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DECISIÓN AMPARO ROL C7622-19</p>
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Entidad pública: Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas.</p>
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Requirente: Arantxa Ereche Tuzzini.</p>
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Ingreso Consejo: 11.11.2019</p>
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RESUMEN</p>
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Se rechaza el amparo deducido en contra de la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas, respecto de copia de todas las reclamaciones, demandas, contestaciones, escritos, resoluciones, sentencias, recomendaciones y toda otra pieza del expediente respecto de las causas que hayan sido conocidas y tramitadas ante la Comisión Arbitral a la que se refiere el artículo 36 bis de la Ley de Concesiones de Obras Públicas.</p>
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Lo anterior, por cuanto la información correspondiente a contratos firmados con anterioridad al año 2010 no obra en su poder, toda vez que no existía la obligación de publicar los expedientes de la Comisión, y con posterioridad a dicha fecha, dado que la Fiscalía publica toda la información remitida por dicho cuerpo arbitral.</p>
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Se representa al órgano haber otorgado respuesta a la solicitud, una vez vencidos los plazos legales.</p>
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Finalmente, se deja constancia que el Consejero don Francisco Leturia Infante se abstuvo de intervenir y votar en el presente caso.</p>
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En sesión ordinaria N° 1106 del Consejo Directivo, celebrada el 16 de junio de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante e indistintamente, el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C7622-19.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) CONTEXTO PREVIO: El 24 de julio de 2019, doña Arantxa Ereche Tuzzini solicitó a la Dirección General de Obras Públicas copia de los expedientes tramitados ante la Comisión Arbitral. No obstante haber notificado la prórroga del plazo de respuesta el 22 de agosto de 2019, posteriormente, con fecha 5 de septiembre de 2019, la DGOP indicó el enlace a la página web http://fiscalia.mop.cl/Paginas/Sentencias.aspx, que contendría la información solicitada, derivando la petición, conjuntamente, a la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de Transparencia, para efectos de gestionar la documentación que no se encontrara publicada.</p>
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2) SOLICITUD DE ACCESO: El 5 de septiembre de 2019, doña Arantxa Ereche Tuzzini solicitó a la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas, lo siguiente: "Solicito copia de todas las reclamaciones, demandas, contestaciones, escritos, resoluciones, sentencias, recomendaciones y toda otra pieza del expediente respecto de las causas que hayan sido conocidas y tramitadas ante la Comisión Arbitral a la que se refiere el artículo 36 bis de la Ley de Concesiones de Obras Públicas", agregando que tanto la citada norma con el artículo 110 del Reglamento de dicha ley, consagran la publicidad de esa información.</p>
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3) RESPUESTA: El 17 de octubre de 2019, mediante correo electrónico, el órgano otorgó respuesta a la solicitud, señalando en síntesis, que ""Todos los expedientes arbitrales de Concesiones que han sido recibidos en Fiscalía se encuentran desde el 23 de septiembre 2019, en la página web de la Fiscalía de Obras Públicas, en el siguiente enlace: http://fiscalia.mop.cl/Paginas/Sentencias.aspx".</p>
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4) AMPARO: El 11 de noviembre de 2019, doña Arantxa Ereche Tuzzini dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que la información entregada no corresponde a la solicitada. Asimismo, no obstante señalar que en la página web indicada solo se publican sentencias desde el año 2015 en adelante, y haciendo mención a lo dispuesto en el artículo 8° de la Constitución Política, en los artículos 5, 10, 12, 14, 15 y 17 de la Ley de Transparencia, artículo 110 del Decreto MOP 956 de 1999, alegó que "Ni la DGC ni la Fiscalía del MOP han invocado ninguna causal de reserva o secreto de las establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia, puesto que mal podría realizarlas ahora. Al mismo tiempo, es la propia Ley de Concesiones la que establece en su artículo 36 bis, que tanto las sentencias como los expedientes de las Comisiones Arbitrales son públicos (...) es lógico y esperable que esta información obre en poder de la Dirección General de Concesiones, de la Dirección General de Obras Públicas o de la Fiscalía del MOP. Tampoco el órgano requerido ha dicho nada en contrario", indicando que en la página web mencionada faltan numerosos casos tramitados ante la Comisión Arbitral, acompañando una tabla que contiene 10 casos conocidos por los Tribunales Superiores de Justicia respecto de sentencias pronunciadas por la Comisión Arbitral que no se encuentran publicados en el sitio web.</p>
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Acto seguido, reclamó que, de los expedientes publicados en el link informado, faltan piezas, omitiendo partes importantes de los mismos, acompañando un cuadro con los datos de 7 expedientes que estarían incompletos, y adjuntando, finalmente, copia de la solicitud y de las respuestas entregadas por el órgano.</p>
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5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación admitió a tramitación el presente amparo, y mediante Oficio N° E18478, de 26 de diciembre de 2019, confirió traslado al Sr. Fiscal Nacional del Ministerio de Obras Públicas, notificando el reclamo y solicitando que formule sus descargos u observaciones.</p>
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Mediante Ord. N° 271, de fecha 15 de enero de 2020, el órgano evacuó sus descargos, y junto con reiterar lo señalado en su respuesta, agregó en síntesis, que "Para efectos de dar respuesta al amparo deducido, es relevante hacer presente que actualmente se encuentran vigentes dos sistemas de resolución de controversias (...)", haciendo mención a un antiguo sistema de resolución de controversias, el cual aplica a todos los contratos celebrados por el MOP antes del año 2010, de conformidad a la vigencia de la antigua Ley de Concesiones de Obras Públicas, antes de las modificaciones de la ley N° 20410, indicando que "Respecto a la publicidad, se hace presente que según lo dispuesto por dicha Ley, no existe para el Ministerio de Obras Públicas obligación alguna de publicar los expedientes de los juicios arbitrales que se rigen por el procedimiento antiguo de resolución de controversias. Es del caso señalar, que los diez casos enumerados por la recurrente en las páginas 5, 6 y 7 del recurso de amparo, respecto de los cuales indica no se encontrarían publicados en el sitio web de la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas, corresponden a contratos celebrados antes del año 2010, razón por la cual no aparecen publicados. Se informa que para acceder al contenido de dichos expedientes debe solicitarse copia directamente al secretario de la respectiva comisión arbitral, o bien, solicitarla en el Archivo Judicial, en virtud de lo dispuesto en el artículo 455 N°1 letra b) del Código Orgánico de Tribunales".</p>
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Acto seguido, respecto del nuevo sistema de resolución de controversias, informó que "aplica a todos los contratos celebrados entre el Ministerio de Obras Públicas y las Concesionarias después del año 2010 (...) El nuevo sistema de resolución de controversias, se divide a su vez en dos subgrupos: Aquellos casos que previamente requieren ser sometidos a recomendaciones del Panel Técnico (artículo 36 y 36 bis de la Ley de Concesiones). Al respecto se señala que no existe ninguna recomendación del Panel Técnico anterior al año 2015, ya que la primera recomendación fue entregada con fecha 10 de diciembre de 2015; Aquellos casos que no requieren de la intervención del Panel Técnico, sino que recurren directamente a la Comisión Arbitral. Respecto a la publicidad, la norma que obliga a esta Fiscalía a publicar las sentencias de comisiones arbitrales sometidas a la nueva Ley de Concesiones, se encuentra dispuesta en el artículo 110 del Decreto Supremo N° 956, de 1997, del Ministerio de Obras Públicas, Reglamento Ley de Concesiones de Obras Públicas (...) Al tenor de lo señalado por el citado artículo, la Fiscalía tiene la obligación de publicar todos los expedientes arbitrales que se envíen por parte de las Comisiones Arbitrales dentro del plazo señalado. En virtud de lo anterior, se solicita tener presente se ha dado estricto cumplimiento a lo dispuesto en el referido artículo 110 del Reglamento de la Ley de Concesiones de Obras Públicas, subiendo al sitio web http://fiscalia.mop.cl/Paginas/Sentencias.aspx todos los expedientes arbitrales remitidos por los secretarios de las Comisiones Arbitrales en formato digital, directamente desde el respectivo dispositivo electrónico (...) no correspondiendo a este Servicio calificar el mérito o contenido de los expedientes arbitrales entregados por el secretario de la Comisión".</p>
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6) PRONUNCIAMIENTO DE LA RECLAMANTE: En virtud de lo anterior, este Consejo, mediante Oficio N° E1137, de fecha 28 de enero de 2020, solicitó a la reclamante manifestar su conformidad o disconformidad con la información aportada por el órgano en sus descargos, y en caso de disconformidad, aclarar la infracción cometida por la Fiscalía del MOP.</p>
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Mediante correo electrónico de fecha 3 de febrero de 2020, la reclamante manifestó sus disconformidad, señalando que "La Fiscalía del MOP hace caso omiso acerca de cuál es la información solicitada, reiterando la dirección al sitio web de la Fiscalía del MOP, en el cual se encontrarían algunos de los expedientes tramitados ante la Comisión Arbitral. La Fiscalía del MOP intenta desligarse de sus obligaciones legales, responsabilizando a las respectivas Comisiones Arbitrales -y su secretario- de no enviar los antecedentes respectivos (...) La Fiscalía del MOP es el único organismo que tiene conocimiento cierto acerca de cuántos y cuáles son los casos que se tramitan ante las Comisiones Arbitrales, correspondiéndole instar por su completa publicación. De lo contrario, el artículo 110 del Reglamento de Concesiones de Obras Públicas se transforma en letra muerta", e indicando que la Fiscalía tampoco se hace cargo del hecho de que algunos expedientes se encuentren incompletos.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el artículo 14 de la Ley de Transparencia dispone que la autoridad o jefatura del organismo requerido deberá pronunciarse sobre la solicitud, sea entregando la información solicitada o negándose a ello, en un plazo máximo de veinte días hábiles, contados desde la recepción de la misma. No obstante ello, en el presente caso, la solicitud en análisis fue respondida una vez vencido el plazo legal indicado. En razón de lo anterior, este Consejo representará al Sr. Fiscal Nacional del Ministerio de Obras Públicas, en lo resolutivo de la presente decisión, la infracción tanto a la precitada disposición, como al principio de oportunidad consagrado en el artículo 11, letra h), del cuerpo legal citado.</p>
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2) Que, el presente amparo se funda en que la información entregada por parte de la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas, no corresponde a la solicitada por la reclamante. En efecto, dicho requerimiento se refiere a copia de todas las reclamaciones, demandas, contestaciones, escritos, resoluciones, sentencias, recomendaciones y toda otra pieza del expediente respecto de las causas que hayan sido conocidas y tramitadas ante la Comisión Arbitral a la que se refiere el artículo 36 bis de la Ley de Concesiones de Obras Públicas. Al respecto, el órgano indicó un enlace a la página web donde se mantiene publicada la información. Sin perjuicio de lo anterior, en su amparo, la reclamante señaló que en dicha página web no se encuentra toda la información, y la que está publicada se encuentra incompleta.</p>
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3) Que, a modo de contexto, el artículo 36 bis del Decreto Supremo N° 900, de 1996, del Ministerio de Obras Públicas, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del DFL MOP N° 164, de 1991, o Ley de Concesiones de Obras Públicas, establece que "Las controversias o reclamaciones que se produzcan con motivo de la interpretación o aplicación del contrato de concesión o a que dé lugar su ejecución, podrán ser llevadas por las partes al conocimiento de una Comisión Arbitral o de la Corte de Apelaciones de Santiago (...) La sentencia definitiva y todos los escritos, documentos y actuaciones de cualquier especie que se presenten o verifiquen en el curso del procedimiento, serán publicados en la forma que establezca el reglamento". Luego, el artículo 110 de Reglamento de dicho decreto, contenido en el Decreto Supremo N° 956, de 1999, del Ministerio de Obras Públicas, incorporado por el Decreto N° 215, del año 2010, del mismo Ministerio, dispone que "Serán públicos la sentencia definitiva y todos los escritos, documentos y actuaciones de cualquier especie que se presenten o verifiquen en el curso del procedimiento. Para estos efectos, la Comisión Arbitral enviará a la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas, en formato electrónico, los escritos, documentos, resoluciones y certificados de actuaciones que correspondan, dentro de los quince días corridos siguientes a la notificación de la sentencia definitiva. La Fiscalía procederá a publicar esta información en el sitio electrónico del Ministerio de Obras Públicas, en un plazo de 5 días hábiles contado desde su recepción".</p>
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4) Que, en virtud de lo anterior, vale tener presente que, efectivamente, a partir del año 2010 se fijó la obligación por parte de la Comisión Arbitral, de remitir a la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas los documentos relacionados con sus actuaciones, dentro del plazo que indica. Así las cosas, resulta plausible concluir que los procedimientos seguidos por la Comisión Arbitral con anterioridad a dicha fecha no obran en poder del órgano reclamado, como ocurre con los casos señalados por la reclamante en su amparo, todos ellos, de conformidad a lo informado por la Fiscalía, corresponden a contratos celebrados antes del año 2010. En consecuencia, se rechazará el amparo, respecto de esta parte.</p>
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5) Que, luego, respecto de los procesos seguidos ante la misma Comisión, a partir del año 2010 en adelante, el órgano indicó en sus descargos, que todos los procedimientos informados, sea de aquellos que previamente fueron sometidos a recomendaciones del Panel Técnico, o aquellos en que se recurrió directamente a la Comisión Arbitral, se encuentran publicados en la página web que mencionó en su respuesta, agregando que no le corresponde calificar el mérito o contenido de los expedientes entregados. Al respecto, en su amparo, la reclamante señaló que algunos de los expedientes publicados se encuentran incompletos.</p>
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6) Que, en dicho contexto, cabe tener presente que la Comisión Arbitral, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 36 bis del Decreto Supremo N° 900, y 109 del Decreto Supremo N°956, ya mencionados, constituye un órgano externo designado para cada contrato de concesión de obra pública, por profesionales elegidos por las partes, a partir de nóminas elaboradas por la Corte Suprema y por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, y no constituye una unidad interna o un órgano dependiente de la Fiscalía o del Ministerio de Obras Públicas. Así las cosas, no resulta plausible aplicar en la especie, los criterios fijados por esta institución relativos a la teoría de la esfera u órbita de control, toda vez que sobre la Fiscalía del MOP sólo pesa la obligación de mantener publicados los expedientes que cada una de las comisiones arbitrales le remitan, y no la de registrar o mantener en su poder la totalidad de los documentos correspondientes a los expedientes de dichas comisiones.</p>
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7) Que, en virtud de lo expuesto, este Consejo procederá, igualmente, a rechazar el presente amparo, respecto de esta parte.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Rechazar el amparo deducido por doña Arantxa Ereche Tuzzini en contra de la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Representar al Sr. Fiscal Nacional del Ministerio de Obras Públicas la infracción al artículo 14 de la Ley de Transparencia, así como al principio de oportunidad previsto en el artículo 11, letra h), del mismo cuerpo legal, al haber respondido la solicitud de información fuera de los plazos legales. Lo anterior, con la finalidad de que se adopten las medidas necesarias para que, en lo sucesivo, no se reiteren tales infracciones.</p>
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III. Encomendar a la Directora General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a doña Arantxa Ereche Tuzzini y al Sr. Fiscal Nacional del Ministerio de Obras Públicas.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González y don Marcelo Drago Aguirre. Se deja constancia que el Consejero don Francisco Leturia Infante, en forma previa al conocimiento del presente caso, manifestó su voluntad de abstenerse de intervenir y votar en el mismo, por estimar que podría concurrir a su respecto la causal establecida en el número 6 del artículo 62 del decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado y en el numeral 1° del acuerdo de este Consejo sobre tratamiento de los conflictos de intereses, adoptado en su sesión N° 101, de 9 de noviembre de 2009, es decir, existir circunstancias que le restan imparcialidad para conocer y resolver el asunto controvertido, en razón de mantener un vínculo de parentesco con el Sr. Subsecretario de Obras Públicas, al ser hermano de dicha autoridad; solicitud y voluntad que este Consejo acoge en su integridad.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico del Consejo para la Transparencia don David Ibaceta Medina.</p>