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DECISIÓN AMPARO ROL C7534-19</p>
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Entidad pública: Superintendencia de Pensiones (SP).</p>
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Requirente: Javier Morales Valdés.</p>
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Ingreso Consejo: 05.11.2019.</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra de la Superintendencia de Pensiones, con relación a copia de las notas explicativas de los informes diarios de las AFP, respecto de los años que indica.</p>
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Se ordena la entrega de la información correspondiente al período 2002 a septiembre de 2019. Lo anterior, por tratarse de información que obra en poder del órgano reclamado, y por no haber acreditado fehacientemente la causal de reserva de afectación a los derechos económicos y comerciales de las AFP.</p>
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En el presente caso, sobre la misma información, se sigue lo resuelto en la decisión amparo Rol C1381-17, C5096-18, C1056-19 y C1082-19, siendo la primera de ellas confirmada por sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, de 12 de noviembre de 2018, en causal Rol N° Civil -10390-2017.</p>
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Se rechaza respecto de las notas explicativas de los años 1981 a 2001, por configurarse la causal de reserva de distracción indebida de los funcionarios de la institución.</p>
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En sesión ordinaria N° 1084 del Consejo Directivo, celebrada el 31 de marzo de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante e indistintamente, el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo rol C7534-19.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 15 de septiembre de 2019, don Javier Morales Valdés solicitó a la Superintendencia de Pensiones -SP-, la siguiente información: "copia de las notas explicativas de los informes diarios de las AFP, desde 1981 hasta la fecha".</p>
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2) PRÓRROGA DEL PLAZO Y RESPUESTA: El 17 de octubre de 2019, el órgano notificó al solicitante la prórroga del plazo de respuesta, de conformidad a lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 14 de la Ley de Transparencia.</p>
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Posteriormente, mediante Oficio Ord. N° 23626, de 4 de noviembre de 2019, el órgano otorgó respuesta a la solicitud, señalando que habiendo notificado a los terceros, esto es, a las 7 AFP, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, quienes manifestaron su oposición a la entrega de los antecedentes requeridos en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 N°2 de la citada ley, quedando la SP impedida de proporcionar la documentación, y haciendo mención a los criterios fijados por este Consejo en la decisión del amparo rol A114-09, sin perjuicio de la reserva de los directores de las S.A., conforme al artículo 43 y 54 de la Ley N° 18.046.</p>
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3) AMPARO: El 5 de noviembre de 2019, don Javier Morales Valdés dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del referido órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a la solicitud de información, por la oposición de los terceros.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación admitió a tramitación el presente amparo, y mediante oficio N° E18308, de fecha 20 de diciembre de 2019, confirió traslado al Sr. Superintendente de Pensiones, notificando el reclamo y solicitando que formule sus descargos u observaciones.</p>
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Por medio de oficio Ord. N° 319, de 9 de enero de 2020, el órgano evacuó sus descargos, y junto con reiterar lo señalado en su respuesta, detalló el procedimiento de notificación a los terceros, y alegó la causal de reserva del artículo 21 N°5 de la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 50 de la Ley N° 20.255, y agregó en síntesis, pormenorizadamente que, en la especie, se cumplen los requisitos establecidos por este Consejo, para determinar que la información puede afectar los derechos económicos o comerciales de los terceros, haciendo mención a lo resuelto por este Consejo en el amparo rol C1861-14.</p>
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Acto seguido, el órgano argumentó sus alegaciones de conformidad a lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley N° 18.046 sobre Sociedades Anónimas, y en los artículos 23 y 95 del Decreto Ley 3.500, del año 1980, detallando el funcionamiento y los órganos internos de este tipo de sociedades.</p>
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Luego, respecto de la información requerida, previa al año 2002, el órgano alegó la causal de reserva del artículo 21 N°1, letra c), de la Ley de Transparencia, por cuanto se encuentra almacenada en cintas magnéticas desde el año 1988 en adelante, y que desde 1981 a 1988 no cuenta con dicha información, detallando la cantidad de tiempo en reunir y revisar los antecedentes desde junio de 1988 hasta el año 2001: buscar en bodega la totalidad de las cintas 90 horas hombre, selección de cintas para determinar medios tecnológicos de recuperación 16 horas hombres, estimar espacio de almacenamiento 8 horas hombres (pudiendo variar en caso de error sobre el contenido exacto de las cintas), preparar infraestructura del servidor para el almacenamiento de la información para su posterior procesamiento 24 horas hombre (pudiendo ampliarse en 16 o 24 horas extras), extracción de la información histórica 474 horas hombre (pudiendo aumentar en caso de error de las cintas), análisis del contenido extraído de las cintas 24 horas hombre, procedimiento de extracción de la información solicitada 24 horas hombre, obtención de la información 44 horas hombre, almacenamiento en medio para la entrega final 16 horas hombre, arrojando un total de 720 horas hombre, agregando que "además de significar una distracción indebida de las labores de los funcionarios de este servicio, el proceso de obtención de los documentos electrónicos conllevaría un costo excesivo y no contemplado en el presupuesto institucional, lo que resulta aún más relevante atendida la situación económica y presupuestaria actual del país".</p>
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Finalmente, remite los datos de contacto de los terceros, adjuntando todos los documentos del procedimiento de notificación a los mismos.</p>
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5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DE LOS TERCEROS: De conformidad a lo prescrito en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, el Consejo Directivo de esta Corporación, acordó notificar y dar traslado del amparo a los terceros involucrados, mediante oficios N° E1555, E1556, E1557, E1558, E1559, E1560, todos de fecha 3 de febrero de 2020, y N° E1637, de fecha 4 de febrero de 2020.</p>
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Luego, los terceros interesados, señalaron en síntesis, lo que sigue:</p>
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a) AFP Cuprum: Se opone a la entrega por la causal de reserva del artículo 21 N° 2, de la Ley de Transparencia, por afectarse sus derechos de carácter comercial o económico, y su esfera de gestión interna y estrategia de negocios, dado que se trataría de documentación sensible y confidencial. El acceso a la información sobre inversiones hechas por los fondos de pensiones, pondrían en riesgo la maximización de retornos de las inversiones que los fondos de pensiones hacen. Se alega la aplicación también, de los artículos 43 y 54 de la Ley de Sociedades Anónimas, y del artículo 154 letra d), del decreto ley N° 3.500, menciona los 3 requisitos que ha establecido este Consejo para reservar este tipo de información, y lo dispuesto en el artículo 50 de la ley N° 20.255.</p>
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b) AFP Modelo: Se opuso a la entrega de lo requerido, de conformidad a lo dispuesto en el Decreto Ley N° 3500, de 1980, y en base a la causal del artículo 21 N° 2, de la Ley de Transparencia, haciendo mención a los 3 requisitos que ha fijado este Consejo y lo razonado en la decisión rol C114-09, ya que comprende información privada cuya divulgación afectaría sus derechos económicos y comerciales, la cual no ha sido entregada al mercado por cuanto detalla las formas de actuar y estrategias de la compañía, pudiendo ser utilizada por algún agente o competidor del mercado en beneficio propio o de terceros, haciendo mención a lo resuelto por la Corte de Apelaciones de Santiago en Ilegalidad rol N° 448-2013.</p>
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c) AFP Capital: Se opone a la entrega de lo pedido, indicando el contenido de las notas explicativas solicitadas y señalando que no se trata de información que se prepare o proporcione para ser puesta en conocimiento del mercado, que no es pública o de una entidad pública sino que constituye información privada originada en una institución privada que solo se pone en conocimiento de la Superintendencia para efectos de fiscalización, haciendo mención a lo dispuesto en el Decreto Ley N° 3500, en la ley N° 18.046, respecto de las sociedades anónimas, y en el artículo 50 de la ley N° 20.255. Del mismo modo, agrega que la información requerida constituye información sensible y de carácter reservado, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 151 del DL 3500 y 164 de la Ley de Mercado de Valores, el artículo 21 N°5 de la Ley de Transparencia y el artículo 19 N° 2, 21 y 24 de la Constitución Política de la República. También señala que la divulgación de los antecedentes afecta los derechos de la AFP y de los fondos de pensiones que administra, en virtud de lo que establece el artículo 21 N°2 de la ley 20.285, indicando que mediante el data mining es posible inferir situaciones a partir de lo hecho en el pasado. Luego, hace mención a lo dispuesto en la ley N° 20.712 y N° 21.000, y al cumplimiento de los requisitos que ha establecido este Consejo para que la información de terceros sea considerada reservada, que la publicidad de la información afecta el funcionamiento del mercado de capitales y que la SP tiene el deber legal de guardar reserva respecto de los antecedentes consultados. Finalmente, solicita se oigan alegatos respecto de los fundamentos expuestos y se fijen audiencias para rendir prueba.</p>
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d) AFP Uno: Se opone a la entrega de la información señalando que la AFP es una institución privada quedando fuera del ámbito de aplicación de la Ley de Transparencia, que se trata de información reservada y confidencial de conformidad a lo dispuesto en la Ley N° 19.628, y que si se entregara la información requerida se estaría facilitando antecedentes estratégicos que permitirían que los demás actores del sistema conocieran elementos cruciales de las operaciones de la empresa. Asimismo, señala que se vulneran sus derechos establecidos en el artículo 19 N°21 de la Constitución a desarrollar libremente una actividad económica lícita, oponiéndose a la entrega de la información de conformidad a lo dispuesto en el artículo 21 N°2 de la Ley de Transparencia.</p>
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e) AFP Habitat: Se opone a la entrega de lo solicitado, en virtud de la causal del artículo 21 N° 2, de la Ley de Transparencia, en especial respecto a aquella correspondiente a los años 2016 en adelante, por tratarse de información confidencial, cuya divulgación podría afectar sus derechos de carácter económico o comercial, haciendo mención a lo dispuesto en el artículo 50 de la ley N° 20.255 y artículo 26 del D.L. N° 3500. Lo pedido se encuentra relacionado con el giro de su negocio aplicando la estrategia que sigue la AFP, pudiéndose permitir que se deduzcan sus estrategias de inversión, en materia de activos, relaciones de riesgo retorno, señalando que cualquier información detallada y con un menor desfase de al menos 2 años, hace menos atractivo para las AFPs gastar recursos en los equipos de inversiones para lograr mejores resultados. Lo requerido debe ser limitado al menos a periodos antiguos de manera de no afectar derechos comerciales. En la web de la Superintendencia se encuentra publicada y se puede obtener información de los informes diarios de cada AFP, lo cual podría satisfacer la búsqueda del solicitante, señalando los requisitos fijados por este Consejo. Se alega también la aplicación del artículo 19 N° 21 de la Constitución Política de la República y del artículo 147 del decreto ley N° 3.500.</p>
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f) AFP Provida: Se opuso a la entrega de la información señalando que la reclamante está instrumentalizando la ley N° 20.285 para acceder a información reservada, que la documentación requerida se encuentra protegida por la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia y que los argumentos del amparo son improcedentes. Señala que las notas explicativas solicitadas no constituyen información pública, haciendo mención a lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 8 de la Constitución Política de la República y a lo resuelto por el Tribunal Constitucional en causa rol 634-06-INA, y que en el presente caso, se verifica el estándar de información de carácter comercial que no debe ser divulgada, haciendo mención a los requisitos fijados por este Consejo en el amparo rol C114-09.</p>
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g) AFP Planvital: Se opone a la entrega de las notas, haciendo mención al ámbito de aplicación de la Ley de Transparencia, señalando que la AFP no figura como sujeto pasivo, manifestando su oposición a la luz del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. Asimismo, alega la aplicación del artículo 50 de la ley N° 20.255, en relación con el numeral 5°, del artículo 21 de la Ley de Transparencia, estableciéndose sin excepciones, y que la confidencialidad de la información tiene por objeto resguardar tanto el derecho de propiedad de la Administradora como al mercado en su conjunto, haciendo mención a lo dispuesto en los artículos 4 bis, 164 y 165 de la ley N° 18.045 sobre Mercado de Valores. Luego, señala que la documentación requerida reúne los 3 requisitos señalados por este Consejo en la decisión del amparo rol C114-09, por cuanto la información es secreta, en la medida que el artículo 154 del decreto ley 3.500, establece una prohibición a las administradoras de comunicar información a personas distintas de aquellas que participan en las operaciones; se han realizado esfuerzos razonables por mantener la reserva de la información sólo enviándose a la SP; y, finalmente, su entrega afectaría el desenvolvimiento competitivo de la empresa, por cuanto se trata de información de su propiedad, que contiene aspectos estratégicos de carácter comercial y económicos de la compañía, haciendo mención a lo resuelto por la Corte de Apelaciones de Santiago en Ilegalidad rol N° 448-2013.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo se funda en la respuesta negativa por parte de la Superintendencia de Pensiones, a la solicitud de información del reclamante. En efecto, dicho requerimiento se refiere a copia de las notas explicativas de los informes diarios de las AFP, desde 1981 hasta la fecha de presentación de la solicitud. Al respecto, el órgano denegó la entrega de la información solicitada, en virtud de la oposición de los terceros, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, fundadas en la causal de reserva del artículo 21 N°2 y N°5 de la Ley de Transparencia, así como también, fundado en la inexistencia de una parte de la documentación y en la causal de reserva de la letra c), del N°1, del mismo artículo.</p>
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2) Que, a modo de contexto, se debe hacer presente que los formularios D1 relativos a los informes diarios de las AFP, consisten en los balances diarios, flujos de caja, estado de variación del patrimonio y otra información general, los que se encuentran publicados por la Superintendencia en su web institucional. Luego, de lo indicado en el Libro IV, Título VIII, Capítulo IV, letra A, N° 8 del compendio de normas del sistema de pensiones, es posible colegir que las notas explicativas constituyen un antecedente accesorio de los formularios D1, en la medida que detallan los movimientos en cualesquiera de las partidas que correspondan a los siguientes ítems: otros ingresos, otros egresos, otros aumentos, otras disminuciones, valores por depositar nacionales, valores por depositar extranjeros, valores en tránsito, excesos de inversión, provisión impuestos y otros, financiamiento de cargos bancarios y cargos bancario. Finalmente, cabe consignar que las compras y ventas de instrumentos financieros, tanto nacionales como extranjeros, a pesar de corresponder a un movimiento entre activos, no se informan en la sección notas explicativas.</p>
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3) Que, dicho lo anterior, se debe tener presente que lo requerido, si bien es enviado por las administradoras a la Superintendencia de Pensiones, ello se enmarca en el ejercicio de las facultades fiscalizadoras de este último, puesto que la mencionada información es objeto de análisis con la finalidad de determinar que el fiscalizado se enmarque dentro de los parámetros legales correspondientes. En razón de lo anterior, es dable concluir que lo requerido constituye información pública de conformidad a lo expuesto en el inciso 2°, del artículo 8°, de la Constitución Política de la República, que dispone expresamente que: "Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen". En este caso, lo requerido forma parte de los procedimientos de fiscalización que ejecuta en forma diaria la Superintendencia, puesto que precisamente sobre lo pedido recaen sus revisiones para así determinar, como se dijo, el cumplimiento de la normativa de parte de las AFP, particularmente, en lo que respecta a la fiscalización de la inversión de los recursos de los Fondos de Pensiones y la composición de la cartera de inversiones. Además, se debe tener en cuenta también, que el artículo 5° de la Ley de Transparencia, dispone entre otras cosas, que es pública la información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento.</p>
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4) Que, en primer lugar, el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo, y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo que dicha información se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia u otras excepciones legales.</p>
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5) Que, en segundo lugar, respecto de la información requerida por el solicitante, correspondiente al período 1981 a 1988, el órgano señaló que no cuenta con dichos antecedentes. Al respecto, conforme ha resuelto previamente este Consejo, la inexistencia de la información solicitada constituye una circunstancia de hecho cuya sola invocación no exime a los órganos de la Administración de su obligación de entregarla. En efecto, esta alegación debe ser fundada, indicando el motivo específico por el cual la información requerida no obra en su poder, debiendo acreditarlo fehacientemente. En la especie, el órgano se ha limitado a señalar que las notas correspondientes al período 1981 a 1988 no obran en su poder, sin indicar fundamento alguno que respalde dicha afirmación, ni haber acreditado las búsquedas efectuadas, ni haber acompañado certificado que dé fe de esa circunstancia, ni ningún otro antecedente que permita justificar dicha inexistencia, de conformidad a lo dispuesto en el numeral 2.3 de la Instrucción General N°10 de este Consejo.</p>
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6) Que, a mayor abundamiento, ante una solicitud de carácter similar, en el amparo rol C5096-18, en la que se requirió los mismos antecedentes desde el año 1981 en adelante, en su oficio de cumplimiento N° 17.125, de fecha 5 de agosto de 2019, el órgano no alegó la inexistencia de dicha información, sino que, por el contrario, indicó que "la Unidad Archivos y Servicios Menores de este organismo cuenta con, aproximadamente, 2.465 empastes en buenas condiciones de conservación y ordenados en forma cronológica que contienen los informes diarios remitidos a esta Superintendencia por las Administradoras de Fondos de Pensiones entre los años 1981 al 2001, de acuerdo al detalle que se adjunta al presente oficio en archivo en formato Excel (...) la información del período comprendido entre los años 1981 a 2001 se pone a su disposición en formato papel, para su revisión y consulta de acuerdo a lo señalado en este oficio y archivo adjunto en formato Excel que detalla su contenido y clasificación", adjuntando a dicho oficio un listado con el detalle del almacenamiento de los informes diarios, señalando la cantidad de empastes, el período que comprende, y la AFP respectiva, incluyendo el período comprendido entre el año 1981 y 1988. En consecuencia, habiendo señalado el mismo órgano que la información consultada obra en su poder, se desestimará la alegación de inexistencia, sin perjuicio de lo que se indicará a continuación.</p>
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7) Que, en tercer lugar, con relación a los antecedentes correspondientes a los años 1988 a 2001, el órgano, con ocasión de sus descargos, denegó su entrega fundado en la causal de reserva del artículo 21 N°1, letra c), de la Ley de Transparencia. Al respecto, dicha norma dispone que se podrá denegar el acceso a la información, cuando su entrega afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, especialmente "tratándose de requerimientos de carácter genérico, referidos a un elevado número de actos administrativos o sus antecedentes o cuya atención requiera distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales". Asimismo, el artículo 7, N° 1, letra c) del Reglamento de dicha ley, establece que "se considera que un requerimiento distrae indebidamente a los funcionarios cuando su satisfacción requiera por parte de éstos, la utilización de un tiempo excesivo, considerando su jornada de trabajo, o un alejamiento de sus funciones habituales".</p>
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8) Que, en virtud de lo expuesto, y según lo razonado por este Consejo en la decisión del amparo rol C1336-16, cabe determinar si, en la especie, concurren los hechos constitutivos de la referida causal, y teniendo en consideración que su atención podría implicar, para tales funcionarios, la utilización de un tiempo excesivo, considerando los recursos institucionales que deben destinarse, razonable y prudencialmente, al cumplimiento de los requerimientos generados por la Ley de Transparencia, interrumpiendo de esta forma la atención de las otras funciones públicas que el servicio debe desarrollar, o exigiendo una dedicación desproporcionada a esa persona en desmedro de la que se destina a la atención de las demás personas. En este sentido, acorde con lo dispuesto en el artículo 3° del decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, dichos órganos se encuentran sujetos al deber de atender las necesidades públicas en forma continua y permanente, debiendo observar, entre otros, los principios de eficiencia y eficacia.</p>
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9) Que, respecto de la interpretación de la causal de reserva alegada, la jurisprudencia de este Consejo ha establecido que esta sólo puede configurarse en la medida que las tareas que supone la búsqueda o eventualmente la sistematización y posterior entrega de lo pedido demanden esfuerzos de tal entidad, que entorpezcan el normal o debido funcionamiento del organismo. Resumiendo este criterio, la decisión de amparo Rol C377-13, razonó que "la causal en comento depende ya no tanto de la naturaleza de lo pedido, sino más bien de cada situación de hecho en términos de los esfuerzos desproporcionados que involucraría entregar lo solicitado". Por ende, la configuración de la causal supone una ponderación de hecho sobre los aspectos que configuran tales esfuerzos, entre ellos el volumen de información, relación entre funcionarios y tareas, tiempo estimado o costo de oportunidad, entre otras circunstancias.</p>
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10) Que, en dicho contexto, cabe tener presente lo señalado por la Excma. Corte Suprema, en su sentencia recaída en el recurso de queja Rol N° 6663-2012, de 17 de enero de 2013, en orden a que "la reserva basada en el debido ejercicio de las funciones del órgano deberá explicarse pormenorizadamente y probarse de modo fehaciente de qué manera el control ciudadano reflejado en la solicitud [de acceso] podría afectar el debido cumplimiento de las funciones (...), mencionarse las atribuciones precisas que la revelación de la información le impediría o entorpecería de cumplir debidamente (...), sin que basten para estos efectos meras invocaciones generales". En la especie, éste ha sido precisamente el estándar demostrado por el órgano reclamado.</p>
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11) Que, en el presente caso, la Superintendencia ha señalado que la búsqueda, recopilación, análisis, revisión y envío de los antecedentes correspondientes a las notas explicativas de las AFP, en el período aludido, implica destinar alrededor de 720 horas hombre, o el equivalente a 90 días de jornada laboral de un funcionario, con dedicación exclusiva para dicho fin, detallando cada etapa de dicho proceso. Asimismo, vale tener en consideración que, en la etapa de cumplimiento del amparo rol C5096-18, en el cual se requirió información que incluye el mismo período, la Superintendencia, mediante oficio N° 17.125, de fecha 5 de agosto de 2019, esgrimió los mismos argumentos, señalando que la Unidad de Archivo y Servicios Menores de ese organismo, cuenta con, aproximadamente, 2.465 empastes que contienen los informes diarios remitidos a la SP por parte de las AFP.</p>
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12) Que, en dicho contexto, resulta plausible sostener que la revisión de cada uno de los empastes correspondientes al período y AFP respectiva, con la finalidad de extraer las notas explicativas de los informes diarios, y posteriormente traspasar la información para efectos de entregarla al requirente, al tenor de lo solicitado, implica, efectivamente, una distracción indebida de los funcionarios de la institución, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 21 N°1, letra c), de la Ley de Transparencia, debiendo dichos funcionarios abandonar sus labores habituales, para dedicarse, exclusivamente, a la recopilación de información particular, como la requerida en la especie.</p>
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13) Que, en consecuencia, en virtud de lo expuesto, habiéndose configurado la causal de reserva del artículo 21 N°1, letra c), de la Ley de Transparencia, este Consejo procederá a rechazar el amparo deducido por el reclamante, respecto de la información sobre notas explicativas de los informes diarios del período comprendido entre los años 1981 y 2001.</p>
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14) Que, en cuarto lugar, si bien las AFP no hicieron distinción alguna en relación con los años anteriores, para efectos del presente análisis se considerará el período comprendido entre el año 2002 y septiembre de 2019. Al respecto, los terceros interesados alegaron la causal de reserva del artículo 21 N° 2, de la Ley de Transparencia, sobre la cual es menester recordar que este Consejo ha establecido los criterios que deben considerarse copulativamente para determinar si la información que se solicita contiene antecedentes cuya divulgación pueda afectar los derechos económicos y comerciales de una persona, natural o jurídica. Así, la información debe cumplir con las siguientes condiciones o requisitos: a) ser secreta, es decir, no generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza ese tipo de información; b) ser objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto; y c) tener un valor comercial por ser secreta, esto es, que dicho carácter proporcione a su titular una ventaja competitiva (y por el contrario, su publicidad afectar significativamente su desenvolvimiento competitivo).</p>
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15) Que, siguiendo lo razonado por este Consejo, en las decisiones de los amparos rol C1056-19, C1082-19, C5096-18 y C1381-17, confirmada esta última por sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, de 12 de noviembre de 2018, en causa Rol N° Civil 10390-2017, y cuya información correspondiente a las notas explicativas de los informes diarios de las AFP de los años 2002 a 2016 ya fue entregada al solicitante, la causal de reserva en análisis no se configura en la especie, atendiendo que no concurren los requisitos anotados en las letras a), b) y c) referidos precedentemente. En tal sentido, en lo que atañe el primer requisito, no se aprecia que la información tenga un carácter secreto, en la medida que tal como señaló la Corte de Apelaciones de Santiago, en el fallo recién citado: "(...) a modo conclusivo, la información que se solicita y que el Consejo aprueba, no cumple con el estándar de ser secreta y constituyen -las notas explicativas - antecedentes accesorios de los formularios D1 en términos que reflejan los movimientos de cualquiera de las partidas que corresponden a diversos ítems que se detallan en la letra 8 del Libro IV, Título VIII Capítulo A. Consecuencialmente, lo referido en el motivo precedente permite visualizar que la información no es secreta, sin perjuicio de anotar que los formularios D1 se encuentran publicados en la página web de la Superintendencia de pensiones". En este mismo sentido, cabe agregar lo señalado por una de las AFP, en orden a que el ordenamiento establece la forma en que la información contenida en las notas explicativas se da a conocer. Así en concreto, en ellas se incluye con periodicidad trimestral y de manera resumida, en los estados financieros de los fondos de pensiones, las cuales a su vez, se encuentran también publicadas en la web institucional de la Superintendencia. A mayor abundamiento, en virtud del amparo rol C1381-17, la Superintendencia de Pensiones entregó al requirente las notas explicativas de los formularios D1 correspondiente al periodo entre el año 2002 a 2016.</p>
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16) Que, en cuanto al segundo requisito anotado en la letra b), referente a que la información haya sido objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto, cabe indicar que aquella no se configura en la especie, en base a que habiéndose requerido esta misma información en el caso C1381-17, las AFP al ser notificadas de dicha decisión, en donde se ordenó la entrega de las notas explicativas -de 2002 a 2016-, ninguna dedujo el respectivo reclamo de ilegalidad. Al respecto, la Corte de Apelaciones de Santiago, indicó en su considerando 8°, que: "(...) son éstas -las AFP- quienes deben accionar en el Reclamo, precisamente atento su calidad de titulares de la información y en defensa de sus derechos. Lo anterior, evidentemente no ha ocurrido (...) los terceros quienes pese a su notificación, renuncian tácitamente a la posibilidad de oponerse por causa legal (...)" (lo señalado en entre guiones y lo resaltado es nuestro). En tal sentido, de haber existido un real riesgo de afectarse los derechos económicos y comerciales de las administradoras con la publicidad de las notas explicativas, lógicamente, en dicha circunstancia las AFP habrían impugnado dicha decisión, cosa que ninguna hizo, exteriorizando con este acto propio, la idea que se ha venido desarrollando en esta decisión, en orden a que no existe en la especie, una verdadera afectación a sus derechos. A mayor abundamiento, se debe recordar que frente a la decisión del Consejo amparo rol C1381-17, fue la Superintendencia de Pensiones quien dedujo reclamo de ilegalidad ante la Corte, en virtud de la cual, a pesar de notificarse de aquélla a las AFP, sólo tres de ellas evacuaron informe y, cuando se dictó la sentencia que confirmó la decisión de este Consejo, ninguna AFP interpuso recurso de queja ante la Excma. Corte Suprema.</p>
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17) Que, en lo que concierne al tercer requisito, que se lee en el literal c), se debe establecer que tampoco se configura, en la medida que habiendo tenido a la vista, en los casos anteriores, notas explicativas como las solicitadas, aquellas no contienen el grado de especificidad como las señaladas por los terceros, por lo que no es posible advertir los riesgos que se alegan, como la posibilidad de deducir estrategias u otro por el estilo. En tal sentido, se debe tener presente que el criterio que ha aplicado uniformemente este Consejo es que la afectación de los bienes jurídicos protegidos por el artículo 21 de la Ley de Transparencia no se presume sino que debe acreditarse una expectativa razonable de daño o afectación, la cual debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo cual en la especie no ocurre. A mayor abundamiento, una de las AFP solicitó que al menos se reservara la información del periodo comprendido entre los años 2016 en adelante, de lo cual se colige que la causal alegada no puede de manera alguna configurarse por la totalidad de la información.</p>
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18) Que, además, mal se puede alegar afectación a sus derechos económicos y comerciales con la publicidad de lo requerido, cuando la siguiente información se encuentra publicada respecto de las administradoras y los fondos de pensiones: Estados Financieros, Estado de Situación Financiera - Activos, Estado de Situación Financiera - Pasivos y Patrimonio, Estados de Resultados Integrales, Estados de Cambios en el Patrimonio Neto, Estados de Flujo de Efectivo, Patrimonio Neto Mantenido por las Administradoras, Detalle de Ingreso de Comisiones, Conciliación de Ingresos por Comisiones, Activo Neto de Encaje e Inversiones en Sociedades, Resultado Neto de Rentabilidades del Encaje y de Inversiones en Sociedades, Información General, Administración y Propiedad, Clase de Activos, Clase de Pasivos, Clase de Patrimonio Neto, Clase de Estado de Resultados, Desagregación de los Ingresos y Gastos según el tipo de Fondo donde tuvieron su origen (Desagregación de los Ingresos y gastos Ejercicio Actual, Desagregación de los Ingresos y gastos Ejercicio Anterior y Otra información relevante "Estado Resultados Integrales Individuales"). Respecto de los fondos de pensiones: Cartera de Inversiones, Cartera de inversiones agregadas, Estados Financieros, y por supuesto, los Balance Informes Diarios. Todo lo anterior se puede apreciar, a modo de ejemplo en los siguientes link: http://www.spensiones.cl/apps/centroEstadisticas/paginaCuadrosCCEE.php?menu=sci menuN1=estfinafp menuN2=NOID; http://www.spensiones.cl/apps/loadEstadisticas/loadFecuAFP.php?menu=sci menuN1=estfinafp menuN2=NOID orden=30 periodo=201812 ext=.php; http://www.spensiones.cl/apps/centroEstadisticas/paginaCuadrosCCEE.php?menu=sci menuN1=estfinfp menuN2=NOID. En consecuencia, se desestimará dicha alegación.</p>
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19) Que, en quinto lugar, respecto a la alegación de la aplicación del artículo 50, de la ley N° 20.255, siguiendo lo resuelto en el amparo Rol N° C147-09, la causal del artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, no sólo exige que una ley de quórum calificado establezca la reserva o secreto de documentos, datos o información, sino además, y en forma copulativa, requiere que la declaración que haga dicha ley, sea de acuerdo a las causales señaladas en el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución, a saber: afectación del debido cumplimiento de las funciones del órgano, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional. Este último requisito copulativo, no ha sido debidamente fundamentado, pues la declaración de secreto o reserva que hace el artículo 50 de la ley N° 20.255, no se condice con ninguna de las causales de secreto o reserva indicadas expresamente en el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política. Por lo anterior, este Consejo desechará la invocación de esta alegación. Mismo razonamiento cabe aplicar también respecto de los artículos 147, 151 y 154 letra d) del decreto ley N° 3.500 y artículo 164 de la ley N° 18.045, y en la ley N° 18.046 sobre Sociedades Anónimas, preceptos que además no dicen relación con la Superintendencia, sino con las mismas administradoras, respecto de presupuestos que no se aplican en este caso -como responsabilidad y comunicación de información de las empresas a terceros, a directores y a sus socios o accionistas-.</p>
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20) Que, finalmente, cabe tener presente lo razonado por la Excma. Corte Suprema de Justicia, respecto de las Administradoras de Fondos de Pensiones en el contexto de la Ley de Transparencia, en sentencia de 19 de junio de 2017 -causal Rol N° 49.981-2016-, en cuyo considerando decimocuarto, señaló que: "(...) El acceso a la información de los órganos del Estado es un bien público de trascendencia para el control ciudadano en los asuntos de interés general, por lo que es obligación del Estado garantizar la libre circulación de la información, lo que promueve a su vez el desarrollo social" (...). Seguidamente, se precisó en el considerando decimoquinto, que: "(...) todo lo antes dicho, tiene una relevancia especial en el análisis que debe efectuar esta Corte en la controversia que fue traída a estrados, puesto que el Plan de Negocios cuya reserva viene aduciendo como necesaria la quejosa, no se enmarca puramente en un negocio de carácter societario y privado, y en que si bien participan empresas particulares constituidas como sociedades anónimas, es en razón de la función que cumplen, que ellas satisfacen una necesidad y finalidad social empleando e invirtiendo ingentes sumas de dinero ajenas, puesto que son de dominio de aquellos trabajadores actualmente activos que mediante el pago de contribuciones obligatorias aumentan su capitalización individual con la que luego se retirarán, siempre que cumplan con los requisitos que para tales efectos se exigen en el Decreto Ley N°3.500. Es decir, el análisis y apreciación con que debe ser abordado el presente asunto, debe iniciarse de manera necesaria desde esta mirada de interés público, puesto que un análisis desde una óptica puramente privatista y comercial, arrojaría un resultado incoherente con la finalidad protectora que supone la seguridad social".</p>
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21) Que, en consecuencia, atendido lo razonado en los considerandos precedentes, tratándose de información que obra en poder del órgano reclamado, y habiéndose desestimado las causales de reserva señaladas por los terceros y demás alegaciones interpuestas, este Consejo procederá a acoger el presente amparo, ordenando la entrega de la documentación solicitada, correspondiente al período comprendido entre los años 2002 y septiembre de 2019.</p>
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22) Que, finalmente, en cuanto a la solicitud de que se oiga alegatos o se fije audiencia para rendir prueba, requerida por una de las partes, atendida la suficiencia de los antecedentes para resolver el presente amparo, ésta será desestimada, por inoficiosa.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33, LETRA B), DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger parcialmente el amparo interpuesto por don Javier Morales Valdés en contra de la Superintendencia de Pensiones, rechazando respecto de la información correspondiente al período 1981 a 2001, por configurarse la causal de reserva del artículo 21 N°1, letra c), de la Ley de Transparencia, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Superintendente de Pensiones, lo siguiente:</p>
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a) Entregar al solicitante copia de las notas explicativas de los informes diarios de las AFP, desde el año 2002 hasta septiembre de 2019.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar a la Directora General y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar el presente acuerdo a don Javier Morales Valdés, al Sr. Superintendente de Pensiones, y a los representantes legales de las Administradoras de Fondos de Pensiones, en su calidad de terceros interesados en este amparo.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero, y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Marcelo Drago Aguirre y don Francisco Leturia Infante.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don David Ibaceta Medina.</p>