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DECISIÓN AMPAROS ROLES C7104-19 y C7105-19</p>
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Entidad pública: Subsecretaría de Economía y Empresas de Menor Tamaño</p>
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Requirente: Juan Ignacio Subercaseaux Amenábar</p>
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Ingreso Consejo: 14.10.2019</p>
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RESUMEN</p>
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Se acogen los amparos interpuestos en contra de la Subsecretaría de Economía y Empresas de Menor Tamaño, ordenando la entrega del contrato del TRICEL contratado por el Presidente de la Cooperativa Financoop; así como de las boletas de honorarios de las 3 personas contratadas; la autorización de gastos donde consta el pago a las tres personas integrantes del TRICEL y todo comprobante donde conste dicho pago.</p>
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Lo anterior, por cuanto se trata de información que se encuentra dentro de la órbita o esfera de control del órgano, conforme la normativa vigente, respecto de la cual cuenta con competencias legales para pronunciarse.</p>
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Se ordena al órgano, previa entrega, tarjar los datos personales de contexto que pudieran contener los documentos, en aplicación del principio de divisibilidad consagrado en la Ley de Transparencia.</p>
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En sesión ordinaria N° 1112 del Consejo Directivo, celebrada el 7 de julio de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de las solicitudes de amparo al derecho de acceso a la información Roles C7104-19 y C7105-19.</p>
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VISTOS:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 26 de agosto de 2019, don Juan Ignacio Subercaseaux Amenábar solicitó a la Subsecretaría de Economía y Empresas de Menor Tamaño, la siguiente información: "Solicito al DECOOP Departamento de Cooperativas o División de Asociatividad el contrato del TRICEL contratado por el Presidente de la Cooperativa Financoop; así como las boletas de honorarios de las 3 personas contratadas. También solicito la autorización de gastos donde consta el pago a estas tres personas integrantes del TRICEL y todo comprobante donde conste el pago de 100 UF a cada uno de los 3 miembros del Tricel. Si dicha información no está en poder del departamento gubernamental, solicito que sea pedido a Cooperativa para el Desarrollo Financoop. Soy socio de la cooperativa Financoop por lo que tengo derecho a solicitar la información, la que no es privada ni confidencial para mí".</p>
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2) RESPUESTA: El 26 de septiembre de 2019, a través de Oficio Ord. N° 7803, la Subsecretaría de Economía y Empresas de Menor Tamaño respondió al requerimiento de información, indicando que: "revisado en nuestro archivo digital y expediente de la Cooperativa, no se ha encontrado registro alguno en que conste que la Cooperativa en comento haya ingresado dicha información a esta Subsecretaría. Lo anterior, debido a que, si bien, las Cooperativas de importancia económica deben remitir ciertos antecedentes mensuales y anuales a esta Subsecretaría, las disposiciones que rigen este tipo de organizaciones contenidas del D.F.L. N°5 de 2003, del entonces Ministerio de Economía; en el Decreto 101 de 2007 que aprueba su reglamento y lo señalado en la Resolución N°1321 del Departamento de Cooperativas, no contempla la obligación de remitir aquellos documentos solicitados en su requerimiento de información, sin perjuicio de cualquier antecedente financiero y contable adicional que el Departamento requiera específicamente, para determinadas cooperativas".</p>
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3) AMPAROS: El 14 de octubre de 2019, don Juan Ignacio Subercaseaux Amenábar dedujo amparos a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundados en la respuesta negativa otorgada a su requerimiento. Agrega, en síntesis, que: "existe un reclamo interpuesto por un acreedor a propósito de la legalidad del Tricel de Financoop en la que el Departamento de Cooperativas le dio Traslado por el lapso de 4 días para que emitiera un pronunciamiento, instancia en la que la autoridad junto con requerir explicaciones a la gerente general de la Cooperativa doña Nelda Córdova, debió, necesariamente solicitarle los antecedentes, entre ellos, el contrato de los miembros contratados para desempeñarse como TRICEL. El número de oficio es 4674 11-06-2019".</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación estos amparos, confiriendo traslado al Sr. Subsecretario de Economía y Empresas de Menor Tamaño, mediante Oficio E16527, de 13 de noviembre de 2019, solicitando que: (1°) considerando lo expuesto por el reclamante y la respuesta proporcionada por el órgano que Ud. representa, aclare si la información requerida obra en su poder, constando en alguno de los soportes documentales que señala el inciso segundo del artículo 10 de Ley de Transparencia; (2°) se refiera a las circunstancias de hecho que hacen procedente la denegación de la información solicitada; y, (3°) se pronuncie acerca de la eventual concurrencia de algunas de las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información requerida.</p>
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Mediante presentación de fecha 29 de noviembre de 2019, el órgano reclamado presentó descargos, en los que, en síntesis, señaló que le otorgó respuesta al requirente conforme lo dispone el artículo 16 de la Ley 20.285, ya que la información requerida no obra en su poder. Indica que el reclamante argumenta que el Departamento de Cooperativas emitió oficio N° 4674 de 11 de junio de 2019, solicitando la información referente a los contratos consultados, lo que no es efectivo, ya que, en virtud de las facultades fiscalizadoras del referido departamento, se dio traslado a la cooperativa en cuestión, respecto de los reclamos presentados por 3 distintos socios, sin solicitar expresamente los antecedentes requeridos. Así, lo comprueba la respuesta de la Cooperativa de fecha 17 de junio de 2019, la que evacua el traslado conferido, y no acompaña los contratos, boletas, ni ningún documento donde conste el pago realizado al referido TRICEL, atendido a que las cooperativas no tienen ninguna obligación de remitir dicha información a la Subsecretaría.</p>
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Manifiesta que, revisado el expediente de la organización consultada, no existe registro alguno que conste el ingreso de contratos, boletas de honorarios o cualquier documento donde consten pagos del referido TRICEL consultado, atendido a que la Subsecretaría no tiene la obligación legal de poseer la información.</p>
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Señala que la Ley General de Cooperativas, dispone en su artículo 109 que corresponderá al Departamento de Cooperativas: "la supervisión del cumplimiento de las leyes aplicables a las cooperativas y de sus normas reglamentarias y especialmente fiscalizar el funcionamiento societario, administrativo, contable y financiero de las cooperativas de importancia económica (...). Para los efectos de esta ley, se entenderá por cooperativas de importancia económica, las cooperativas de ahorro y crédito". A su turno, el artículo 108, de la referida ley, señala que el Departamento de Cooperativas, tendrá entre otras funciones: "j) Requerir de las cooperativas que proporcionen, por las vías que el Departamento señale, suficiente y oportuna información a los socios y al público sobre su situación jurídica, económica, financiera y patrimonial". Al respecto, la resolución exenta N° 1321, indica en su artículo 105, que el modelo de supervisión aplicable a las Cooperativas de Ahorro y Crédito, comprende: 1. Balance de ocho columnas, confeccionado de conformidad con el Plan y Manual de Cuentas; 2. Formularios que informan el cumplimiento de las normas del Capítulo III.C.2 del Compendio de Normas Financieras del Banco Central de Chile; 3. El Sistema de Indicadores de Desempeño Financiero; 4. Informe Complementario de Créditos y Relacionados: a. Las personas que tienen relación con la cooperativa; b. Las operaciones de crédito; c. Las garantías que caucionan las operaciones de crédito; y d. La información contable. Finalmente, el artículo 58 de la Ley General de Cooperativas, establece que constituirán infracción de las obligaciones establecidas en esta ley las siguientes: c) denegar la entrega de información al Departamento de Cooperativas cuando estos tengan facultades para solicitarlas.</p>
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Así, como se puede apreciar de las normas transcritas, no se señala que el Departamento de Cooperativas tenga la obligación legal de poseer esa información ni competencia para solicitarle información relativa a contratos de ésta con terceras personas.</p>
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Por todo lo anterior, concluye que la Subsecretaría no cuenta con la información solicitada, debido a que no tiene competencia para solicitar ese tipo de antecedentes.</p>
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Agrega, que sin perjuicio a lo anterior, si bien los antecedentes requeridos no obran en su poder, en virtud del principio de máxima divulgación, se revisaron las todas las actas de sesiones extraordinarias del Consejo de Administración de la Cooperativa de Ahorro y Crédito Para el Desarrollo FINANCOOP, que obran en poder de la Institución, y se ha constatado la existencia de un acta, de fecha 7 de mayo de 2019, la que, si bien, no contiene los antecedentes solicitados, en su contenido se acuerda aprobar la propuesta de los integrantes del Tribunal Calificador de Elecciones, además se le solicita elaborar un Reglamento; y se acuerda que en la Junta General de Socios sea citada para reformar estatutos se incorpore con carácter de permanente el establecimiento del referido Tribunal, y finalmente el Señor Primer Vicepresidente informa a cuánto ascienden los honorarios de los miembros del TRICEL, pero no consta el pago de los mismos. Hace presente que, al momento de ingresar este documento, la Cooperativa de Ahorro y Crédito Financoop, señaló que se trata de información que contiene estrategias comerciales, financieras y legales que de acuerdo al artículo 12 de la Ley General de Cooperativas, tienen el carácter de reservados y deben ser tratados con el máximo cuidado y confidencialidad para evitar su divulgación, debiendo ser utilizados solo para fines de supervisión.</p>
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Señala que no existe ninguna circunstancia de hecho que haga procedente la denegación de la información, debido a que dichos antecedentes no obran en poder del órgano, quien no ha esgrimido ninguna causal de secreto o reserva de la información, debido a que, no existen ni contratos, ni boletas, ni comprobantes de pago solicitados.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, los presentes amparos dicen relación con la falta de entrega de la información correspondiente al contrato suscrito entre un Tribunal Calificador de Elecciones y la Cooperativa Financoop; a las boletas de honorarios; a la autorización de gastos; y, a todo comprobante donde conste el pago efectuado a los tres integrantes del tribunal. Por su parte, el órgano ha manifestado que los antecedentes mencionados no obran en su poder.</p>
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2) Que, en este contexto, respecto de la inexistencia de la información, se debe tener presente que, según lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", por lo que, sólo será pública la información que efectivamente obre en poder de los órganos de la Administración, no pudiendo exigirse la entrega de aquella inexistente. A su vez, sobre este último aspecto, conforme se ha resuelto previamente por parte de esta Corporación en las decisiones de amparo Roles C4950-18, C4603-18 y C4846-18, entre otras, la inexistencia de la información solicitada constituye una circunstancia de hecho cuya sola invocación no exime a los órganos de la Administración de su obligación de entregarla. En efecto, esta alegación debe ser fundada, indicando el motivo específico por el cual la información requerida no obra en su poder, debiendo acreditarla fehacientemente.</p>
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3) Que, según lo prescrito en el numeral 2.3 de la Instrucción General N° 10 de esta Corporación: "Si realizada la búsqueda, el órgano público constata que no posee la información deberá: (...) b) De no existir un acto administrativo que haya dispuesto la expurgación de los documentos pedidos, agotar todos los medios a su disposición para encontrar la información y, en caso de estimarse que los hechos son susceptibles de ser sancionados con una medida disciplinaria, instruir el correspondiente procedimiento sancionatorio. Si la información no fuere habida, deberá comunicarse esta circunstancia al solicitante, indicándole detalladamente las razones que lo justifiquen" (énfasis agregado).</p>
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4) Que, en el presente caso, la alegación de inexistencia de la información en poder del órgano se respalda en el hecho de no tener el Departamento de Cooperativas la obligación legal de poseer los antecedentes requeridos, ni competencia para solicitar información relativa a contratos de la cooperativa con terceras personas. A juicio de este Consejo, lo expresado por el órgano se encuentra debidamente justificado sólo respecto de carecer de la obligación de registro de los antecedentes específicos solicitados, mas no, en lo que dice relación con la competencia para requerirlos, ya que el artículo 108 de la Ley General de Cooperativas establece en su inciso primero que el Departamento de Cooperativas tiene a su cargo, entre otras, la supervisión y fiscalización de las cooperativas, señalando luego, en el artículo 109, que: "Corresponderá al Departamento de Cooperativas la supervisión del cumplimiento de las leyes aplicables a las cooperativas y de sus normas reglamentarias y especialmente fiscalizar el funcionamiento societario, administrativo, contable y financiero de las cooperativas de importancia económica, con excepción de aquellas cuya fiscalización, sobre las mismas materias, se encuentre encomendada por la ley a otros organismos" (énfasis agregado), para detallar a continuación que, respecto de las cooperativas sometidas a su fiscalización, el Departamento de Cooperativas podrá: "1.- Controlar las operaciones y vigilar la marcha de estas cooperativas, con plenas facultades de inspección y revisión, pudiendo al efecto revisar los libros de contabilidad y sociales y documentación en general; requerir informes y antecedentes a sus representantes y efectuar comprobaciones y verificaciones materiales de las cuentas, gastos e inversiones, y requerir, en su caso, que en sus actas se deje testimonio o se inserten, parcial o íntegramente, sus comunicaciones" (énfasis agregado).</p>
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5) Que, en dicho contexto, resulta del caso considerar que este Consejo, a partir de las decisiones recaídas en las decisiones de amparo Roles C457-10, C790-11, C1556-12, C4305-16 y C1130-17, entre otras, ha sostenido que la interpretación de la expresión "obrar en poder", prevista en el artículo 5, inciso 2°, de la Ley de Transparencia, no debe limitarse únicamente a la información existente físicamente en las dependencias de un órgano de la Administración del Estado, sino que también comprende aquélla que el órgano mantiene bajo su órbita de control o bajo su disposición. Dicho criterio ha sido ratificado por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago en las sentencias recaídas en los reclamos de Ilegalidad interpuestos en los Roles N° 9.294-2014 (Comisión Nacional de Acreditación); N° 9.103-2015 (USACH); N° 11.118-2015 (FONASA); y, N° 4.865-2017 (SENAME).</p>
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6) Que, la información requerida por medio de la solicitud que dio origen a los presentes amparos dice relación con la contratación de un tribunal calificador de elecciones por parte de la cooperativa, la que significó la realización de una disposición patrimonial correspondiente al pago por los servicios prestados por el mencionado tercero, asunto que sin duda tiene que ver con el funcionamiento societario, administrativo, contable y financiero de la cooperativa, lo que en definitiva justifica que el órgano reclamado ejerza sus facultades fiscalizadoras, pudiendo acceder a los documentos solicitados. Lo anterior, sumado al hecho de que, como señala el reclamante, existe un reclamo interpuesto con anterioridad a la solicitud de información, el 11 de junio de 2019, referido a que: "se envió una citación a Junta General de Socios, en donde se informa que estaría involucrado un ente externo en dicha instancia (TRICEL), situación que no fue votada ni aceptada en una Junta General de Socios". Por lo expuesto, es posible concluir que, si bien la información reclamada pudiere no obrar físicamente en dependencias de la Subsecretaría reclamada, en la especie, esta debiera obrar dentro de su esfera de control y estar a su disposición, encontrándose habilitada la requerida para solicitar dichos antecedentes directamente, más aun si se han interpuesto reclamos referidos a la materia, sobre los cuales debe pronunciarse, razones por las que se acogerán los amparos y se requerirá la entrega de la información requerida.</p>
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7) Que, en consecuencia, habiéndose desestimado las alegaciones del órgano, tratándose de información que se encuentra dentro de la órbita o esfera de control de la Subsecretaría de Economía y Empresas de Menor Tamaño, y no habiendo alegado causales de reserva que ponderar, este Consejo procederá a acoger los amparos, ordenando la entrega de la documentación requerida, debiendo tarjar previamente el órgano, todos los datos personales de contexto incorporados -domicilio, teléfono, correo electrónico, RUN, entre otros-, según lo dispuesto en los artículos 2°, letras f), y 4° de la ley N° 19.628 y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la Ley de Transparencia.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger los amparos deducidos por don Juan Ignacio Subercaseaux Amenábar en contra de la Subsecretaría de Economía y Empresas de Menor Tamaño, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Subsecretario de Economía y Empresas de Menor Tamaño, lo siguiente:</p>
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a) Hacer entrega al reclamante del contrato del TRICEL contratado por el Presidente de la Cooperativa Financoop; así como de las boletas de honorarios de las 3 personas contratadas; de la autorización de gastos donde consta el pago a estas tres personas integrantes del TRICEL; y, de todo comprobante donde conste el pago de 100 UF a cada uno de los 3 miembros del TRICEL.</p>
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Para lo anterior, deberá tarjar todos los datos personales de contexto que pudieran estar incorporados en los documentos.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 15 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar a la Directora General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Juan Ignacio Subercaseaux Amenábar y al Sr. Subsecretario de Economía y Empresas de Menor Tamaño.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González y don Francisco Leturia Infante.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico del Consejo para la Transparencia don David Ibaceta Medina.</p>