<p>
DECISIÓN AMPARO ROL C7247-19</p>
<p>
</p>
<p>
Entidad pública: Ejército de Chile</p>
<p>
Requirente: Javier Morales</p>
<p>
Ingreso Consejo: 21.10.2019</p>
<p>
RESUMEN</p>
<p>
Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra el Ejército de Chile ordenando la entrega de información sobre número de viajes realizados por Ex Comandante en Jefe de la institución realizados durante su período, sin desagregar el tipo de gasto consultado.</p>
<p>
Lo anterior, atendido que se trata de información de naturaleza pública que obra en poder del órgano reclamado.</p>
<p>
Asimismo, de desechan las causales de reserva invocadas, por cuanto con las alegaciones efectuadas en el procedimiento, el organismo no logró acreditar que su publicidad afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano por existir una investigación judicial en curso, ni la afectación a la seguridad de la Nación.</p>
<p>
Sin perjuicio de lo anterior, exclusivamente en virtud de la facultad que detenta este Consejo, contemplada en el artículo 33 letra j) de la Ley de Transparencia, se declara como información reservada el destino de los viajes efectuados por ex funcionario consultado; lo anterior, por cuanto la revelación de la información, en los términos específicos solicitados por el requirente podría otorgar indicios sobre los planes de operación o de servicio del Ejército de Chile, permitiendo establecer el objeto de tales desplazamientos, aspecto particularmente sensible, cuya publicidad puede afectar a la seguridad de la Nación, en lo relativo a la defensa nacional</p>
<p>
Finalmente, se hace presente que para adoptar el presente acuerdo, se tuvo a la vista la respuesta otorgada por el Sr. Presidente de la Comisión de Transparencia y Acceso a la Información del Poder Judicial a la medida para mejor resolver decretada por este Consejo en el amparo rol C1685-19, relativo a información de similar naturaleza que la requerida en el presente amparo, para que dicha autoridad se pronunciara sobre la publicidad de los antecedentes incorporados a la misma investigación judicial que se lleva a cabo.</p>
<p>
En sesión ordinaria N° 1090 del Consejo Directivo, celebrada el 21 de abril de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C7247-19.</p>
<p>
VISTOS:</p>
<p>
Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
<p>
TENIENDO PRESENTE:</p>
<p>
1) SOLICITUD DE ACCESO: El 12 de octubre de 2019, don Javier Morales solicitó al Ejército de Chile la siguiente información:</p>
<p>
"Respecto del número de viajes al extranjero realizados durante el período del ex Comandante en Jefe que indica: número de viajes; destino; costo estadía; gasto de cada pasaje; gasto de representación, monto de cada viático".</p>
<p>
2) RESPUESTA: Por oficio JEMGE DETLE (P) 6800/11357, de 17 de octubre de 2019, el Ejército de Chile respondió a dicho requerimiento de información indicando que los antecedentes forman parte de aquella información requerida por la Ministra en Visita Extraordinaria que indica, en el marco de la causa rol N°575-2014. Agrega que la señalada ministra se desempeña como Ministro en Visita Extraordinaria de la Corte Marcial, por lo que sus actuaciones se rigen por las disposiciones del Código de Justicia Militar y del Código de Procedimiento Penal, las que legalmente tienen el carácter de secreto en la etapa de sumario o de investigación por mandato expreso de los artículos 127 y 129 del Código de Justicia antes mencionado, en relación con el artículo 78 del Código de Procedimiento Penal. Deniega la entrega de la información en virtud de lo establecido en el artículo 21 N°1, letra a) y N° 3 de la Ley de Transparencia.</p>
<p>
3) AMPARO: El 21 de octubre de 2019, don Javier Morales dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en respuesta negativa a su solicitud de información.</p>
<p>
4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Comandante En Jefe del Ejército de Chile, mediante Oficio N° E18075, de 16 de diciembre de 2019 solicitando que: (1°) se refiera, específicamente, a las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; (2°) detalle cómo la entrega de dicha información afectaría la seguridad de la Nación; (3°) señale cómo la entrega de la información reclamada afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano que usted representa, específicamente, informe en qué medida su acceso iría en desmedro de la prevención, investigación y persecución de un crimen o simple delito o constituye un antecedente necesario para la defensa jurídica y judicial, explicando cómo dicha documentación está destinada a respaldar la posición del órgano ante una controversia de carácter jurídico; y, (4°) informe las partes, Tribunal, Rol, si procediere, y el estado en que se encuentra el procedimiento que sirvió de fundamento para denegar la entrega de la información reclamada.</p>
<p>
Mediante oficio JEMGE DETLE A.J. (P) N° 6800/26, de 2 de enero de 2020, el órgano reclamado hizo llegar sus descargos a este Consejo y al reclamante, señalando que la causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra a) de la Ley de Transparencia, es plenamente aplicable, por cuanto la totalidad de los antecedentes solicitados por el peticionario, dicen relación con el proceso rol 575-2014 rotulado "Empresas de Turismo", que instruye la Ministro en Visita Extraordinaria de la Iltma. Corte Marcial, doña Romy Rutherford Parentti, por los delitos de fraude al Fisco.</p>
<p>
Agrega, que la solicitud de información está referida al período del Comandante en Jefe del Ejército que indica, quien fue sometido a proceso en la causa judicial antes individualizada, por materias que tienen directa relación con los antecedentes reclamados en el amparo.</p>
<p>
Añade, que mal podría la institución arriesgarse a interferir en la función investigativa y jurisdiccional de la Ministra en Visita y exponerse, sin razón, a reparos de su parte y del Poder Judicial, todo lo cual de producirse, afectaría gravemente la imagen y los intereses institucionales, por lo que estima que en su caso concurren las causales de reserva de la información contenidas en el artículo 21 N° 1 letra c) y N° 3 de la Ley de Transparencia.</p>
<p>
Indica, que la divulgación de antecedentes que forman parte del sumario judicial puede tener graves consecuencias para el éxito de la investigación y para las diligencias tendientes al establecimiento los hechos y la determinación de responsabilidades, todo lo cual forma parte de la actividad jurisdiccional que es privativa, en este caso de la Ministra en Visita. Añade que una conducta como la antes descrita vulneraría flagrantemente el artículo 7 de la Carta Fundamental, que obliga a los órganos del Estado a actuar dentro de sus competencias y en la forma que mandata la ley, estándole prohibido arrogarse otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución y las leyes.</p>
<p>
Y CONSIDERANDO:</p>
<p>
1) Que, el presente amparo se funda en la respuesta negativa del Ejército de Chile a la solicitud de información del reclamante, referida a información vinculada a viajes realizados por el Ex - Comandante en Jefe del Ejército que indica, en el período que indica, respecto de la cual el órgano reclamado denegó el acceso, invocando las causales de reserva contenidas en el artículo 21 N° 1 letra c) y N° 3 de la Ley de Transparencia.</p>
<p>
2) Que, respecto a la causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra a), de la Ley de Transparencia invocada, es necesario señalar que el mencionado artículo dispone que se podrá denegar el acceso a la información, cuando su entrega afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, especialmente "si es en desmedro de la prevención, investigación y persecución de un crimen o simple delito o se trate de antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales". Por su parte, el Reglamento de la Ley de Transparencia, en su artículo 7 N° 1, letra a), entiende por estos antecedentes "entre otros, aquéllos destinados a respaldar la posición del órgano ante una controversia de carácter jurídico".</p>
<p>
3) Que, resulta pertinente tener presente el criterio sostenido reiteradamente por este Consejo a partir de las decisiones recaídas en los amparos roles C68-09, C293-09 y C380-09, mediante las cuales se resolvió que la causal de reserva citada debe interpretarse de manera estricta, debiendo concluirse que la sola existencia de un juicio pendiente en que sea parte el órgano requerido no transforma en secretos los documentos relacionados con éste. Para que ello ocurra, debe existir una relación directa entre los documentos o información que se solicita y el litigio que se sustancia, debiendo verificarse, además, una afectación al debido funcionamiento del órgano en caso de revelarse aquéllos.</p>
<p>
4) Que, el órgano reclamado para fundar la causal de reserva invocada se limitó a señalar que los antecedentes reclamados forman parte de la documentación de investigaciones judiciales en curso; particularmente aquella sustanciada por la Ministra en Visita Extraordinaria de la Corte Marcial, se encuentra actualmente en etapa de sumario, la que tiene el carácter de secreto. No obstante lo señalado, el órgano reclamado, no aportó antecedente alguno que permita acreditar el modo en que la entrega de la información reclamada afecta el debido cumplimiento de sus funciones por tratarse de antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales, requisito esencial para declarar la reserva de la información. En efecto, en este caso, el órgano únicamente hizo referencia a la existencia de procesos judiciales penales pendientes, lo cual, a juicio de este Consejo no resulta un argumento suficiente para estimar como concurrente la causal de reserva invocada, por cuanto no se detallan las razones de la citada afectación, lo que resultaba relevante de precisar considerando que los documentos solicitados, no fueron creados con ocasión de los procedimientos judiciales -como podría ser el caso de informes en derecho, minutas o expedientes judiciales internos, etc.-, sino constituyen documentos pre existentes que contienen información de carácter objetivo, con prescindencia de cualquier procedimiento judicial. A su turno, la determinación de qué puede estimarse como "antecedentes" que se encuentren vinculados con defensas jurídicas, que resulten "necesarios" para ese fin, es un asunto que si bien queda a la discrecionalidad del organismo administrativo de que se trate, desde luego no significa que dicha decisión pueda adoptarse arbitrariamente, sino que dicha decisión queda siempre cubierta por la debida fundamentación, racional y razonable, propia de todo órgano en un Estado de Derecho.</p>
<p>
5) Que, en este orden de ideas, no solo el órgano no se refirió a la necesidad de reservar la información reclamada para sus defensas judiciales, como ocurriría si con ello se expone su estrategia judicial, sino que, a juicio de este Consejo, la invocación de secreto efectuada por el Ejército de Chile, no se aviene con la definición fijada en el artículo 7, N° 1, letra a), del Reglamento de la Ley de Trasparencia; lo anterior, por cuanto los procesos señalados por la recurrida son de naturaleza penal, que persiguen determinar la eventual responsabilidad personal de determinados funcionarios en hechos que se encuadran en diversos tipos penales; por lo cual, no es posible concluir que en los citados procedimientos judiciales, el Ejército de Chile sostenga una posición jurídica de carácter institucional, que autorice declarar la reserva de antecedentes de naturaleza esencialmente pública. Al efecto, cabe tener presente que, de conformidad a lo preceptuado en el artículo 21 de la Ley de Transparencia, para que se verifique la procedencia de una causal de reserva, es menester determinar la afectación de alguno de los derechos subjetivos protegidos por ella, debiendo en consecuencia, acreditarse una expectativa razonable de daño o afectación, la cual debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, y acreditarse por el órgano obligado, lo que no se ha verificado en el presente caso.</p>
<p>
6) Que, en tal sentido, y conforme ha resuelto este Consejo en la decisión de amparo Rol C39-09, siendo la reserva de derecho estricto, cuando se invoca una circunstancia que exima de la obligación de entregar la información pedida, corresponde al órgano respectivo, acreditar fehacientemente los hechos que configuran la hipótesis de reserva invocada, lo que no ha ocurrido en la especie, sobre todo, tratándose en la especie de información objetiva y pre existente al inicio de las investigaciones judiciales . En consecuencia, se desestimará la causal alegada.</p>
<p>
7) Que, a su turno, en lo tocante a la causal de reserva del artículo 21 N°3 de la Ley de Transparencia invocada, tal como se señaló, el criterio que ha aplicado uniformemente este Consejo es que la afectación -de los bienes jurídicos protegidos por el artículo 21 de la Ley de Transparencia- debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo que no se presume sino que debe ser acreditado por el órgano administrativo requerido, de modo que los daños que la publicidad provocaría sean superiores al perjuicio que el secreto causaría al libre acceso a la información y al principio de publicidad. En la especie, el órgano reclamado fundó esta causal en argumentos consistentes en que "mal podría la institución arriesgarse a interferir en la función investigativa y jurisdiccional de la Ministra en Visita y exponerse, sin razón, a reparos de su parte y del Poder Judicial, todo lo cual, de producirse, afectaría gravemente la imagen y los intereses del Ejército de Chile."En este sentido, se concluye que dichas afirmaciones se limitan a consignar situaciones genéricas, hipotéticas y subjetivas, relativas más bien al debido funcionamiento del órgano y al prestigio institucional; sin detallar, de manera específica, la forma en que podría afectar la seguridad de la Nación. En virtud de lo razonado, se estima que la recurrida no ha aportado antecedentes suficientes que permitan estimar que la entrega de la documentación reclamada genere una afectación al bien jurídico - seguridad de la Nación - cautelado por el artículo 21 N° 3 de la Ley Transparencia. Además, que la información sobre los viajes efectuados por el ex Comandante en Jefe que se consulta ha sido ya objeto de solicitudes de acceso, información que fue entregada por el Ministerio de Defensa, según consta en este archivo de prensa: https://www.latercera.com/la-tercera-pm/noticia/la-ruta-del-general-r-fuente-alba-visito-25-paises-en-comisiones-de-servicio/630806/.</p>
<p>
8) Que, sin perjuicio de lo razonado en el considerando precedente, cabe hacer presente que asiste a esta Corporación la facultad contemplada en el artículo 33, letra j) de la Ley de Transparencia, consistente en "Velar por debida reserva de los datos e informaciones que conforme a la Constitución y la Ley, tengan carácter de secreto o reservado", y teniendo presente el principio de divisibilidad de la información, prescrito en el artículo 11, literal e), de la citada Ley, procederá a realizar la distinción que se señalará a continuación, particularmente respecto de aquella parte de la solicitud de acceso, referida al destino de los viajes efectuados por el ex Comandante en Jefe del Ejército.</p>
<p>
9) Que, en efecto, aplicándose un criterio precautorio, para este Consejo resulta plausible estimar que la revelación del destino específico de los citados viajes, los que podrían eventualmente repetirse en el tiempo y dar cuenta de una determinada frecuencia de destino, pudiere revelar y permitir concluir,-con cierta facilidad- el objeto que han tenido dichos viajes, por ejemplo: negociaciones de compra de material bélico, relaciones militares internacionales protocolares, para el cumplimiento o negociaciones de Memorándums de Entendimientos (MOU) con otros ministerios de defensa o instituciones militares de distintos Estados, que digan relación con capacitación operativa militar, ejercicios militares, estudios o proyectos de inversión institucionales o conjuntos, referidos a capacidades estratégicas, entre otros. Lo anterior, podría otorgar indicios sobre los planes de operación o de servicio del Ejército de Chile, permitiendo establecer el objeto de tales desplazamientos, aspecto particularmente sensible en el ámbito de las funciones de defensa nacional. Por lo anterior, a juicio de este Consejo, corresponde rechazar el amparo en esta parte y acordar la reserva de aquella información relativa a los lugares de los viajes realizados por el Ex Comandante en Jefe, por afectación a la seguridad de la Nación, particularmente en lo referido a la defensa nacional (artículo 21 N° 3 de la Ley de Transparencia). Por estas mismas consideraciones, la información relativa a los montos vinculados a los viajes consultados debe ser otorgada, sin desagregar el tipo de gasto que se consulta.</p>
<p>
10) Que, finalmente, se hace presente que para efectos de adoptar la presente decisión, se tuvo a la vista la respuesta otorgada por el Sr. Presidente de la Comisión de Transparencia y Acceso a la Información del Poder Judicial a la medida para mejor resolver, decretada por este Consejo en el amparo rol C1685-19, conociendo sobre una materia similar, para que dicha autoridad se pronunciara sobre la publicidad de los antecedentes reclamados en el amparo, e incorporados a la misma investigación penal llevada por la Ministra Sra. Romy Rutherfod, que en este caso se analiza y que fundamenta lo argumentado por el Ejército para reservar la información. En lo pertinente, señaló, en síntesis, que "(...) lo materialmente incautado se trata, solo en parte, de documentación original, constituyendo la restante únicamente copias. Además, ella no alcanza todos los tópicos que se han requerido informar por el peticionario. Asimismo, debe anotarse que el levantamiento de la información desde el sistema computacional del Ejército de Chile no eliminó de manera alguna los antecedentes allí contenidos, toda vez que solamente se efectuó, como se dijo, una copia de ellos, pudiendo en consecuencia, la institución, acceder a tal información sin problema. Por ello, el Ejército debería contar con, a lo menos, parte de la información que le fuere requerida, máxime cuando, con posterioridad a las diligencias antes mencionadas proporcionó a esta magistratura, en copia, nueva información vinculada con la solicitud de [persona que indica] (...).".</p>
<p>
11) Que, en consecuencia, en virtud de lo precedentemente señalado, se acogerá parcialmente el presente amparo y se ordenará la entrega de la información reclamada, en la forma señalada en lo resolutivo del presente acuerdo.</p>
<p>
EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
<p>
I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Javier Morales, en contra del Ejército de Chile, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
<p>
II. Requerir al Sr. Comandante En Jefe del Ejército de Chile, lo siguiente:</p>
<p>
a) Hacer entrega al reclamante de la siguiente información: número de viajes; costo de estadía, gasto de cada pasaje; gastos de representación y monto de cada viático, sin desagregar el tipo de gasto, realizados durante su período por el ex Comandante en Jefe del Ejército de Chile que indica.</p>
<p>
b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
<p>
c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
<p>
III. Rechazar el amparo el presente amparo en lo relativo al lugar de los viajes y la desagregación por tipo de gastos realizados por el Comandante En Jefe del Ejército, durante el período consultado, por afectación a la seguridad de la Nación, en lo relativo a la defensa nacional, en aplicación de las atribuciones conferidas a esta Corporación, en virtud de lo dispuesto en el artículo 33, letra j), de la Ley de Transparencia.</p>
<p>
IV. Encomendar a la Directora General y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Javier Morales, y al Sr. Comandante En Jefe del Ejército de Chile.</p>
<p>
En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
<p>
Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Marcelo Drago Aguirre y don Francisco Leturia Infante. El Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
<p>
Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don David Ibaceta Medina.</p>