Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C355-12

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Reclamante:	JOAQUÍN CERDA NÚÑEZ
Reclamado:	MUNICIPALIDAD DE ALHUÉ
Resumen del caso: Se dedujo amparo contra Municipalidad de Alhué fundado en que no recibió respuesta a su solicitud sobre acta de la sesión ordinaria del Concejo Municipal de 16 de enero de 2012, memorándum a través del cual el Sr. Alcalde del municipio señalado recibió las acusaciones y denuncias de las supuestas irregularidades atingentes a los hechos por éste comentados en el referido Concejo Municipal y sobre la resolución exenta que ordenó el o los supuestos sumarios administrativos, a objeto de esclarecer los supuestos hechos de falta de probidad, sobre los cuales el Sr. Alcalde informó en la referida sesión al Consejo Municipal. Consejo acoge el amparo por que municipio no dio respuesta dentro de plazo legal, no obstante da por entregada la información solicitada
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	10/22/2012
Consejeros:	-
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C215-12 C575-12 C669-12 C7-10 C854-10 C858-10 C969-10 C288-11 C561-11
Jurisprudencia a:	C2081-13
Recursos relacionados:
Descriptores jurídicos:	- Procedimiento de reclamo y amparo >> Requisitos de la presentación >> Otros
Descriptores analíticos:	Trabajo

DECISIÓN AMPARO ROL C355-12 Entidad pública: Municipalidad de Alhué Requirente: Joaquín Cerda Núñez Ingreso Consejo: 12.03.2012 En sesión ordinaria N° 382 del Consejo Directivo, celebrada el 19 de octubre de 2012, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley Nº 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C355-12. <h3> VISTO:</h3> Los artículos 5º, inc. 2º, 8º y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes Nº 20.285 y Nº 19.880; lo previsto en el D.F.L. Nº 1-19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575; la Ley N° 18.883, sobre Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales; y los D.S. Nº 13/2009 y Nº 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley Nº 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. <h3> TENIENDO PRESENTE:</h3> 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 23 de enero de 2012, don Joaquín Cerda Núñez, concejal de la comuna de Alhué, invocando la Ley de Transparencia, solicitó al Alcalde de la Municipalidad de Alhué copia de los siguientes documentos: a) Acta de la sesión ordinaria del Concejo Municipal de 16 de enero de 2012; b) Memorándum a través del cual el Sr. Alcalde del municipio señalado recibió las acusaciones y denuncias de las supuestas irregularidades atingentes a los hechos por éste comentados en el referido Concejo Municipal; y, c) La Resolución Exenta que ordenó el o los supuestos sumarios administrativos, a objeto de esclarecer los supuestos hechos de falta de probidad, sobre los cuales el Sr. Alcalde informó en la referida sesión al Consejo Municipal. 2) AUSENCIA DE RESPUESTA Y AMPARO: El 9 de marzo de 2012 don Joaquín Cerda Núñez dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, ante la Gobernación Provincial de Melipilla, el cual ingresó a la Oficina de Partes de este Consejo el 12 de marzo de 2012, fundado en que no recibió respuesta a su solicitud. Además, el reclamante acompañó una copia del escrito por el cual solicitó la información. En la misma presentación designó como apoderado a don Rodrigo Jerez Cornejo. 3) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo, trasladándolo al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Alhué, mediante el Oficio N° 904 de 23 de marzo de 2012. Mediante el Oficio Nº 112 de 4 de mayo de 2012 el municipio reclamado presentó sus descargos, señalando en síntesis las siguientes observaciones: a) Respecto del literal a) de la solicitud de información, sostiene que no ha denegado la entrega del acta de la Sesión Ordinaria del Concejo Municipal realizado el 16 de enero de 2012, puesto que una vez que ese documento fue aprobado en la sesión siguiente del Concejo Municipal, se le hizo entrega material al reclamante. Agrega que para acreditar lo expuesto, adjunta copia del documento en que consta la firma del reclamante al retirar la pertinente copia del Acta, sin perjuicio que, además, se acompaña una copia de la misma a sus descargos. b) Respecto de los requerimientos de las letras b) y c), de la solicitud de información, el municipio reclamado expresa que el acto que ordenó el sumario administrativo es el Decreto Alcaldicio N° 01, de 3 de enero de 2012, el cual además designó fiscal a doña María Eugenia Alarcón, constituyendo el documento señalado como memorándum, parte fundante e integrante de las piezas sumariales, estando afecto a las causales de secreto o reserva establecidas en los artículos 21 N°s 1, 2 y 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo dispuesto en el artículo 137, inciso 2° del Estatuto Administrativo, precisando al respecto que: i. Como se trata de un sumario administrativo que se encuentra actualmente en tramitación, los antecedentes documentales que motivaron su inicio, constituirían elementos de prueba esenciales y el decreto solicitado sería un antecedente previo a la adopción de una resolución definitiva, configurándose la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. ii. Señala que se configuraría la causal del N° 2 del artículo 21 citado, en razón que el proceso sumarial tiene por objeto asegurar el éxito de la investigación, cautelar el debido proceso, el honor y respeto a la vida pública de los funcionarios que pudieren tener comprometida su responsabilidad, sin perjuicio de que, una vez que se encuentre afirme, cualquier persona puede requerir copia del procedimiento. iii. En cuanto al numeral 5, del artículo 21 de la Ley de Transparencia, el municipio lo relaciona con el artículo 137 inciso 2° del Estatuto Administrativo, el cual señala que el sumario es secreto, en concordancia con el artículo 8° de la Constitución Política de la República. c) El municipio reclamado sostiene que lo anteriormente expuesto, estaría en concordancia absoluta con lo resuelto por este Consejo en las decisiones Roles A47-09, A95-09, A327-09, C854-10, C288-11 y C561-11 y los dictámenes N°s 11.341 de 2010 y 59.798 de 2008, ambos de la Contraloría General de la República. 4) GESTIÓN OFICIOSA: A objeto de mejor resolver este amparo, por correos de 22 y 27 de junio de 2012, se requirió al municipio la remisión de una copia del memorándum o documento que contiene las denuncias que dieron origen a la instrucción de sumario administrativo ordenado por Decreto Alcaldicio N° 1 de 3 de enero de 2012. El 4 de julio de 2012, el municipio reclamado remitió correo electrónico adjuntando el Oficio N° 184, de la misma fecha, por el cual, junto con reiterar los argumentos señalados en sus descargos, precisa que respecto del documento que contiene los hechos que dieron origen al sumario, no será posible entregar copia del mismo pues la única copia que obraba en poder del municipio fue entregada como parte del sumario a la fiscal, quien aún mantiene en desarrollo ese proceso administrativo, luego que se ordenara reabrir esa investigación. Agrega que ese documento solo está en poder de la fiscal, por lo que se aplica el secreto del sumario, debiendo mantenerse en reserva la investigación. El 10 de julio de 2012 el Sr. Secretario Municipal de Alhué, a través de correo electrónico dirigido a este Consejo, agregó que el documento solicitado sería “un papel simple que recibió el alcalde –por mano- uno de los dos últimos días hábiles del año 2011 o el primer día hábil de 2012”, desconociéndose la fecha exacta y origen de ese antecedente. 5) MEDIDA PARA MEJOR RESOLVER: El Consejo Directivo de este Consejo, en sesión ordinaria Nº 354, celebrada el 11 de julio de 2012, acordó requerir al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Alhué, mediante Oficio N° 2.554, de 19 de julio de 2012, que remitiese copia del memorándum o documento que contiene los hechos que habrían dado origen a un sumario administrativo en la Municipalidad de Alhué, ordenado instruir mediante el Decreto Alcaldicio N° 1, de 2012 y del Decreto Alcaldicio N° 1, de 3 de enero de 2012. Atendido el tiempo transcurrido sin recibir respuesta, el Consejo, el 20 de agosto de 2012, remitió correo electrónico al Sr. Alcalde y al Sr. Secretario Municipal de Alhué, reiterando la solicitud contenida en el señalado Oficio N° 2.554. Ante la ausencia de respuesta por parte del municipio reclamado, este Consejo se comunicó telefónicamente, el 16 de octubre de 2012, con la fiscal del sumario administrativo, doña María Eugenia Alarcón, la cual señaló que el sumario se encontraba en etapa de elaboración de la vista fiscal. Asimismo, se remitió correo electrónico, tanto a la fiscal mencionada como al Secretario Municipal, a objeto de obtener copia de los documentos requeridos. El 17 de octubre de 2012, el Secretario Municipal de Alhué, mediante correo electrónico, remitió una copia escaneada del Decreto Alcaldicio N° 1, que ordenó la instrucción del sumario administrativo, además de adjuntar nuevamente copia de su Oficio N° 184. <h3> Y CONSIDERANDO:</h3> 1) Que, el artículo 14 de la Ley de Transparencia, dispone que la autoridad o jefatura del órgano requerido deberá pronunciarse sobre la solicitud, sea entregando la información solicitada o negándose a ello, en un plazo máximo de veinte días hábiles, contado desde la recepción de la misma. No obstante, en el presente caso no hubo respuesta dentro del plazo legal, lo que justifica acoger el amparo por este motivo y representar al Alcalde de la Municipalidad de Alhué la infracción a la precitada disposición y al principio de oportunidad consagrado en el artículo 11, letra h) del cuerpo legal citado, sin perjuicio de lo que se razona a continuación. 2) Que, respecto del literal a) de la solicitud, de acuerdo a lo señalado por el órgano reclamado en los descargos evacuados ante este Consejo y a la copia del documento que adjuntó a los mismos, es posible constatar que el 3 de febrero de 2012 el reclamante firmó la recepción de una copia del Acta N° 112 del Concejo Municipal de Alhué, celebrada el 16 de enero del presente año. Con ello se tendrá por cumplida satisfactoriamente la entrega de esa información, aunque de manera extemporánea. 3) Que, en cuanto al requerimiento contenido en la letra b) de la solicitud, esto es, “el memorándum a través del cual el Sr. Alcalde del municipio señalado recibió las acusaciones y denuncias de las supuestas irregularidades…”, la reclamada en sus descargos expresó que el documento que contiene tales denuncias y que dio origen a la instrucción de un procedimiento disciplinario que se encuentra en tramitación, constituye parte fundante e integrante de las piezas sumariales, por lo que se configurarían las causales de secreto o reserva establecidas en los artículos 21 N°s 1, 2 y 5 de la Ley de Transparencia. 4) Que, al respecto el artículo 135, inciso 2º, de la Ley Nº 18.883, sobre Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales - norma de idéntico tenor al artículo 137 de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo- dispone que “el sumario será secreto hasta la fecha de formulación de cargos, oportunidad en la cual deja de serlo para el inculpado y para el abogado que asumiere su defensa”. Sobre el particular, este Consejo ha señalado, en decisiones recaídas en amparos Roles C7-10, C858-10 y C969-10, que el procedimiento sumarial tiene un carácter reservado general, mientras no se hayan formulado cargos, por cuanto “dicha reserva tiene por objeto asegurar el éxito de la investigación, lo que se subsume en la causal de reserva del artículo 21 Nº 1 de la Ley de Transparencia”. En efecto, del tenor de lo indicado por el órgano reclamado en su respuesta y en sus descargos, se observa que el sumario administrativo en que se contendría la información solicitada, se encuentra aún en tramitación, en su fase indagatoria, sin que a la fecha se hayan formulado cargos. 5) Que, no obstante lo anterior, este Consejo ha señalado –por ejemplo en las decisiones de amparo Roles A159-09 y C215-12–, que “aquella información cuya naturaleza es pública, no pasa a ser secreta o reservada por el solo hecho de que se acumule a un sumario incoado por el órgano requerido, especialmente si no se ve frustrada la investigación que se lleve a cabo si es que se conociese o publicare la información pública requerida”. En efecto, dicha interpretación encuentra justificación en que siendo el secreto del expediente sumarial una excepción a la regla de publicidad consagrada por los artículos 8º de la Constitución Política y 5° y 10 de la Ley de Transparencia, de conformidad al artículo 21 Nº 5 y 1º transitorio de este último cuerpo legal, su aplicación debe encontrar fundamento en la afectación de los bienes jurídicos a que se refieren dichas normas: el debido cumplimiento de las funciones del órgano, los derechos de las personas, la seguridad de la nación o el interés nacional. En el presente caso, el documento cuya copia se solicita no forma parte del sumario administrativo que se ha incoado sino que constituye un antecedente previo a su instrucción, por lo que no cabe incluirla en la hipótesis de secreto del artículo 135 del Estatuto Administrativo para funcionarios municipales, que debe interpretarse restrictivamente. 6) Que, si bien la información solicitada en el literal b) de la solicitud constituye el complemento directo y esencial de la resolución que dio lugar a la instrucción del sumario, la Municipalidad de Alhué se ha limitado a negar su entrega, sin indicar con exactitud qué tipo de antecedentes se encuentran incorporados en la documentación objeto del presente amparo, no pudiendo establecer con precisión de qué manera el conocimiento de dicha información pudiera afectar el éxito de dicha investigación, más aún considerando que, de acuerdo a lo señalado por este Consejo en sus decisiones A1-09, A7-09 y A39-09, la carga de la prueba de las circunstancias de una causal de secreto o reserva que levante o releve el deber de entregar la información, corresponde a quien la alega, en este caso al municipio reclamado. 7) Que, en la especie lo requerido en este punto se trataría de antecedentes previos a la instrucción del sumario, por lo que no cabría aplicar la hipótesis de secreto contenida en el artículo 135 inciso 2° de la Ley Nº 18.883, toda vez que dicha reserva opera a partir del inicio de las diligencias investigativas generadas por el fiscal del procedimiento disciplinario, atendido la interpretación restrictiva que debe darse a la reserva señalada, en virtud del interés público que recae sobre los antecedentes que obran en poder de la Administración del Estado, como de la normativa contenida en la Ley de Transparencia. Asimismo, de acuerdo al mérito de lo informado por el propio órgano reclamado y la fiscal a cargo del procedimiento, han transcurrido aproximadamente 10 meses desde el inicio del procedimiento administrativo en cuestión, por lo que la divulgación de la información solicitada no podría, en este caso concreto, arriesgar el éxito de la investigación, descartando con ello la aplicación respecto de estos antecedentes de la reserva contemplada en el artículo citado. Refuerza el criterio señalado precedentemente lo señalado por la fiscal del procedimiento, quien según da cuenta el numeral 5° de la parte expositiva de ésta decisión, indicó que el sumario se encontraba actualmente en elaboración de la vista fiscal, por lo que la etapa indagatoria del sumario administrativo se encuentra concluida. 8) Que, a mayor abundamiento, analizada la copia del Decreto Alcaldicio N° 1 de enero de 2012 que ordenó instruir el sumario administrativo, se ha constatado que el documento solicitado en la especie -literal b) de la solicitud- citado en los vistos de dicho acto administrativo, es una carta suscrita por un funcionario del municipio, de 29 de diciembre de 2011, en cuya virtud pone en conocimiento de la autoridad edilicia ciertos hechos irregulares de carácter financiero contable respecto de su propia persona, ordenándose la instrucción del sumario contra ese mismo funcionario y también respecto de otros dos funcionarios del mismo municipio. 9) Que, respecto de lo pedido en la letra c) de la solicitud de información, el órgano reclamado señaló en sus descargos que el acto administrativo a que alude el reclamante es el Decreto Alcaldicio N° 1, de 3 de enero de 2012, el cual ordenó instruir un sumario administrativo, que se encuentra actualmente en trámite. Al respecto, teniendo presente que lo solicitado es el acto administrativo que ordenó la instrucción del procedimiento disciplinario y que designó fiscal, dicho decreto no formaría parte de las diligencias propias de investigación, razón por la cual no quedaría comprendido en la reserva contemplada en el artículo 135 inciso 2° del Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales. A mayor abundamiento, revisado el contenido del documento de la especie, el cual fue remitido a este Consejo por correo electrónico - según consta en la gestión descrita en el numeral 5° de la parte expositiva de ésta decisión- este Consejo estima que no pueden verse afectadas las diligencias investigativas del procedimiento disciplinario incoado, cuyo conocimiento o publicidad pudiese afectar el éxito de la investigación, considerando además el plazo transcurrido desde la dictación de ese Decreto Alcaldicio y el estado actual del sumario administrativo ordenado instruir por el mismo. 10) Que, en base a lo razonado en los considerando anteriores, no configurándose la causal del señalado artículo 135 inciso segundo del Estatuto citado, en relación al artículo 21 Nos. 1, letra b) y 5 de la Ley de Transparencia, se procederá a acoger el presente amparo, en lo relativo a los literales b) y c) de la solicitud de información, ordenándose al municipio reclamado hacer entrega de copia del documento a través del cual el Sr. Alcalde del municipio señalado recibió las acusaciones y denuncias de las supuestas irregularidades y copia del decreto requerido. 11) Que, finalmente, en relación con la causal del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, alegada por el municipio reclamado con ocasión de sus descargos evacuados ante esta sede, deberá desestimarse tal alegación, toda vez que el municipio no ha fundamentado de qué manera el conocimiento de la información solicitada afectaría tales derechos, teniendo en cuenta, además, que se trata de funcionarios públicos involucrados, los cuales, en virtud del ejercicio de la función pública, tienen una vida o esfera privada mucho más restringida que los particulares. <h3> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA MAYORÍA DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3> I. Acoger por no haber respondido al solicitante dentro del plazo legal a la solicitud de información que le da origen, el amparo interpuesto por don Joaquín Cerda Núñez en contra de la Municipalidad de Alhué, no obstante lo cual tener por cumplida la obligación de informar respecto del literal a) de la solicitud, aunque de forma extemporánea. II. Requerir al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Alhué: a) Entregar al reclamante copia del documento que contiene las acusaciones y denuncias de las supuestas irregularidades que habrían constituido el antecedente previo a la instrucción del sumario administrativo ordenado por el Decreto Alcaldicio N° 01, de 3 de enero del presente año y copia del señalado Decreto Alcaldicio. b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia. c) Informe el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Agustinas Nº 1291, piso 6º, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma. III. Representar al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Alhué que, al no dar respuesta a la solicitud de información del requirente dentro del plazo fijado por el artículo 14 de la Ley de Transparencia, ha vulnerado dicha disposición y asimismo, ha transgredido los principios de facilitación y de oportunidad, razón por la cual deberá adoptar la medidas administrativas que sean necesarias para que, en lo sucesivo, dé respuesta a las solicitudes de información que reciba dentro del plazo establecido en la norma citada. IV. Encomendar al Director General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente notificar la presente decisión a don Joaquín Cerda Núñez y al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Alhué. <h3> VOTO PARCIALMENTE DISIDENTE:</h3> La presente decisión es acordada con el voto disidente de los Consejeros Sres. Jorge Jaraquemada Roblero y José Luis Santa María Zañartu, quienes sin perjuicio de compartir que el amparo deba acogerse por la falta de respuesta oportuna al solicitante, son partidarios de rechazarlo en el fondo, en virtud de las consideraciones desarrolladas en su voto disidente de los amparos Rol C575-12 y C669-12, los que son aplicables y se dan por reproducidos en la presente decisión, por las cuales entienden que la información solicitada -tanto la denuncia que sirvió de antecedente del acto administrativo que ordenó la instrucción del procedimiento disciplinario, como el decreto alcaldicio que ordenó la misma- debe quedar cubierta por el secreto propio del sumario administrativo del cual forman parte. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante, en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. No obstante lo señalado, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo, en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Alejandro Ferreiro Yazigi y por los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu. Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico del Consejo para la Transparencia don Enrique Rajevic Mosler.