo requerido implicaría vulnerar otros derechos fundamentales y bienes involucrados, en particular, la esfera de la vida privada de las autoridades o funcionarios aludidos; siendo dable anotar que tal transgresión no constituye simplemente una amenaza a un interés legítimo de aquellos, sino que una afectación directa a un derecho garantizado por la Constitución.</p>
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d) En tal sentido, para comprender el alcance de lo que debe entenderse por la esfera de la vida privada, se hace necesario analizar las normas constitucionales que la protegen y el modo como han sido interpretadas. De esta forma, y a la luz de la Carta Fundamental, será posible determinar si se está o no afectando la esfera de protección de la intimidad. Al respecto, el artículo 19, N° 4, de la Carta Fundamental, asegura el respeto y protección a la vida privada de la persona y su familia, y a su vez, el mismo artículo, en su N° 5, garantiza la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada. Ambos derechos protegen esencialmente la intimidad y la privacidad de todas las personas configurando así el ámbito de protección de la vida privada. En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia ha sido especialmente cuidadosa en la protección de ambas garantías, destacando que "el respeto y protección de la dignidad y de los derechos a la privacidad de la vida y de las comunicaciones, son base esencial del desarrollo libre de la personalidad de cada sujeto, así como de su manifestación en la comunidad a través de los grupos intermedios autonomos con que se estructura le sociedad” [Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 389, de 28 de octubre de 2003, consid. 19]. En similar sentido, dicho Tribunal ha enfatizado "el ligamen que existe entre la dignidad de la persona y el ejercicio de este derecho esencial es evidente (19 N° 5), pues la inviolabilidad de las comunicaciones privadas debe ser considerada una extensión, lógica e inevitable, sobre todo en la vida moderna, del carácter personalísimo o reservado que tienen ellas como base de la libertad individual y su proyección en los más diversos aspectos de la convivencia". [Idem sentencia anterior consid. 21 y sentencia Rol N° 433, de 25 de enero de 2005].</p>
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e) En efecto, respecto de los correos electrónicos, se ha señalado que el numeral 5 del artículo 19 comprende “la protección de la correspondencia o de mensajes epistolares, telegráficos, telefónicos, radiales, por télex o por otros medios, que la técnica haga posible ahora y en el futuro" [Vivanco, Ángela: Curso de Derecho Constitucional, tomo II; Santiago, Ediciones Universidad Católica 2006; p. 365]. En la misma línea, José Luis Cea ha indicado que "la inviolabilidad rige igualmente para toda forma de comunicación privada, es decir, la transmisión de señales escritas, visuales o audiovisuales, hecha mediante un código común del emisor y al receptor y destinada sólo al conocimiento de ambos y no del público ni de terceros más circunscritos», Posteriormente, agrega que «hoy las comunicaciones son muchas: epistolar, telefónica, audiovisual y por medios de comunicación tales como el télex, fax, correo electrónico, video conferencia, etc. Por supuesto –concluye– esas y otras especies de comunicación, siempre que no estén abiertas al público, están amparadas por la disposición en estudio» [Cea, José Luis; Derecho Constitucional Chileno; Tomo 11; Santiago, Ediciones Universidad Católica; 2008; p.195. En el mismo sentido Evans Espiñeira Enrique: “Privacidad y la Inviolabilidad de la Correspondencia Como Límites al Ejercicio de Potestades Jurisdiccionales”; Revista Chilena de Derecho; vol. 32 N- 3. p. 578 y 579].</p>
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f) Lo anterior, encuentra su fuente en las mismas Actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución. En efecto, la Constitución de 1925 consagraba en su artículo 10, N° 13 «la inviolabilidad de la correspondencia epistolar y telegráfica y de las comunicaciones telefónicas». Sin embargo, a fin de ampliar la protección, la Constitución vigente se refiere a «comunicaciones privadas», lo cual se estableció, según consta en el debate, a sugerencia del comisionado Guzmán, quien señaló que con el término correspondencia «generalmente se está apuntando solamente al correo en el sentido que le da el Diccionario y no a todo tipo de comunicaciones. Y, precisamente, derivando de esta búsqueda de lo genérico, desea sugerir a la Comisión si acaso el término más adecuado no fuera el de comunicaciones privadas, porque comunicaciones cubre todo acto, no solo los que existen hoy, sino los que pueden existir mañana». [Actas Oficiales de la Comisión Constituyente, sesión N°129, 12 de junio de 1975, p. 10]. En el mismo sentido, el comisionado Silva Bascuñán señaló que la nueva redacción pretende cubrir «toda forma de comunicación intelectual y espiritual entre dos individuos proyectados el uno hacia el otro, por cualquier medio que esté dentro de las posibilidades técnicas del Pals y de la sociedad». [Actas Oficiales de la Comisión Constituyente, Sesión 129-, 12 de junio de 1975, p. 4].</p>
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g) En consecuencia, los correos electrónicos se encuentran protegidos por la garantía contenida en el artículo 19, N° 5, de la Carta Fundamenta, lo cual implica no sólo un deber de protección de aquel espacio de intimidad sino que también proscribe toda acción u omisión que pueda afectar el derecho en su esencia.</p>
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h) Sin embargo, es efectivo que ésta no es una protección absoluta, pues la misma Constitución dispone que las comunicaciones pueden «interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y formas determinados por ley». Ahora bien, la Constitución es clara en cuanto a que las excepciones a la protección de la intimidad en las comunicaciones deben estar establecidas en forma clara, precisa y acotada por la propia ley y sólo por ella. Es por esto que es la ley la que ha regulado en forma excepcional diversas situaciones específicas en que las comunicaciones electrónicas pueden ser interceptadas o publicadas. Tal es el caso, por ejemplo, de las disposiciones que regulan la materia en el Código Procesal Penal, en especial, lo dispuesto en los artículos 218 y 219. En igual sentido y con similares resguardos se autoriza la obtención de las comunicaciones electrónicas en la Ley de Conductas Terroristas. Más recientemente, el legislador ha concedido, en el ámbito de la defensa de la libre competencia, diversas atribuciones al Fiscal Nacional Económico, que llegan incluso a autorizarlo para que en casos graves y calificados, con motivo de la investigación de ciertos ilícitos especialmente complejos, pueda ordenar a cualquier empresa que preste servicios de comunicaciones, que facilite copias y registros de las comunicaciones transmitidas o recibidas por ella. Con todo, esta autorización se enmarca en un contexto institucional que garantiza la protección de la vida privada pues requiere autorización previa tanto del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia como de un ministro de Corte de Apelaciones.</p>
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i) En consecuencia, el legislador ha autorizado en ciertos casos especialísimos y en conformidad a ciertos procedimientos, la revisión de comunicaciones electrónicas. Todo ello debido a que dichas revisiones constituyen de suyo una evidente invasión de la intimidad de las personas y amenazan severamente con vulnerar los derechos reconocidos en los N°s 4 y 5, del artículo 19, de la Carta Fundamental. Por lo tanto, dicha invasión sólo puede estar justificada en casos graves y calificados y más aún sólo puede llevarse a cabo mediante autorización judicial previa.</p>
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j) Sobre el particular, la Ley de Transparencia no levanta ese ámbito de privacidad que protege a los correos electrónicos pues no goza de la especificidad necesaria que exige la Constitución para ingresar a un área de protección tan intimo. En otras palabras, la Ley de Transparencia no determina los casos y las formas en que los correos electrónicos podrían registrarse o publicitarse. En efecto, como lo ha señalado José Luis Cea, «para permitir la apertura o registro de comunicaciones y documentos privados la ley no se debe otorgar competencia en términos genéricos a la autoridad para hacerla, pues tiene que señalar, con exactitud, el procedimiento y los casos precisos en que ello puede llevarse a efecto». [Cea, José Luis: Derecho Constitucional Chileno, Tomo 11; Santiago, Ediciones Universidad Católica; 2000; p.197].</p>
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k) En la misma Iínea, el Tribunal Constitucional ha exigido que las leyes que impongan restricciones y limitaciones a derechos fundamentales cumplan, entre otros, con los requisitos de determinación y especificidad. Esto es, que las modalidades de afectación eventual de un derecho fundamental estén suficientemente precisadas y determinadas en la ley y que se refieran a situaciones especificas, de forma tal de evitar restricciones o limitaciones que hagan ilusorio el ejercicio del derecho [Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 1365, de 8 de abril de 2010]. La mencionada jurisprudencia reitera un criterio sostenido consistentemente por dicha magistratura, conforme al cual las disposiciones legales que regulen o limiten el ejercicio de un derecho, no sólo deben señalar la garantía afectada en forma concreta, sino que también deben indicar, de manera precisa, las medidas especiales que se puedan adoptar con tal finalidad. Es decir, las limitaciones a los derechos sólo son procedentes si han sido determinadas de manera indudable y establecidas con parámetros incuestionables, esto es, razonables y justificados [Sentencias Roles N°s. 325, 280 y 226, de 26 de junio de 2001,20 de octubre de 1993 y 30 de octubre de 1995, respectivamente].</p>
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l) La Ley de Transparencia no cumple con estos estándares y, por tanto, no autoriza a que en su virtud se vulnere la garantía del artículo 19, N° 5. En efecto, no hay en ese cuerpo legal una precisa determinación de cuándo sería o no admisible la limitación de un derecho fundamental como aquel que protege las comunicaciones vía correos electrónicos. Tampoco se desarrollan los casos específicos en los que éstos debieran publicitarse, ni el procedimiento que se debiera aplicar para proceder a dicha publicación a fin de resguardar al máximo posible la intimidad y la vida privada de los funcionarios. Sólo puede encontrarse un llamado genérico a la transparencia de la función pública, actos, resoluciones, procedimientos y demás información elaborada con presupuesto público en el artículo 5° de la citada disposición que, además de reconocer entre sus excepciones la protección de la esfera de la vida privada, no alcanza los grados de especificidad y determinación que se exigen para publicitar correos electrónicos.</p>
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m) En consecuencia, se debe concluir que el acceso a los correos electrónicos es posible únicamente en los casos y formas que prescribe la ley, como dispone el N° 5, del artículo 19, de la Constitución Política. Dicha ley, como ha señalado el Tribunal Constitucional, debe cumplir con requisitos de especificidad y determinación suficientes para garantizar una protección adecuada al derecho a la vida privada que está en juego. Esta protección sólo es posible en circunstancias como las señaladas anteriormente, es decir, en el contexto de una investigación penal o vinculada a la libre competencia donde hay una densidad normativa y procedimientos que cumplen con los requisitos de determinación y especificidad exigidos.</p>
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n) Finalmente, no es razonable argumentar que por el sólo hecho de obrar en poder de los órganos de la Administración, la información contenida en los correos electrónicos es pública. En efecto, no es posible argumentar que se puede conocer una comunicación telefónica simplemente porque se está utilizando el aparato de algún servicio público, y tampoco es admisible sostener que se deben publicitar los correos electrónicos simplemente porque se utiliza una casilla Institucional. En este sentido, que los correos electrónicos son una forma de comunicación privada que debe ser protegida, se ve ratificado por el tenor de la discusión en la Comisión de Estudios de la Constitución. Al respecto, resume Silva Bascuñán, que de acuerdo al debate en dicha instancia «el precepto en estudio protege aquella forma de comunicación que dirige el emisor al receptor con el propósito de que únicamente él la reciba y ambos sepan su contenido; por lo tanto, se prohíbe a otras personas imponerse de éste, a menos que el receptor consienta en que ello ocurra» [Silva Bascuñán, Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo XI, p. 205].</p>
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o) En otras palabras, utilizar el correo electrónico de un órgano de la Administración del Estado no transforma la comunicación que se efectúe por esa vía en una comunicación pública no susceptible de ser protegida por las garantías constitucionales que resguardan la intimidad. También estas comunicaciones son privadas y su publicidad sólo es constitucionalmente admisible en los casos y formas que una ley determine, cuestión que, como se ha dicho, no hace la Ley de Transparencia. También la divulgación de los correos electrónicos vulnera no sólo una razonable expectativa de privacidad con que el derecho ha protegido este tipo de comunicaciones desde hace siglos, sino que también la confianza que aquéllos depositaron en ese instrumento como una instancia de comunicación –no susceptible de publicidad– de los más variados asuntos relativos al ejercicio de sus labores. Al respecto, el Senador Hernán Larraín -uno de los autores de la Ley de Transparencia- reconoce la operatividad de la referida expectativa de vida privada al señalar que «deberá limitarse a la información (...) cuya publicación implique un riesgo para las legítimas expectativas de privacidad de una persona» [Larraín Fernández, Hernán; “Transparencia y acceso la Información Pública en Chile: La Modernización que Faltaba” (Santiago, Ed. JGE, 2005), p. 50].</p>
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p) Por lo anterior –concluye– no queda más que sostener que la publicidad de los correos electrónicos, independiente de la materia a que se refieran, afecta la esfera de la vida privada y, por tanto, resulta necesario invocar como causal de reserva para denegar tal información la contenida en el N° 2, del artículo 21, de la Ley de Transparencia.</p>
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4) AMPARO: El 7 de marzo de 2012, don Samuel Donoso Boassi dedujo ante este Consejo, en representación de los solicitantes, amparo al derecho de acceso a la información de estos últimos, fundado en que se les denegó parte de la información solicitada, argumentando en la reclamación que:</p>
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a) En relación a las solicitudes de las letras a) y b) del requerimiento, respecto de los casos en que existió oposición, no cuestiona la oposición misma hecha valer por los terceros. Sin embargo, respecto de los terceros que no se opusieron, la Subsecretaría en la práctica denegó indirectamente pues exigió el pago de las fotocopias respectivas obstaculizando con ello el ejercicio del derecho de acceso a la información de los requirentes. En este sentido, dicho organismo argumentó en su respuesta sobre la base del costo «de las fotocopias». Sin embargo, no considera el hecho que en la solicitud se requirió la entrega de los antecedentes mediante copia simple o «copia digital», por lo mismo procede la entrega de la información en cuestión bajo ésta última modalidad, mediante scanner, CD u otro mecanismo de grabación digital o, en su caso, se permita acceder a la documentación a través de un representante para proceder a su fotografía o a su copia por otro medio idóneo, ya que acceder a la información de este modo carece de un costo relevante y se condice con los principios de facilitación, oportunidad y gratuidad.</p>
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b) Respecto de los correos electrónicos, al fundarse la reserva en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, su fundamento –aunque no es específico ni claro– radicaría en que la entrega de los correos electrónicos implicaría afectar el derecho de las personas a su vida privada, lo cual no se condice con lo que ha resuelto el Consejo para la Transparencia en las decisiones de amparos roles C83-10 y C640 -10, pues no se trata de solicitar información de correos con contenido referido a aspectos de la intimidad o esfera de vida privada de las personas, sino de aquellos que tienen como contenido antecedentes relativos a actos jurídicos propios de la función pública, referidos a una materia de amplió interés público, donde ha sido el propio órgano quién ha transformado dicho tema a través de los medios de comunicación en un hecho público y notorio, despertando la preocupación de la ciudadanía. Tampoco se trata de los correos enviados a través de la casilla personal de los funcionarios, sino de aquellos enviados a través de direcciones institucionales, y ni siquiera de aquellos enviados por asesores, empleados u otras personas vinculadas al caso, más sólo del propio Subsecretario.</p>
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5) SUBSANACIÓN: En conformidad a lo prescrito en el artículo 46, inciso segundo, del Reglamento de la Ley de Transparencia, este Consejo Directivo acordó requerir al reclamante que subsanara su amparo, acompañando copia de la solicitud de información realizada ante la Subsecretaría de Interior, de la respuesta a la solicitud y de la escritura pública, o del documento privado suscrito ante notario en el que conste su representación, en los términos establecidos en el artículo 22 de la Ley N° 19.880; lo que le fue comunicado mediante correo electrónico de 22 de marzo y el Oficio N° 881, de 23 de marzo 2012. El reclamante, por su parte acompañó copia de la solicitud, de la respuesta respectiva, y de los instrumentos privados suscritos ante notario en que consta el poder conferido por de algunos de los solicitantes, con excepción de los Sres. Gabriel Ascencio y Alejandro Navarro, respecto de quienes se solicitó ampliar el plazo para acompañar dicha documentación por el término de diez días.</p>
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6) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: En virtud de lo anterior, el Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación el amparo, entendiendo que los los Sres. Gabriel Ascencio y Alejandro Navarro interpusieron el mismo por sí mientras que los restantes solicitantes representados por el abogado don Samuel Donoso Boassi, y confiriendo traslado al Sr. Subsecretario de Interior, mediante el Oficio N° 1.100, de 4 de abril de 2012, en el cual le requirió: (1°) se refiera a las causales de secreto o reserva que a su juicio harían presente la denegación de la información requerida; (2°) los datos de contacto de los 34 terceros que se opusieron a la entrega de la información requerida a efectos de dar aplicación al artículo 25 de la Ley de Transparencia; y (3°) copia de todos los documentos incluidos en el procedimiento de comunicación a los terceros. Por otra parte, y atendido que respecto de la solicitud de la letra c) del requerimiento (correos electrónicos) la Subsecretaría invocó la eventual afectación de su esfera de vida privada conforme a lo establecido en el N° 2 de la Ley de Transparencia, se solicito al Sr. Subsecretario que en su calidad de titular de una de las cuentas de correo electrónico desde y hacia la cual se habrían realizado las comunicaciones requeridas se pronunciara respecto de lo solicitado, manifestando si se opone a la entrega de dicha información y de ser así, manifestara cuales serían sus derechos afectados y la manera en que se produciría tal afectación incluyendo los fundamentos de hecho y de derecho de la oposición y acompañando todos los antecedentes y medios de prueba de que dispusiere. Finalmente se le requirió proporcionar a este Consejo los datos de contacto de todos aquellos funcionarios y autoridades de la Subsecretaría titulares de cuentas de correo electrónico desde y hacia las cuales exista información que trate de la materia requerida por los solicitantes y que, a juicio de dicho organismo, podrían verse afectados en sus derechos, con el objeto de dar cumplida aplicación a lo establecido en el artículo 25 de la Ley de Transparencia. El Sr. Subsecretario de Interior, por su parte, contestó el traslado mediante Oficio N° D. 7.240, de 8 de mayo de 2012, en el que junto con acompañar la documentación relacionada con el procedimiento de oposición aplicado, y reiterar parte del contenido de la respuesta, abordó, en resumen, los siguientes puntos:</p>
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I. Cobro asociado a la entrega de la información a que se refieren las letras a) y b) del requerimiento, respecto de la cual no hubo oposición.</p>
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a) El cobro que se exige a los solicitantes tiene por fundamento normativo lo establecido en los artículos 17 y 18 de la Ley de Transparencia, 20 del Decreto N° 13, de 2009, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueba el Reglamento de la Ley N° 20.285, y la Resolución Exenta N° 5.617, de agosto de 2009, de la Subsecretaría del Interior, acto éste último que fija el costo asociado a cada fotocopia tamaño oficio en 18 pesos.</p>
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b) Los expedientes administrativos referidos a la declaratoria de la calidad de exonerados políticos, y sus antecedentes, que obran en poder del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, a la fecha no se encuentran digitalizados, de forma tal que su entrega a los peticionarios sólo puede verificarse mediante fotocopia de los mismos. Es por ello que al dar respuesta a la solicitud, en plena concordancia con lo dispuesto en la Instrucción General N° 6 del Consejo para la Transparencia se informó a los requirentes que la reproducción de la información solicitada importaba un costo excesivo y un gasto no previsto en el presupuesto institucional, justificando tal calificación y detallando la cantidad y valor de cada documento que debía fotocopiarse, de acuerdo al número de páginas promedio de cada expediente y al costo fijado en la aludida resolución exenta, estimando finalmente la suma total a pagar.</p>
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c) Por otra parte, a la fecha no existen otros medios o formatos alternativos a través de los cuales se pueda acceder a la información requerida, toda vez que los antecedentes solicitados no se encuentran digitalizados, no estando esta Cartera obligada a traspasarlos a ese formato para el sólo efecto de satisfacer lo requerido. Así, la Subsecretaría del Interior puso a disposición de los requirentes la información solicitada, referida a los expedientes de exonerados políticos, en la forma prevista en la normativa vigente.</p>
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II. Respecto de la solicitud de correos electrónicos (letra c) del requerimiento), funda la negativa en los dos argumentos centrales, a saber:</p>
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1- Inaplicabilidad de la Ley de Transparencia a los correos electrónicos:</p>
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a) La interpretación armónica del artículo 8° de la Constitución Política de la República y los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia, permite sostener que los correos electrónicos no revisten el carácter de información pública, toda vez que éstos no poseen la naturaleza de un acto o resolución, a la luz de lo dispuesto en el artículo 3°, letra a), del Reglamento de la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 3° de la Ley N° 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos, que define los mismos. Por lo tanto, los correos electrónicos no son susceptibles de ser comunicados de acuerdo a las normas de la Ley de Transparencia, pues no se trata de decisiones formales que contengan declaraciones de voluntad de la Administración, adoptadas en el ejercicio de una potestad pública y que tomen forma de decretos supremos y resoluciones. Más bien se trata de comunicaciones personales y privadas entre distintas personas que forman parte -o no- de la Administración Pública y que facilitan el ejercicio de sus funciones propias, pero que en caso alguno vienen a reemplazar a los actos administrativos, asimilándose más a las llamadas telefónicas o comunicaciones informales. Por otra parte, los correos electrónicos tampoco constituyen fundamentos o documentos que sirvan de sustento o complemento directo o esencial a un acto o resolución, según la definición que sobre el particular contienen las letras g) y h) del artículo 3° del referido Reglamento. Conforme a lo anterior, lo requerido –diversos correos electrónicos– constituyen información de naturaleza y origen que no es público y que, por tanto, no se ve alcanzada por el principio de publicidad, consagrado en el artículo 8° de nuestra Carta Fundamental.</p>
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b) La declaración que formula la Ley de Transparencia en orden a que es pública la información «cualquiera sea su formato, soporte», es sólo aplicable a aquella información que constituyan actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su dictación, ya sea que se encuentren en soporte papel, electrónico, videos, grabaciones, etc., mas no implica que el contenido de las comunicaciones personales sea per se información pública por el sólo hecho de encontrarse en un soporte electrónico financiado por la Administración del Estado. Así también lo ha entendido acertadamente el consejero don Jorge Jaraquemada Roblero, quien en el voto disidente de la decisión C406-11 señala que «(...) los correos electrónicos entre funcionarios de la Administración Pública, más que reemplazar los memorándums, Oficios u Ordinarios, han venido a reemplazar las conversaciones personales o telefónicas entre dichos funcionarios, las que, además de que podrían contener términos coloquiales, muchas veces dicen relación con la discusión de antecedentes y deliberaciones para adoptar decisiones por parte de dichos órganos, de tal suerte que el conocimiento de dichos correos electrónicos puede afectar el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, al alterar los proceso decisorios de los mismos, lo que configura la causal de secreto o reserva del artículo 21 N°1 de la Ley de Transparencia». Asimismo, el consejero don José Luis Santa María Zañartu señala en el voto disidente de la decisión del Consejo para la Transparencia Rol C1101-11, que «(...) los correos electrónicos constituyen un espacio para intercambiar abiertamente opiniones, contrastar datos y sopesar alternativas, permitiendo que los funcionarios y autoridades incluso varíen de opinión y terminen inclinándose respecto de posturas acerca de las cuales han manifestado dudas, con la tranquilidad de que el contenido de estas comunicaciones electrónicas no afectará la decisión que en definitiva se adopte y se hará pública» .</p>
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c) Por otra parte, no es dable entender que por el sólo hecho que un órgano de la Administración o servicio público sea el propietario de los computadores, servidores de correos y redes de telecomunicaciones empleados por los funcionarios y autoridades públicas, es suficiente para establecer que el contenido de los correos electrónicos es información pública a la luz de la Ley de Transparencia y que su reserva puede levantarse de acuerdo a dichas disposiciones legales. En efecto, y como ejemplificadoramente ha sido señalado, «la labor que realizan los servidores de correo electrónico no difiere sustancialmente en las prestaciones más elementales que brindan las empresas de distribución de correspondencia en soporte papel. [Raúl Arrieta Cortés, Derecho a la Vida Privada: Inviolabilidad de las Comunicaciones Electrónicas; Revista Chilena de Derecho Informático N° 6, año 2005, pág. 151]. En consecuencia, así como una empresa de correspondencia en soporte papel no podría abrir un sobre que traslada, tampoco parece razonable que por el solo hecho de utilizar una casilla electrónica de un órgano público pueda interceptarse esa comunicación.</p>
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d) Por lo demás, tanto de la historia de la reforma constitucional N° 20.050, que introdujo el artículo 8° a la Carta Fundamental, como de la Ley N° 20.285, se desprende que siempre se tuvo la intención de proteger el derecho a solicitar información pero que éste nunca se configuró como un eventual levantamiento de la reserva sobre comunicaciones personales como son los correos electrónicos. En efecto, la historia de la citada Ley N° 20.050, al introducir el actual artículo 8°, da cuenta de manera clara que: «(...) la publicidad, entonces, está estrictamente ligada a los actos de la Administración, en tanto que la transparencia está vinculada a los procedimientos, contenidos y fundamentos de esos actos». [Informe de la Comisión de Constitución del Senado, Primer Trámite Constitucional, Historia de la Ley, artículo 8° de la Constitución Política, página 16 en www.bcn.cl]. Por su parte, la historia de la Ley N° 20.285 avanza en un sentido similar, esto es, que lo amparado es el derecho a solicitar «información», la cual puede consistir en los actos, resoluciones, etc., así como los documentos que constituyan sus fundamentos.</p>
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e) Lo afirmado anteriormente respecto del hecho que no toda información que obre en poder de la Administración es pública, es compartido por el consejero Jorge Jaraquemada Roblero, quien en su voto disidente de la decisión Rol C640-10, del Consejo para la Transparencia, señala lo siguiente: «estos antecedentes constituyen información de origen y naturaleza privada que si bien obran en poder del Estado no han sido fundamento de un acto ni de una resolución administrativa, por lo que no pueden ser alcanzados por el principio de publicidad (...)». A mayor abundamiento, la jurisprudencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago ha confirmado los argumentos aquí expuestos. Así, la sentencia rol N° 950-2010, de fecha 7 de octubre de 2010, afirma en su considerando octavo «Que si bien la lectura del artículo 5° de la Ley de Transparencia, ya reseñado, permite concluir, en un primer análisis, que la información que está en poder de los órganos del Estado es pública, a menos que exista una causal específica de reserva, tal afirmación necesita, en opinión de estos sentenciadores, matizarse en función de la naturaleza, origen y destino de la información que está en poder del Estado, pues parece evidente que no toda merece el mismo tratamiento, en el marco del sentido propio de esa normativa». Asimismo, otras sentencias de nuestras Cortes de Apelaciones, como la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República han establecido la necesidad de la existencia de un acto administrativo para acceder a la información a través de este cuerpo legal (Dictamen 31.451/2008; 5.403/2009; 18.474/2009 y Sentencia Rol N° 2442-2010, Corte de Apelaciones de Santiago).</p>
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f) Lo anterior nos lleva a concluir que la intención del legislador fue publicitar los actos y resoluciones administrativas y sus antecedentes, sin que de ello pueda derivarse que los correos electrónicos son información pública conforme a la Ley de Transparencia.</p>
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2- Causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, por afectación de las garantías constitucionales de artículo 19 N°s 4 y 5 de la Constitución</p>
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a) Por otra parte la divulgación de la información de dichos correos afectaría los derechos fundamentales al respeto y la protección a la esfera de la vida privada y la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, consagrados y protegidos en el artículos 19 N°s 4 y 5, respectivamente, de la Constitución. El primero se refiere a la privacidad de las personas, que es entendida como «una manifestación jurídica de la dignidad y respeto que se debe a todo individuo de la especie humana» [Ángela Vivanco, Curso de Derecho Constitucional, Tomo II, pág. 345] y que puede ser definida como «la posición de una persona o entidad colectiva personal en virtud de la cual se encuentra libre de intromisiones o difusiones cognoscitivas de hechos que pertenecen a su integridad corporal y psicológica o a las relaciones que ella mantiene o ha mantenido con otros, por parte de agentes externos que, sobre la base de una valoración media razonable, son ajenos al contenido y finalidad de dicha interioridad o relaciones» [Hernán Corral Talciani, El respeto y protección de la vida privada en la Constitución de 1980, pág. 200; citado en Ángela Vivanco, Curso de Derecho Constitucional, Tomo II, pág. 345]. Asimismo, la doctrina ha entendido que la vida privada es aquél «(...) núcleo de la vida personal, del recinto de expansión y verdadera libertad del sujeto, que este no acepta compartir con nadie o que comparte con sus íntimos. Constituyen aspectos de la vida privada, el hogar doméstico, otros espacios reservados, el vehículo personal, las reuniones, conversaciones y comunicaciones privadas, los archivos de correspondencia y documentos (...)» [Ángela Vivanco, Curso de Derecho Constitucional, Tomo II, pág. 345.] entre otros.</p>
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b) Por su parte, la garantía consagrada en el art. 19 N° 5, en cuanto se refiere a la inviolabilidad de las comunicaciones se relaciona estrechamente con la protección a la vida privada y la privacidad. En este sentido, como ha señalado Alejandro Silva Bascuñán, «lo que pretende este precepto es colocar, en una sola forma, no sólo dos garantías, la inviolabilidad del hogar y la de la correspondencia, sino también la afirmación genérica —que puede tener enormes consecuencias en el orden jurídico– de todo lo relativo al santuario íntimo de la persona, como son el respeto a su propia intimidad, a su propio honor» [Alejandro Silva Bascuñán, Sesión 129 de la C.E.N.C., citado en Enrique Evans de la Cuadra, Los Derechos Constitucionales, Tomo I, Tercera Edición, página 213]. Asimismo, se ha establecido que los sujetos titulares del derecho son ambos comunicantes, al destinatario corresponde el derecho a la propiedad material y al remitente corresponde el derecho a autor, y a ambos corresponde el derecho al secreto de las comunicaciones [Así lo ha señalado, por ejemplo, Germán Urzúa Valenzuela, citado por Ángela Vivanco, Curso de Derecho Constitucional, Tomo Il, pág. 365]. Esto mismo ha señalado el Tribunal Constitucional en la sentencia Rol 389, de 28 de octubre de 2003, considerando 19 y 21 (reitera las citas de la respuesta infra pág. 4 letra d).</p>
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c) Luego, es dable anotar que la Comisión Constituyente de la Constitución de 1980, dio especial importancia al resguardo de las comunicaciones privadas, tanto es así que en su sesión décimo octava, de fecha 22 de noviembre de 1973, señaló que «La evolución constitucional chilena se ha caracterizado por un proceso de perfeccionamiento de sus preceptos en materia de Derechos Humanos, desde los inicios de nuestra vida republicana independiente hasta la última reforma, conocida como Estatuto de Garantías Constitucionales, que amplió y concretó la normativa fundamental respecto de derechos tan esenciales como los de opinión y de prensa, libertad de enseñanza, libertad política, derecho de reunión, inviolabilidad de las comunicaciones y libertad personal.». Estas y otras referencias permiten visualizar la importancia que para la libertad y dignidad de la persona tiene el reconocimiento de ambas garantías y su protección por parte de todos los órganos de la Administración del Estado, incluido por cierto, el Consejo para la Transparencia.</p>
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d) Ahora bien, en lo que específicamente se refiere a la privacidad de los correos electrónicos, la doctrina y la jurisprudencia especializada han considerado que el artículo 19, N° 5 de la Carta Fundamental también entrega protección a las informaciones o comunicaciones contenidas en correos electrónicos. Así, lo han sostenido Ángela Vivanco y José Luis Cea. Por otra parte, más recientemente, el Tribunal Constitucional ha configurado con particular precisión la protección que en nuestro ordenamiento jurídico corresponde a los correos electrónicos, con motivo del control preventivo de constitucionalidad de la Ley N° 20.526, que sanciona el acoso sexual de menores, la pornografía infantil virtual y la posesión de material pornográfico infantil, instancia en la cual ha señalado que «(revisten carácter confidencial) igualmente internet, puesto que si bien esta red informática mundial configura un espacio abierto a todos, los sitios visitados en un recorrido, así como los correos electrónicos y la mensajería instantánea allí producidos» [Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 1849-11, de 12 de julio de 2011, considerando 23°].</p>
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e) Habiendo demostrado, entonces, que la garantía del artículo 19 N° 5 también protege los correos electrónicos, es necesario dilucidar si la protección se extiende únicamente a aquellos asuntos de naturaleza privada o también a los que versan sobre materias propias del ejercicio de la competencia de una autoridad o funcionario público. En otras palabras, si la esencia de la protección constitucional se centra en el continente o en el contenido.</p>
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f) La doctrina se ha pronunciado sobre la materia, señalando que las comunicaciones privadas «se trata de comunicaciones restringidas entre dos o más personas y, por tanto, no están destinadas al dominio público. Así, más que el medio empleado, prevalece la intención de privacidad. Incluso ello alcanza a las comunicaciones que son en lugares públicos en la medida que la comunicación sea privada» [Angela Vivanco, Curso de Derecho Constitucional, Tomo II, pág. 364]. Asimismo, se ha establecido que este derecho posee eficacia erga omnes, es decir, garantiza su impenetrabilidad por terceros, sean estos agentes públicos o privados, refiriéndose la inviolabilidad de la comunicación privada, cualquiera sea su contenido y pertenezca o no el contenido de la comunicación al ámbito de la privacidad o intimidad [Humberto Nogueira Alcalá, Derechos Fundamentales y Garantías Constitucionales, Tomo I, pág.867]. En el mismo sentido, avanzaron los acuerdos de la discusión en la Comisión de Estudios de la Constitución. Al respecto, resume Silva Bascuñán, que de acuerdo al debate en dicha instancia «el precepto en estudio protege aquella forma de comunicación que dirige el emisor al receptor con el propósito de que únicamente él la reciba y ambos sepan su contenido; por lo tanto, se prohíbe a otras personas imponerse de éste, a menos que el receptor consienta en que ello ocurra» [Alejandro Silva Bascuñán, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo XI, pág. 205].</p>
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g) Es claro entonces que lo que garantiza nuestra Carta Fundamental es el continente –esto es, la comunicación privada entre dos o más personas, realizada por cualquier medio– sin ser relevante para estos efectos el contenido específico de dicha comunicación. Por esto, se ha entendido que la inviolabilidad de las comunicaciones constituye una presunción iuris et de iure de que lo transmitido en una comunicación privada –como un correo electrónico– es parte de la privacidad de las personas, independientemente de su contenido material, por lo que su revelación vulnera el derecho a la privacidad». [Humberto Nogueira Alcalá, Derechos Fundamentales y Garantías Constitucionales, Tomo I, pág. 869]. Corrobora lo afirmado precedentemente el examen de las Actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, puesto que, mientras la Constitución de 1925 consagraba «la inviolabilidad de la correspondencia epistolar y telegráfica y de las comunicaciones telefónicas» (artículo 10 N° 13), la Constitución vigente se refiere a «comunicaciones privadas», expresión incorporada a sugerencia del comisionado Guzmán, quien señaló que con el término «correspondencia», «generalmente se está apuntando solamente al correo en el sentido que le da el Diccionario y no a todo tipo de comunicaciones. Y, precisamente, derivando de esta búsqueda de lo genérico, desea sugerir a la Comisión si acaso el término más adecuado no fuera el de «comunicaciones privadas», porque comunicaciones cubre todo acto, no solo los que existen hoy, sino los que pueden existir mañana». En el mismo sentido, el comisionado Silva Bascuñán señaló que la nueva redacción pretende cubrir «toda forma de comunicación intelectual y espiritual entre dos individuos proyectados el uno hacia el otro, por cualquier medio que esté dentro de las posibilidades técnicas del país y de la sociedad».</p>
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h) En el voto disidente de la decisión de amparo Rol C406-11, el consejero don Jorge Jaraquemada Roblero expresa que: «Los correos electrónicos se encuentran protegidos por la garantía contenida en el artículo 19 N° 5 de la Constitución, lo que implica el deber positivo de protección de ese espacio de intimidad y, asimismo, prohíbe acciones u omisiones que puedan afectar el núcleo esencial de este derecho constitucional o su libre ejercicio, pues éstas contravendrían la seguridad que garantiza el numeral 26 del artículo 19 de la Constitución.»</p>
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i) En suma, utilizar el correo electrónico de un órgano de la Administración del Estado no transforma la comunicación que se efectúe por esa vía en una comunicación pública no susceptible de ser protegida por las garantías constitucionales que resguardan la intimidad. También estas comunicaciones son privadas y su publicidad sólo es constitucionalmente admisible en los casos y formas que una ley que reúna los requisitos establecidos en el numeral 5 del artículo 19 de nuestra Carta Fundamental determine.</p>
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j) No obstante lo anterior, es evidente que la reserva de los correos electrónicos no está resguardada de un modo absoluto, pues la ley contempla mecanismos para que, con la adecuada ponderación de los derechos en juego, pueda levantarse dicha reserva. Es así como en relación a los derechos fundamentales invocados en este caso, esto es, aquéllos reconocidos en los numerales 4 y 5 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, cabe establecer cuáles son los requisitos que previó el Constituyente respecto de su restricción y limitación, toda vez que, tal como nuestro propio Tribunal Constitucional ha señalado, «los derechos fundamentales pueden estar afectos a límites inmanentes o intrínsecos, dados por su propia naturaleza (como el derecho a la libertad personal que no puede invocarse por las personas jurídicas) o a límites extrínsecos, que se imponen por el Constituyente o el legislador, en atención a la necesidad de preservar ciertos valores vinculados a intereses generales de la colectividad (la moral, la seguridad nacional, el orden público, la salubridad pública) o a la necesidad de proteger otros derechos que representan asimismo valores socialmente deseables (por ejemplo, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación)» [Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 1365-09, considerando 21°].</p>
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k) La doctrina [p. ej. Enrique Evans de la Cuadra, Los Derechos Constitucionales, Tomo I, Tercera Edición, página 211] ha entendido que el derecho a la privacidad no puede ser vulnerado en caso alguno por persona o autoridad alguna, sin embargo, entre las escasas excepciones en que la institucionalidad permite la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, se encontrarían las siguientes: a) En procesos criminales en que el juez competente investigue delitos vinculados directamente a situaciones de la vida privada; b) En los juicios civiles en que el juez competente haya debido fijar como hechos sustanciales controvertidos, actos que constituyen la causa de pedir, como serían, por ejemplo, las probanzas en los juicios de divorcio, conforme a la Ley de Matrimonio Civil; y, c) En los juicios de tuición de menores y alimentos en que el juez debe investigar generalmente, por medio de asistentes sociales, la vida familiar y sus características socioeconómicas.</p>
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l) En el caso que nos ocupa, en cambio, no nos encontramos frente a ninguno de los casos precitados, razón por la cual, dicha restricción al derecho a la privacidad no sería admisible, pues con el objeto que dicho derecho fundamental no sea conculcado es que el legislador ha establecido, en cada una de estas excepciones, un acucioso procedimiento de apertura y registro de las comunicaciones, pudiendo incautarse sólo aquélla información que diga relación con el hecho investigado, devolviendo aquello que no formará parte de la investigación, procurando que un órgano jurisdiccional vele por esta garantía y que su intervención sea mínima, lo que no ocurre en caso alguno con el procedimiento de acceso a la información regulado en la Ley de Transparencia.</p>
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m) A la misma conclusión puede llegarse si se analiza la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia, que ha establecido «(…) en todo caso, como también lo ha señalado esta Magistratura, el derecho al respeto a la vida privada y a la protección de las comunicaciones de la misma naturaleza no tiene, como es evidente, carácter absoluto, encontrándose el legislador habilitado para regular su ejercicio, sujetándose, eso sí, a lo que dispone la propia Carta Fundamental, que le impide, al hacer uso de sus atribuciones, afectar el derecho en su esencia, imponerle condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio o privarlo de la tutela jurídica que le es debida (Rol N° 433, consid. 28°). Del mismo modo, se ha sostenido que se permiten limitaciones al derecho a la privacidad en vista de la necesidad de proteger un bien jurídico superior; de modo tal que en vista de una finalidad fundada y razonable, el ordenamiento jurídico chileno contempla la posibilidad de que el derecho a la privacidad esté afecto a limitaciones legales (Rol N° 1683, considerandos 40° y 41°) [Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 1800, considerando 24].</p>
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n) En consecuencia, la posibilidad de limitar el ejercicio de los derechos referidos descansa en la ley. Específicamente, y respecto a la garantía de la inviolabilidad de las comunicaciones, se ha entendido que éstas no pueden ser interceptadas, abiertas, registradas o conocidas, salvo que algún texto legal lo autorice, para casos determinados y de excepción y con formalidades que eviten o impidan el abuso o arbitrariedad o en virtud de una orden de autoridad competente, en los casos y forma que la ley determine [Enrique Evans de la Cuadra, Los Derechos Constitucionales, Tomo I, Tercera Edición, páginas 224 y 225]. Así, la habilitación constitucional para la intercepción de correspondencia la encontramos en la propia Constitución, que remite su regulación a «los casos y formas determinados por la ley». Pues bien, en nuestro derecho la materia se encuentra regulada en determinados cuerpos legales p.ej. el Código Procesal Penal, en sus artículos 218 y 219, autoriza a un Juez de la República, previa petición de un fiscal que conduce una investigación, a disponer por resolución fundada «la retención de la correspondencia postal, telegráfica o de otra clase y los envíos dirigidos al imputado o remitidos por él siempre y cuando fuere previsible su utilidad para la investigación», de la misma manera se debe obrar para obtener «copias o respaldos de la correspondencia electrónica dirigida al imputado o emanada de éste». La misma norma se encuentra tipificada en la Ley de Conductas Terroristas. A su turno, al Fiscal Nacional Económico se le otorgan facultades similares en el ámbito de la libre competencia, para casos graves y calificados con motivo de una investigación de ciertos y determinados ilícitos, autorizándosele para que en dichos casos pueda ordenar a cualquier empresa que preste servicios de comunicaciones, que facilite copias y registros de las comunicaciones transmitidas o recibidas por ella. Con todo, esta autorización se enmarca en un contexto institucional que garantiza la protección de la vida privada pues requiere autorización previa tanto del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia como de un ministro de Corte de Apelaciones. Finalmente, la Ley N° 19.927, que modifica el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal y el Código Procesal Penal en materia de delitos de pornografía infantil, faculta al juez para ordenar la interceptación o grabación de las telecomunicaciones de esa persona o de quienes integraren dicha organización y la grabación de comunicaciones. Cabe hacer presente que, en respeto de los principios de especificidad y determinación, ya referidos, la ley señala que la orden que dispusiere la interceptación o grabación deberá indicar el nombre o los datos que permitan la adecuada identificación del afectado por la medida y señalar la forma en que se aplicará y su duración.</p>
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o) Como se aprecia de los casos precitados, sólo ciertos órganos o autoridades pueden interceptar las comunicaciones privadas o levantar su secreto, en virtud de una legislación específica que les atribuye dichas competencias, todas las cuales se enmarcan dentro de un proceso administrativo o penal sancionatorio. En este contexto, la Ley de Transparencia no reúne las características de especialidad para permitir la interceptación de correos electrónicos. La Constitución es clara en cuanto a que las excepciones a la protección de la intimidad en las comunicaciones deben estar establecidas en forma clara, precisa y acotada por la propia ley y sólo por ella.</p>
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p) Pretender dar una interpretación distinta a la Ley N° 20.285, vulneraría no sólo tal cuerpo legal sino que también los derechos fundamentales de las personas, en la medida que por dicha vía podrían dejarse sin efecto todas las normas de garantía contempladas en nuestro derecho, permitiendo el acceso a los correos electrónicos de los funcionarios públicos, sin control alguno por parte de autoridad judicial competente y al margen de todo debido proceso. Por lo mismo, no puede pretenderse que el procedimiento de acceso a la información contenido en la Ley de Transparencia cumpla con las exigencias contempladas en la Constitución Política de la República, en tanto que la misma no contempla las circunstancias específicas y excepcionales que hacen procedente la obtención del contenido de una comunicación y menos prevé un mecanismo especial para ello, como sí ocurre en los casos precitados.</p>
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q) En la misma línea, el Tribunal Constitucional ha exigido que las leyes que impongan restricciones y limitaciones a derechos fundamentales cumplan con los siguientes requisitos: a) determinación y especificidad; b) respetar el principio de igualdad, especialmente en cuanto deben estar establecidas con parámetros incuestionables, esto es, deben ser razonables y justificadas; y c) no pueden afectar la esencia del derecho asegurado. Esto es, que las modalidades de afectación eventual de un derecho fundamental estén suficientemente precisadas y determinadas en la ley y que se refieran a situaciones específicas, de forma tal de evitar restricciones o limitaciones que hagan ilusorio el ejercicio del derecho [Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 1.365, de 8 de abril de 2010, considerando 23°]. Al respecto, cabe hacer presente que la mencionada jurisprudencia reitera un criterio sostenido uniformemente por dicha Magistratura, conforme al cual las disposiciones legales que regulen o limiten el ejercicio de un derecho, no sólo deben señalar la garantía afectada en forma concreta, sino que también deben indicar, de manera precisa, las medidas especiales que se puedan adoptar con tal finalidad. Es decir, las limitaciones a los derechos fundamentales sólo son procedentes si han sido determinadas de manera indudable y establecidas con parámetros incuestionables, esto es, razonables y justificados [Ver sentencias Roles N°s. 325, 280 y 226, de 26 de junio de 2001, 20 de octubre de 1998 y 30 de octubre de 1995, respectivamente].</p>
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r) La Ley de Transparencia al no cumplir con estos estándares no autoriza a que en su virtud se vulnere la garantía constitucional del artículo 19 N° 5. En efecto, no hay en ese cuerpo legal una precisa determinación de cuándo sería o no admisible la limitación de un derecho fundamental como aquél que protege las comunicaciones vía correos electrónicos. Tampoco se desarrollan los casos específicos en los que éstos debieran publicitarse, ni el procedimiento que se debiera aplicar para proceder a dicha publicación a fin de resguardar al máximo posible la intimidad y la vida privada de los funcionarios. Sólo puede encontrarse un llamado genérico a la transparencia de la función pública, actos, resoluciones, procedimientos y demás información elaborada con presupuesto público, en el artículo 5° de la citada disposición que, además de reconocer entre sus excepciones la protección de la esfera de la vida privada, no alcanza los grados de especificidad y determinación que se exigen para publicitar correos electrónicos. En efecto, dicha ley sólo contempla un procedimiento general para solicitar cualquier información que se estime pública y un procedimiento de reclamo ante dicho órgano, cuando se estime que se denegó información pública, pero no hay un tratamiento específico y distinto cuando lo solicitado sean correos electrónicos, ya sea de funcionarios y autoridades o de personas que no lo son, razón por la cual no puede afirmarse sin más que dicha legislación cumple, en este caso, con la especificidad y determinación que nuestra Carta Fundamental exige para levantar el secreto de las comunicaciones.</p>
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s) En conclusión, utilizar el correo electrónico de un órgano de la Administración del Estado no transforma la comunicación que se efectúe por esa vía en una comunicación pública no susceptible de ser protegida por las garantías constitucionales que resguardan la intimidad. También estas comunicaciones son privadas y su publicidad sólo es constitucionalmente admisible en los casos y formas que una ley determine. Cuestión que, como se ha dicho, no hace la Ley de Transparencia.</p>
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t) Por otra parte, la divulgación de los correos electrónicos requeridos por los parlamentarios en la especie vulnera no sólo una razonable expectativa de privacidad con que el derecho ha protegido este tipo de comunicaciones, sino que también la confianza que los usuarios depositaron en ese instrumento como una instancia de comunicación -no susceptible de publicidad- de los más variados asuntos del ejercicio de su cargo. Por esto, la publicidad del contenido de los correos electrónicos requeridos no afectaría sólo «meras expectativas o simples intereses de las personas» [Decisión Amparo Rol C1101-11, considerando 13°], sino que, tal como lo ha sostenido reiteradamente esta parte, vulneraría derechos fundamentales consagrados en nuestra Carta Fundamental.</p>
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u) En efecto, además del principio de confianza legítima que es base esencial de la relación entre las personas y el Estado en una sociedad democrática, la jurisprudencia ha considerado que la protección de este tipo de expectativas son relevantes. Así, el Juzgado de Letras del Trabajo de Copiapó señala que «A mayor abundamiento, el ciudadano común y corriente, en muchas de las actividades que desarrolla a diario, en ámbitos de privacidad, lo hace bajo la confianza, con la razonable expectativa, de que este sector de su vida no será interferido por terceros, ya que la sola posibilidad de que ello suceda, le haría moldear su comportamiento a tal extremo que su libertad para determinarse y comportarse no sería tal, ya que sería temeroso de que saliera a la luz, lo que él ha querido que sea secreto. Así respecto a la inviolabilidad de los medios de comunicación se ha señalado que ella descansa sobre los principios de autonomía, dignidad e intimidad de la persona, que se traduce en una esfera de derecho formada por aquellos fenómenos, comportamientos, datos y situaciones de una persona, que normalmente están sustraídos del conocimiento de extraños y cuyo conocimiento por estos puede turbarla moralmente por afectar su pudor y su recato, a menos que esa misma persona asienta en ese conocimiento» [Sentencia del Juzgado de Letras del Trabajo de Copiapó, sentencia de 15 de septiembre de 2008, causa RIT T-1-2008, Considerando 7°].</p>
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v) En consecuencia, la publicidad de los correos solicitados afectaría derechos de las autoridades y funcionarios que los emitieron y de aquellos con los que sostuvo dichas comunicaciones. Particularmente se configuraría la afectación de la esfera de vida privada reconocida como causal de reserva en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. Mas la divulgación de los correos electrónicos requeridos en la especie, no sólo vulnera una razonable expectativa de privacidad con que el derecho ha protegido este tipo de comunicaciones, sino que también la confianza que los usuarios depositaron en ese instrumento como una instancia de comunicación - no susceptible de publicidad- de los más variados asuntos del ejercicio de su cargo. El modo como, en derecho, debe modificarse esta protección –si es que así se estima necesario– no es a través de decisiones aisladas sino que de normas de carácter general, conocidas por todos y que rijan hacia el futuro a fin de, por lo mismo, no afectar la confianza depositada por los ciudadanos, ni vulnerar sus derechos fundamentales.</p>
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w) Por todo lo señalado precedentemente, no cabe sino concluir que el contenido de los correos electrónicos enviados y recibidos a través de las casillas institucionales de los funcionarios y autoridades públicas se encuentra protegido por las garantías constitucionales de los numerales 4 y 5 del artículo 19 de la Constitución. Si bien los órganos pueden regular el uso que los funcionarios y autoridades pueden hacer de dichas casillas institucionales -en orden a optimizar el debido ejercicio de sus funciones y los recursos públicos involucrados- esto no conlleva a que no gocen de las garantías de toda comunicación personal y privada.</p>
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x) En suma, y a modo de conclusión los correos electrónicos no constituyen información pública a la luz de la Ley de Transparencia; la privacidad de éstos está amparada por la Constitución y por la propia ley de Transparencia que no permite levantar la protección a las comunicaciones; otras leyes en las que expresamente se autoriza la intercepción de comunicaciones son claramente más específicas y densas en sus disposiciones justamente porque intentar alcanzar el objetivo por la vía que menos perjuicio cause a otros derechos fundamentales como la privacidad; se afecta en su esencia la igualdad ante la ley pues no se hace una distinción razonable entre quienes son funcionarios públicos y autoridades y quienes no lo son sino que simplemente se anula para unos el derecho a la protección de sus comunicaciones; la decisión afecta la legítima expectativa de privacidad que las personas han depositado en los correos electrónicos como un medio de comunicación personal no susceptible de ser publicitado salvo en casos muy excepcionales establecidos en las leyes; y en fin, la publicidad de los correos electrónicos de autoridades y funcionarios dañaría evidentemente el proceso deliberativo esencial en todo órgano colectivo.</p>
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III. Notificación a los funcionarios de la Subsecretaría que remitieron o recibieron los correos solicitados.</p>
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a) No resulta procedente acceder a lo solicitado por ese Consejo, en orden a que se singularicen los datos de contacto de todos aquellos funcionarios y autoridades titulares de cuentas de correo electrónico desde y hacia los cuales exista información que trate de la materia requerida por los solicitantes y que podrían verse afectados en sus derechos. En efecto, es necesario anotar que de conformidad al inciso final del aludido artículo 24, durante la tramitación de un reclamo de acceso a la información, el Consejo sólo se encuentra facultado para, de oficio o a petición de parte, «fijar audiencias para recibir antecedentes o medios de prueba». Por el contrario, el procedimiento de amparo no prevé instancia alguna en cuya virtud el Consejo pueda requerir de oficio y por escrito a las partes intervinientes la entrega de medios de prueba, tales como antecedentes y documentos.</p>
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b) En este contexto, cuando el artículo 34 del referido cuerpo legal, dispone que el Consejo pueda solicitar la colaboración de los órganos del Estado para el ejercicio de sus atribuciones, no otorga a esa Entidad una potestad que implique una obligación correlativa de parte de los Servicios Públicos requeridos. Por lo demás, el referido precepto se encuentra contenido en el Título V, «Del Consejo para la Transparencia», de la Ley N° 20.285, esto es, en un Título diverso de aquel que contempla el detalle del procedimiento de amparo.</p>
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7) DESCARGOS U OBSERVACIONES DE LOS TERCEROS INTERESADOS: En conformidad a lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, este Consejo notificó la reclamación a los 32 terceros oponentes, mediante los oficios 1.837 a 1.867, todos de fecha 28 de marzo de 2012, de los cuales sólo 11 contestaron el traslado; 8 de ellos manifestaron su oposición bajo argumentos análogos a los expuestos en los descargos y los 3 restantes señalaron entender que la información relativa a los terceros oponentes no fue materia de la reclamación por lo que no emitieron pronunciamiento.</p>
<h3>
Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que, en primer término conviene precisar que lo solicitado en la letra a) del requerimiento, esto es, el conjunto de expedientes asociados a los 1.742 casos de exonerados políticos destinatarios de beneficio previsionales calificados con «irregularidades evidentes» por el Subsecretario del Interior en la sesión N° 70 de la Comisión Investigadora sobre Posibles Irregularidades en el Proceso de Otorgamiento de Beneficios Previsionales a Exonerados Políticos, incluye lo requerido en la letra b) de la misma solicitud (informes y antecedentes que fundan el otorgamiento de los beneficios) puesto que estos antecedentes no pueden sino quedar comprendidos dentro de los respectivos expedientes.</p>
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2) Que, enseguida, debe indicarse que de la información referida precedentemente la reclamación excluye aquella respecto de la cual los terceros ejercieron su derecho de oposición ante la Subsecretaría de Interior. En efecto éstos señalaron expresamente en su presentación ante el Consejo que: “…también se negó el derecho de acceso respecrceros que se opusieron a ello, al respecto esta parte no hace cuestión de la negativa…”, de lo cual no cabe sino colegir que su intensión ha sido excluir esta información como objeto de controversia. Cabe consignar sobre dichos terceros oponentes, que si bien la Subsecretaría de Interior señala en sus descargos que se trataría de 34 casos, lo cierto es que analizada la documentación acompañada por dicho organismo se ha podido constatar que sólo se trata de 32 casos, pues del primer listado hay un caso que se repite y otro en que el titular se encuentra ya fallecido, según lo hicieron presente sus familiares.</p>
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3) Que la Subsecretaría de Interior ha accedido a la entrega de los expedientes relativos a aquellos terceros que, habiendo sido notificados de la solicitud conforme al artículo 20 de la Ley de Transparencia, no ejercieron su derecho de oposición ante el organismo, dando aplicación con ello a lo establecido en el inciso tercero de la norma [“En caso de no deducirse la oposición, se entenderá que el tercero afectado accede a la publicidad de la información”], aunque exigiendo en forma previa el pago de los costos directos de reproducción, siendo esto último lo controvertido por los reclamantes.</p>
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4) Que, si bien los expedientes que la Subsecretaría del Interior ha accedido a entregar contienen datos personales de los beneficiarios conforme a la definición que de éstos da del artículo 2°, letra g) de la Ley N° 19.628, lo cierto es que “…el hecho de recibir un beneficio del Estado de Chile hace que se reduzca el ámbito de la privacidad de las personas que gozan de estos, toda vez que debe permitirse un adecuado control social de a quién se le están otorgando dichos beneficios”, tal como ha resulto este Consejo a partir de la decisión de amparo Rol 446-09, lo que justifica levantar por este motivo la reserva que estos merecen. Por otra parte, y en lo que refiere a los datos sensibles que puedan contener los expedientes, especialmente en lo referido a la ideología política o estados de salud de los beneficiarios, tal como se desprende de los artículos 6°, 7°, 8°, y 9°, entre otros, de la Ley N° 19.234 y del informe de la Comisión investigadora referida en el considerando 1° , cabe recordar que en la decisión C449-09 se resolvió que el beneficio de revelar los listados de personas beneficiadas con este tipo de pensiones “…es claramente mucho mayor al de mantenerla en reserva en favor de la intimidad de los terceros, ya que, disipada la inquietud en relación con la ideología política a la que pudiera dar lugar la reticencia para publicar la información respecto de las personas que fueron exoneradas, el control social y el debate público exigen que el procedimiento tanto de calificación de exonerado político como el de otorgamiento de los beneficios previsionales a los que se puede optar y que son de cargo al erario público, sean transparentes y públicos. Esto cobra relevancia tratándose de un tema de gran trascendencia y que dio lugar a graves cuestionamientos en un determinado momento (véase, por ejemplo, http://www.cooperativa.cl/prontus_nots/site/artic/20081125/pags/20081125170833.html, http://www.cooperativa.cl/prontus_nots/site/artic/20081125/pags/20081125211812.html y http://www.lanacion.cl/prontus_noticias_v2/site/artic/20081126/pags/20081126233325.html)” (considerando 15°). Tal criterio si bien referido a la afiliación política como datos sensible, resulta también aplicable por análogas razones a aquellos datos concernientes a estados de salud de los beneficiarios.</p>
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5) Que, en resumen, este Consejo estima que el elevado interés público que trae consigo el conocimiento de los antecedentes en base a los cuales se otorgaron beneficios previsionales con cargo a fondos estatales, hace que deban ceder en pos de la publicidad los derechos asociados a la privacidad y esfera de intimidad de los beneficiarios por el necesario control social que debe existir en estas materias, máxime si en los casos en cuestión se han detectado irregularidades en el otorgamiento de los beneficios. Todo ello a juicio de este Consejo, justifica suficientemente la publicidad de los expedientes y lleva a concluir que lo resuelto por la Subsecretaría de Interior en orden a acceder a los mismos resulta justificado. En tal, el Ministerio del Interior, al efectuar su exposición en el seno de la Comisión Investigadora, junto con hacer presente que los antecedentes asociados a los casos en que se han detectado irregularidades han sido remitidos al Ministerio Publico y al Consejo de Defensa de Estado para el ejercicio de las respectivas acciones judiciales, ha precisado que: “…el sistema que se creó al amparo de dicha ley, se ha prestado para abusos, irregularidades o fraudes al Fisco, el que ha debido soportar una carga financiera de aproximadamente 700 millones de dólares cada año, que, a su juicio, podría ser justa si todos los casos en que se otorgaron beneficios no contributivos fueran correctos, pero dado que existen antecedentes fundados de que hay personas que estarían recibiendo prestaciones que no corresponden, le parece excesivamente alto dicho monto”.</p>
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6) Que en cuanto a la forma de acceder a lo solicitado la Subsecretaría ha hecho presente que los antecedentes solicitados no se encuentran digitalizados disponiendo de ellos sólo en formato papel, y que el costo total que le significa fotocopiar los expedientes como reproducción de la información solicitada constituye un gasto excesivo o no previsto en su presupuesto institucional. Ello justificaría –en principio– el cobro de las fotocopias como costo directo de reproducción, conforme a la regulación que establece el apartado N° 3 a. de la citada Instrucción General N° 6 que dispone: «Si la remisión de la información se realiza telemáticamente (a través de un correo electrónico, por ejemplo), es decir, no se pone a disposición del solicitante por un medio o soporte físico (como papel, medios magnéticos, electrónicos u ópticos), salvo que el documento no se encuentre digitalizado y sea necesario fotocopiarlo para su posterior escaneo. En este último caso podrá cobrarse el valor de las fotocopias conforme el numeral 5». Sin embargo, lo cierto es que los reclamantes han hecho presente en el amparo que solventar el costo de las fotocopias resulta excesivo, de lo que se colige que no se encuentran dispuestos a solventar el monto cobrado (que considera la cantidad de expedientes y las fojas promedio que los integran según lo informado por la Subsecretaría). Siendo así, y dado que los mismos reclamante han solicitado expresamente en el amparo que se les permita, como alternativa, acceder a la documentación a través de un representante para proceder a su fotografía o a su copia por otro medio idóneo, se dispondrá que la entrega de los expedientes bajo esta última modalidad pues esta solución resulta concordante con el principio de gratuidad, y se condice con los de facilitación y oportunidad.</p>
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7) Que, en lo que concierne a los correos electrónicos la solicitud establece algunos extremos que permiten establecer que se trata de aquéllos:</p>
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a) Enviados o recibidos utilizando casillas institucionales y a través de computadores inventariados por la Subsecretaría de Interior;</p>
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b) Que el Sr. Subsecretario del Interior haya intercambiado con personal o funcionarios de su repartición ministerial, contratados a cualquier título, o con personal de cualquier otra repartición pública; y</p>
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c) Relativos a los antecedentes de los casos de exonerados políticos calificados por el mismo Sr. Subsecretario como irregulares.</p>
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8) Que, si bien la solicitud no determina expresamente el espacio de tiempo que comprenden los correos electrónicos, este se desprende de su tenor. Así, el extremo inicial viene dado por la época en la cual se iniciaron las indagaciones efectuadas por la Subsecretaría para advertir los casos en que existirían irregularidades , mientras el extremo final la fecha anterior (o inmediatamente anterior) al 12.12.2011, en la cual se desarrolló la sesión N° 70 de la Comisión Investigadora.</p>
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9) Que, entonces, la solicitud (y el amparo) recaen en la entrega de los correos electrónicos enviados y recibidos por ciertas autoridades y funcionarios públicos, relacionados con antecedentes de los casos de exonerados políticos calificados por el mismo Sr. Subsecretario como irregulares. En otras palabras, se refiere a comunicaciones realizadas entre funcionarios públicos utilizando medios e instrumental público y en el ejercicio de las facultades y funciones públicas.</p>
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10) Que, a juicio de este Consejo el derecho de acceso a la información no se restringe a los actos o resoluciones de los órganos del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo o esencial y los procedimientos que se utilicen para su dictación sino que, conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 5° de la Ley de Transparencia, también se extiende a “…la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento…, salvo las excepciones legales”. Esta norma legal no hace sino desarrollar el art. 8° de la Constitución, el inciso segundo de su artículo 5° (en relación con el artículo 13.1 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos) y su artículo 19 N° 12. Siendo así los correos electrónicos de funcionarios y autoridades enviados en el ejercicio de funciones públicas son información potencialmente pública, conforme al artículo 5°, inciso 2°, de la Ley de Transparencia, a menos que concurra alguna de las excepciones señaladas por el artículo 21 del mismo cuerpo legal. Por ello cabe desechar las argumentaciones vertidas al efecto por la Subsecretaría de Interior.</p>
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11) Que, de esta forma, este Consejo estima que los correos electrónicos de funcionarios públicos, enviados o recibidos desde su casilla institucional y en ejercicio de funciones públicas —esto es, no los que tengan que ver con su vida privada o personal—, son públicos sino se acredita la concurrencia de una causal legal específica de secreto o reserva, debiendo, en todo caso, tenerse presente que si éstos exponen algún antecedente acerca de la intimidad o la vida privada de su emisor, su receptor o un tercero, o no se relacionan con el ejercicio de funciones públicas debe aplicarse el principio de la divisibilidad consagrado en la Ley de Transparencia, conforme al cual cuando un documento contiene información que puede ser conocida, e información que debe denegarse en virtud de causa legal, deberá darse acceso a la primera y no a la segunda.</p>
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12) Que, en términos similares ha razonado la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago en la sentencia dictada en la causa sobre Reclamo de Ilegalidad Rol N° 7932-11, de 9 de mayo de 2012 –por medio del cual confirma la decisión dictada por este Consejo en el amparo C794-11–, que ordenó entregar un grupo de correos electrónicos. Señala la Corte que la sola lectura de los correos que fueron solicitados en dicho caso “… permite concluir que sólo hacen referencia a información de carácter pública relativa al procedimiento de evaluación del proyecto hidroeléctrico en la Región de Aysén, y cuya evaluación se somete al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, y en que le corresponde intervenir en el ejercicio de sus funciones públicas que son propias a la Secretaría Regional Ministerial de Planificación y Coordinación de la Región de Aysén; no existe en dichos correos electrónicos comunicación alguna que diga relación con la vida privada de quienes los intercambian, y que sea susceptible de secreto en conformidad al artículo 21 de la Ley N° 20.285 sobre Acceso a la Información pública”.</p>
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13) Que respecto de los correos electrónicos solicitados, la Subsecretaria de Interior ha invocado la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 2, por estimar que su difusión afectaría el derecho a la protección de la vida privada de los funcionarios titulares de las cuentas y el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas de esos mismos funcionarios, garantizados, respectivamente, por el artículo 19 N°s 4 y 5 de la Constitución Política de la República.</p>
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14) Que, la Subsecretaría de Interior ha sostenido que la afectación de la vida privada se produciría por el sólo hecho de revelar los correos electrónicos con total prescindencia de su contenido, es decir, que los correos electrónicos son comunicaciones secretas en sí mismas pues la reserva de estos se enmarcaría en la esfera de protección de la vida privada de los funcionarios respectivos. Sin embargo, este Consejo estima que las comunicaciones contenidas en los correos electrónicos pueden ser secretas pero ello debe medirse en función de su contenido: no de su continente. Si se estimara que las comunicaciones contenidas en correos electrónicos institucionales enviados y recibidos por servidores públicos fueren reservados por sí mismos, lo serían incluso aquellos que versan sobre de materias propias del desempeño de funciones públicas, con lo cual se crearía un canal secreto que transformaría en reservados documentos esencialmente públicos por el puro hecho de ser remitidos por esa vía. Así ocurriría, por ejemplo, con los documentos adjuntos a un e-mail o con las respuestas que los órganos de la administración otorgan electrónicamente, como ocurre en la mayoría de las solicitudes presentadas conforme a la Ley de Transparencia. Esto sería especialmente grave si cada día se está profundizando la opción por el uso de medios electrónicos en el Gobierno y generaría un bolsón de opacidad que permitiría a los órganos de la Administración del Estado vulnerar la letra y el espíritu de la Ley de Transparencia, atentando contra el régimen democrático que, conforme a lo dispuesto en el artículo 4° de la Constitución, debe imperar en Chile. Por lo mismo, este Consejo no puede aceptar una interpretación que conduzca a estos efectos, razón por la cual se rechazará que los correos electrónicos sean comunicaciones secretas en sí mismas.</p>
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15) Que, en lo que respecta a la afectación de la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, la decisión del amparo C1101-11, tras analizar la garantía constitucional del artículo 10 N° 13 de la Constitución de 1925 y los antecedentes de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, relativos al actual artículo 19 N° 5 de la Constitución, sostiene que, siguiendo los criterios expresados por este Consejo en las decisiones de los amparos Roles C83-10, C640-10, C124-11, C377-11 y C406-11, “… debe estimarse que la solicitud planteada en la especie y referida, exclusivamente, al conocimiento de correos electrónicos institucionales enviados y recibidos por servidores públicos, respecto de materias propias del desempeño de sus funciones, no recae en comunicaciones de carácter “privado”, en los términos del artículo 19 N° 5 de la Constitución Política de la República”. Ello, pues esta norma debe armonizarse con los artículos 5° inc. 2°, 8°, 19 N° 12 de la Carta Fundamental, que dan sustento al derecho de acceso a la información tratándose de los antecedentes que informan las decisiones públicas, tal como ocurre en este caso. Refuerza lo anterior la manifiesta y ya consolidada importancia de los correos electrónicos como fundamentos o sustento directo y esencial de actos o decisiones de los órganos de la Administración del Estado.</p>
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16) Que, con todo, es posible que entre los correos electrónicos que se solicitan exista/n alguno/s que exponga/n algún antecedente acerca de la intimidad o la vida privada de su emisor, su receptor o un tercero (con la salvedad de quienes como exonerados han recibido beneficios previsionales, y por las razones expuestas en los considerandos 3° y 4° precedentes) simplemente no se relacionan con el ejercicio de funciones públicas. Esta situación, sin embargo, no ha podido ser directamente verificada en el caso en análisis porque el Sr. Subsecretario del Interior no se pronunció sobre la materia, ni dio aplicación al procedimiento de oposición el artículo 20 de la Ley de Transparencia a efectos de comunicar la solicitud a los titulares de las casillas respectivas a efectos de otorgarles la oportunidad de manifestar su oposición a la entrega de los correos requeridos como titulares de los derechos que se verían supuestamente afectados, y finalmente, tampoco remitió a este Consejo los nombres y direcciones de los demás funcionarios de la misma repartición con quienes mantuvo comunicaciones vía correo electrónico sobre las materias consultadas, pese a que ello le fue expresamente solicitado el traslado. No obstante tales omisiones, dado que la Ley de Transparencia consagra el principio de la divisibilidad, conforme al cual cuando un documento contiene información que puede ser conocida, e información que debe denegarse en virtud de causa legal, deberá darse acceso a la primera y no a la segunda.</p>
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17) Que, en relación a la falta de determinación y especificidad que tendría la Ley de Transparencia para levantar la inviolabilidad de comunicaciones privadas dado que se ha señalado que las comunicaciones que han motivado este amparo no pueden calificarse como privadas (sin perjuicio de la posible aplicación del principio de divisibilidad) no caben tales exigencias. Sin perjuicio de lo anterior, este Consejo estima que, incluso si se calificaran como tales, la Ley de Transparencia cumple con los requisitos de determinación y especificidad necesarios para acceder a la información solicitada. En efecto, dicho cuerpo legal contempla un procedimiento específico y de carácter especial para acceder a la información que obra en poder de los órganos de la Administración del Estado, conforme al cual, frente a la denegación de la información o a la falta de pronunciamiento respecto de los requerimientos formulados, corresponde a este Consejo resolver si determinados antecedentes poseen o no la calidad de información pública, para lo cual los intervinientes en el procedimiento respectivo deben aportar los medios de prueba que estimen pertinentes en sustento de sus respectivos planteamientos. Asimismo, como existe la posibilidad de que la difusión de la información solicitada pudiera afectar derechos de terceros, la Ley exige al órgano requerido que, de prever que pudiera darse esta situación, comunique a dichos terceros la solicitud, lo que les permitirá consentir en la entrega u oponerse a ella, evitando que la información fuese conocida por terceros sin que mediara una revisión, por parte de un tercero imparcial, de su contenido. Ese tercero es este Consejo y, en caso de reclamarse la ilegalidad de lo que se decidiera, la Corte de Apelaciones. De esta forma, se aprecia que la Ley prevé un procedimiento específico y medidas determinadas a adoptar tratándose de este tipo de solicitudes en beneficio de emisores y receptores, por lo que tampoco puede prosperar esta alegación.</p>
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18) Que, por todo lo razonado, se acogerá el amparo en el punto en análisis requiriendo a la Subsecretaría de Interior que, dentro del plazo que se indicará en la parte resolutiva de este acuerdo, entregue al requirente una copia digital de los correos electrónicos solicitados, tarjando aquellos antecedentes acerca de la intimidad o la vida privada de su emisor o receptor que puedan contener, o de terceros distintos a los beneficiarios sobre cuyos antecedentes versa la presente reclamación.</p>
<h3>
EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Acoger el amparo deducido por don Samuel Donoso Boassi, en representación de: doña Adriana Muñoz D’ Albora, doña María Antonieta Saa Díaz, doña Cristina Girardi Lavín, don Patricio Hales Dib, don Carlos Jarpa Wevar, don Felipe Harboe Bascuñan, don Carlos Montes Cisternas, don Sergio Aguiló Melo y don José Miguel Ortíz, y deducido por sí por los Sres. Gabriel Ascencio Mansilla y Alejandro Navarro Brain, por los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Subsecretario de Interior, lo siguiente:</p>
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a) Permitir a los solicitantes acceder a los expedientes requeridos respecto de los terceros que no ejercieron su derecho de oposición ante dicho organismo, permitiendo su fotografía o, en su caso, la obtención de copia por otro medio idóneo de que dispongan los requirentes.</p>
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b) Entregar copia de los correos electrónicos comprendidos en la solicitud enviados o recibidos a través de computadores inventariados por la Subsecretaría de Interior, o cuya distribución se haya verificado a través de servidores públicos, que el Subsecretario del Interior haya intercambiado con personal o funcionarios contratados a cualquier título de su repartición ministerial, o de cualquier otra repartición pública relativos a los antecedentes de los 1.749 casos de exonerados políticos calificados por dicho Subsecretario como irregulares tarjando aquellos antecedentes acerca de la intimidad o la vida privada de su emisor o receptor que puedan contener, o de terceros distintos a los beneficiarios sobre cuyos antecedentes versa la presente reclamación.</p>
<p>
c) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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d) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Agustinas Nº 1291, piso 6º, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
<p>
III. Encomendar al Director General de este Consejo notificar la presente decisión al Sr. Subsecretario de Interior, en tanto autoridad requerida, y a los Sres (as): Adriana Muñoz D’ Albora, María Antonieta Saa Díaz, Cristina Girardi Lavín, Patricio Hales Dib, Carlos Jarpa Wevar, Felipe Harboe Bascuñan, Carlos Montes Cisternas, Sergio Aguiló Melo, José Miguel Ortiz, Gabriel Ascencio Mansilla y Alejandro Navarro Brain, como reclamantes.</p>
<h3>
VOTO PARCIALMENTE DISIDENTE DE LOS CONSEJEROS SRES. JOSE LUIS SANTA MARÍA Y JORGE JARAQUEMADA ROBLERO</h3>
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La presente decisión, asimismo, es acordada con el voto disidente del Consejero don José Luis Santa María Zañartu, quien fue partidario de denegar el acceso a los correos electrónicos solicitados por las mismas razones expuestas en su voto disidente del amparo C1101-11, que se da por reproducido íntegramente en el este acto, sólo en cuanto estima que en este caso debía aplicarse la causal de reserva del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia para proteger el proceso deliberativo de las autoridades y funcionarios, que en caso contrario podría distorsionarse. A su vez, el Consejero don Jorge Jaraquemada Roblero estuvo por rechazar el amparo en lo que se refiere a los correos electrónicos, por análogas razones a las expuestas en su voto disidente manifestado en la decisión de amparo C406-11, el que se da por enteramente reproducido, pues estima que los correos electrónicos se encuentran protegidos por la garantía contenida en el artículo 19 N°5 de la Constitución, que implica el deber positivo de protección de ese espacio de intimidad y prohíbe acciones u omisiones que puedan afectar el núcleo esencial de este derecho constitucional o su libre ejercicio (conforme dispone el artículo 19 N° 26 de la Constitución), como ocurriría si el órgano requerido, para recabar la información solicitada, revisa las comunicaciones electrónicas requeridas, careciendo la Ley de Transparencia de la suficiente determinación y especificidad que exige la Constitución para restringir un derecho fundamental.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. En cambio, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley Nº 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Alejandro Ferreiro Yazigi y por los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu.</p>
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Certifica el Director General (S) del Consejo para la Transparencia, don Enrique Rajevic Mosler.</p>
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