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<strong>DECISIÓN AMPARO ROL C437-12</strong></p>
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Entidad pública: Corporación Municipal de Desarrollo Social de Antofagasta</p>
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Requirente: Carlos Muñoz Obreque</p>
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Ingreso Consejo: 23.03.2012</p>
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En sesión ordinaria Nº 356 del Consejo Directivo, celebrada el 18 de julio de 2012, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley Nº 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C437-12.</p>
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VISTO:</h3>
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Los artículos 5º, inc. 2º, 8º y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes Nº 20.285 y Nº 19.880; lo previsto en el D.F.L. Nº 1-19.653, del Ministerio Secretaria General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575; y los D.S. Nº 13/2009 y Nº 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley Nº 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia; lo ordenado en la Ley N° 19.410 que modifica la Ley N° 19.070, sobre Estatuto de Profesionales de la Educación, el Decreto con Fuerza de Ley N° 5, de 1993, del Ministerio de Educación, sobre Subvenciones a Establecimientos Educacionales, y Otorga Beneficios que señala; y lo preceptuado en la Ley N° 19.933 que otorga un Mejoramiento Especial a los Profesionales de la Educación que Indica.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 26 de febrero y el 8 de marzo de 2012, don Carlos Muñoz Obreque, mediante dos solicitudes, dirigidas ambas a la casilla electrónica institucional de una funcionaria municipal, solicitó a la Municipalidad de Antofagasta la siguiente información:</p>
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a) Estatutos de la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Antofagasta.</p>
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b) Escritura pública que entrega facultades al Secretario General de la misma Corporación para asumir su administración.</p>
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c) Ingresos percibidos por la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Antofagasta en virtud de las Leyes Nos. 19.410 y 19.933.</p>
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d) Los egresos efectuados por la misma Corporación por concepto de bonificación proporcional y por eventual aplicación de planilla complementaria, con indicación del valor de las mismas por horas respecto de la dotación docente.</p>
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Sobre el particular, el requirente solicitó que lo requerido en las literales c) y d) precedente, fuera desglosado desde los meses de enero a diciembre del año 2011.</p>
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2) DERIVACIÓN: La Municipalidad de Antofagasta derivó ambas solicitudes a la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Antofagasta en fechas 27 de febrero y el 9 de marzo de 2012, respectivamente, mediante sendas comunicaciones dirigidas a su Director Ejecutivo, invocando expresamente para tal efecto el artículo 13 de la Ley de Transparencia.</p>
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3) RESPUESTAS: La Corporación Municipal de Desarrollo Social de Antofagasta, el 9 de marzo de 2012 señaló que al ser una persona jurídica de derecho privado no se somete a todas las normas aplicables al resto de las entidades públicas, por lo mismo, desde el punto de vista de la Ley de Transparencia, sólo se encuentra obligada a los deberes de transparencia activa, por lo que no se encuentra obligada entregar la información solicitada.</p>
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4) AMPARO: El 14 de marzo de 2012, don Carlos Muñoz Obreque dedujo ante la Gobernación Provincial de Marga Marga amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Antofagasta, fundado en la denegación de la información solicitada, siendo ingresada dicha reclamación a este Consejo el 23 de marzo de 2012.</p>
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5) SUBSANACIÓN: En conformidad a lo prescrito en el artículo 46, inciso segundo, del Reglamento de la Ley de Transparencia, este Consejo Directivo acordó requerir al reclamante que subsanara su amparo, acompañando copia de la solicitud de información realizada ante la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Antofagasta, y, en caso de haberla realizado a través de correo electrónico, acompañara copia de éste; lo que le fue comunicado mediante Oficio N° 1.160, de 10 de abril de 2012; lo que fue contestado satisfactoriamente por el reclamante, haciendo presente con fecha 11 de abril de 2012 que efectuó la solicitud vía coreo electrónico, recibiendo la debida confirmación.</p>
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6) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: En virtud de lo anterior, el Consejo Directivo de esta Corporación admitió a tramitación este amparo, trasladándolo a la Sra. Presidenta de la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Antofagasta mediante el Oficio N° 1.353, de 23 de abril de 2012, solicitándole que: a) se refiriera específicamente a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información solicitada; b) acompañara copia de la derivación efectuada por la Municipalidad de Antofagasta con respecto a la solicitud de información. Al respecto, el 18 de marzo de 2012 la citada autoridad formuló sus descargos y observaciones, precisando que:</p>
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a) Respecto de la solicitud de 26 de febrero de 2012, se le hizo llegar al requirente los documentos solicitados, de lo que darían cuenta los correos electrónicos que adjunta, por lo que el reclamo en este punto no resulta procedente al haberse dado cumplimiento a las disposiciones de la Ley de Transparencia.</p>
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b) No obstante lo anterior, respecto de la segunda solicitud de fecha 8 de marzo de 2012, hace referencia al ORD. N° 420, de fecha 29 de marzo de 2012, en el cual reitera lo señalado en la respuesta. Agrega al respecto que de los artículos 1° y 2° de la Ley de Transparencia se desprende que, siendo la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Antofagasta una entidad de derecho privado, ésta no se encuentra sujeta a las disposiciones de transparencia pasiva, por lo que no resulta procedente que se haga cargo de la solicitud referida. Por lo demás, señala, de acuerdo al Oficio Circular N° 0171, de 9 de febrero de 2010, del Consejo para la Transparencia, le fue remitida a la Corporación el Instructivo General N°4 publicado en el Diario Oficial el 3 de febrero de 2010 sobre transparencia activa, en el cual se indica expresamente la Corporación Municipal de Salud y Educación de Antofagasta, rigiéndose por ende la Corporación por ese sólo instructivo.</p>
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c) Con todo, indica que respondió a la solicitud al día siguiente hábil, cumpliendo con el plazo establecido en el artículo 14 de la Ley de Transparencia. Además, argumenta que parte de la solicitud es de carácter genérico, por lo que resulta aplicable a su respecto la causal de secreto o reserva consagrada en el artículo 21 N° 1, letra c), de la ley en comento, por cuanto se refiere en términos plurales a “ingresos, egresos o valores”, sin delimitar el período a que se refiere, ni restringir lo solicitado en los términos del artículo 7°, letra c), del Reglamento de la Ley de Transparencia. Al efecto, agrega que en parte alguna de la solicitud se establecen las características esenciales de la información solicitada como su materia, fecha de emisión o periodo de vigencia, autor, origen, destino, soporte, etc., de manera que la Corporación se vería obligada a entregar todos sus archivos en un volumen absolutamente impreciso de determinar.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que respecto de la sujeción de las Corporaciones Municipales a la Ley de Transparencia, y que tiene en cuenta lo indicado por la Contraloría General de la República en su Dictamen N° 75.508, de 2010, es menester reiterar lo ya sostenido por este Consejo en la decisión que resolvió el reclamo Rol R23-09 ––y reiterado, luego, en otras decisiones posteriores como las recaídas en los amparos Roles A194-09, A211-09, A240-09,A242-09, A286-09, A327-09, C153-10, C254-10, C158-10, C205-10 y C480-11, C15-12–– entre otras, en cuanto a que las disposiciones de la Ley de Transparencia son de aplicación obligatoria para las Corporaciones Municipales, por cuanto:</p>
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a) Han sido creadas por decisión de las Municipalidades, ejerciendo potestades legalmente asignadas;</p>
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b) Prestan servicios públicos y realizan actividades de interés público; y</p>
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c) Más del cincuenta por ciento de sus órganos directivos son designados por autoridades o funcionarios públicos, en este caso, por el Alcalde (que además presiden estas corporaciones) y el Concejo Municipal.</p>
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Siendo así, la relación de instrumentalidad que estas corporaciones tienen respecto de los municipios es lo que justifica y explica su creación, como medio para dar mejor cumplimiento a la atención de las funciones administrativas que quedan bajo su órbita; no se trata de una creación de la libre iniciativa privada. Por ello este Consejo estima, que verificándose tales presupuestos deben entenderse comprendidas en la categoría de “órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa” a que se refiere el inciso primero del artículo 2° de la Ley de Transparencia, y que lleva a que les sea aplicable dicho texto legal, tanto en lo que se refiere al deber de transparencia activa reglamentado en su Título III –“De la Transparencia Activa”– como en lo que dice relación con el derecho de acceso a la información pública reglamentado en su Título IV –“Del Derecho de Acceso a la Información de los órganos de la Administración del Estado”–.</p>
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2) Que dicho criterio ha sido ratificado por distintas Cortes de Apelaciones de nuestro país, las que conociendo de reclamos de ilegalidad interpuestos por Corporaciones Municipales en contra de determinadas decisiones, se han pronunciado en la misma línea. Así ocurre con la sentencia dictada el 14 de junio de 2010, por la Iltma. Corte de Apelaciones de Valparaíso, en causa Rol N° 2.361-2009, caratulada “Corporación Municipal de Viña del Mar con Consejo para la Transparencia”, en relación con la decisión Rol R23-09; sentencia dictada el 29 de junio de 2010, por la Iltma. Corte de Apelaciones de Valparaíso, en causa Rol N° 294-2010, caratulada “Corporación Municipal de Villa Alemana con Consejo para la Transparencia”, relativa a la decisión Rol A194-09; sentencia dictada el 22 de julio de 2010, por la Iltma. Corte de Apelaciones de San Miguel, en causa Rol N° 132-2009-ILE, caratulada “Corporación Municipal de San Miguel con Consejo para la Transparencia”, respecto de la decisión Rol A327-09; sentencia dictada el 10 de agosto de 2010, por la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, en causa Rol N° 8131-2009, caratulada “Corporación Municipal de Desarrollo Social de Ñuñoa con Consejo para la Transparencia”, en relación con la decisión Rol A242-09; y sentencia dictada el 27 de enero de 2011, por la Iltma. Corte de Apelaciones de Puerto Montt, en causa Rol N° 8395-2010, caratulada “Corporación Municipal de Desarrollo Social de Dalcahue con Consejo para la Transparencia”.</p>
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3) Que, en particular, en sentencia Rol N° 2.361, de 14 de junio de 2010, la Corte de Apelaciones de Valparaíso ha señalado lo siguiente:</p>
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«Sexto: Que un ente “privado” organizacionalmente es “público” por cuanto concurren mayoritaria o exclusivamente órganos públicos en su creación; porque la integración de sus órganos de decisión, administración y control es efectuada por autoridades o funcionarios públicos y, por la naturaleza de las funciones que desempeñan, esto es, la finalidad al bien común.</p>
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Séptimo: Que para que un ente sea regido por el derecho público deben concurrir los tres elementos copulativos, señalados en el considerando anterior, que en el caso de la Corporación de Desarrollo Social de Viña del Mar se cumplen todos ellos. […].</p>
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Octavo: Que como se ha razonado precedentemente se colige el carácter público de las corporaciones municipales, en orden a que propende intereses generales y públicos. Y que si bien es cierto, el legislador quiso dotar a los municipios de la facultad para crear entes privados, como es el caso de las corporaciones municipales, estas no podrían quedar excluidas de los controles sobre los agentes del Estado, ya que al aceptar que un organismo de la Administración cree y participe en entidades que persiguen intereses privados se vulnera el principio constitucional de probidad consagrado en el artículo 8 de la Carta Fundamental, razón por la cual, la Corporación de Desarrollo Social de Viña del Mar queda sujeta, en todos sus aspectos, a la Ley de Transparencia, por tratarse de una entidad creada para el cumplimiento de la función administrativa […]».</p>
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4) Que respecto de la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Antofagasta es manifiesto que concurren los presupuestos indicados en el considerando 1°, por lo que dicha entidad se encuentra sujeta en plenitud a las disposiciones de la Ley de Transparencia. En efecto, según aparece en su sitio electrónico –http://www.cmds.cl– su personalidad jurídica ha sido aprobada por el D.S. N° 1.173/1983, del Ministerio de Justicia, sus funciones se encuentran reglamentadas por sus estatutos, teniendo la Corporación como función principal la asistencia social, que desarrolla a través de la administración y operación de los servicios traspasados a la Ilustre Municipalidad de Antofagasta, específicamente, los servicios de Educación y Salud Municipal, a través de sus las direcciones respectivas, comprendiendo en ello la gestión y administración de múltiples unidades educativas (50) y varios consultorios municipales (6), de lo cual también da cuenta su estructura orgánica. Asimismo, dicha Corporación es presidida por el (la) alcalde (sa) en ejercicio por derecho propio, quien representa legalmente a dicha entidad, siendo constituida su administración por tres órganos que se vinculan entre sí y que tienen niveles de atribuciones distintos; entre los cuales se cuenta el Directorio, como órgano ejecutivo de esta Corporación, y que se compone por 5 miembros, su Presidente (a); dos personas designadas por éste (a) con aprobación del Concejo Municipal; y dos directores elegidos por la Asamblea General de Socios. En suma, si bien la Corporación en cuestión es una entidad de derecho privado, lo cierto es que se creación ha respondido a una decisión administrativa adoptada por las autoridades pertinentes en ejercicio de sus facultades legales, habiéndosele traspasado las funciones que actualmente ejerce, presta servicios públicos o realiza actividades de evidente interés público, siendo además más del cincuenta por ciento de su órgano directivo designado por autoridades o funcionarios públicos o esté integrado por éstos.</p>
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5) Que, entrando al fondo de lo debatido, cabe mencionar que contrariamente a lo sostenido por la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Antofagasta, la documentación adjunta a sus descargos no da cuenta de que se haya remitido el reclamante conjuntamente con la respuesta la información que éste requirió mediante la solicitud de 26 de febrero de 2012, esto es, copia de los Estatutos de la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Antofagasta y copia de la escritura pública reducida que entrega facultades al Secretario General de la misma Corporación para asumir su administración –literales a) y b) del N° 1 de lo expositivo–. Por lo tanto, este Consejo no puede tener por cumplida la obligación de informar en este punto, toda vez que el cumplimiento integro de la obligación de informar supone que el órgano reclamado certifique la entrega de lo solicitado, en los términos del artículo 17, inciso segundo, de la Ley de Transparencia, y lo dispuesto en el acápite 4.4 de la Instrucción General N° 10 de Consejo, sobre el procedimiento administrativo de acceso a la información pública; lo que en el presente caso no ha ocurrido. Consecuentemente, deberá requerirse a la Corporación Municipal la remisión de dicha información al reclamante o, en su caso, que éste certifique su entrega conforme a la normativa señalada precedentemente.</p>
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6) Que, en relación a la solicitud de fecha 8 de marzo de 2012, la reclamada ha sostenido que resultando aplicable a su respecto la hipótesis de secreto contenida en el artículo 21 N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia, por tratarse de un requerimiento de carácter “genérico”; concepto que el art. 7° N° 1, letra c), del Reglamento de la Ley de Transparencia restringe a aquellos requerimientos que “carecen de especificidad respecto de las características esenciales de la información solicitada, tales como su materia, fecha de emisión o período de vigencia, autor, origen o destino, soporte, etcétera”. Sin embargo, analizada la solicitud en cuestión a la luz del precitado concepto, se concluye que en ella se identifican las características esenciales de la información requerida, toda vez que se circunscribe a los ingresos percibidos por la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Antofagasta en virtud de dos cuerpos normativos específicos (Leyes N° 19.410 y 19.933) y a determinados egresos por concepto de pago específicos (bonificación proporcional y por eventual aplicación de planilla complementaria, con indicación del valor de la misma por horas respecto de la dotación docente) –letras c) y d) del N° 1 de lo expositivo–. En consecuencia, el citado requerimiento tiene un nivel de especificidad suficiente que la hace completamente inteligible, lo cual se ve ratificado en el hecho que ante la solicitud la reclamada se abstuvo de solicitar la subsanación de la misma, conforme a lo previsto en el inciso 2° del artículo 12 de la Ley de Transparencia. Por lo mismo, debe desecharse la aplicación de la causal de reserva invocada por el organismo reclamado.</p>
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7) Que, siendo la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Antofagasta la entidad encargada de la gestión educacional municipal de la comuna, la información referida a los montos percibidos para aplicar las subvenciones que establecen las Leyes N°s 19.410 y 19.933 –letra c) del N° 1 de la solicitud–, debe obrar en poder de dicho organismo. En efecto, así lo evidencian algunas normas de dichos cuerpos legales, por ejemplo, el artículo 4° de la Ley N° 19.410, establece que “…las Corporaciones Municipales, deberán formular anualmente un Plan de Desarrollo Educativo Municipal, que contemple, a lo menos: f) El presupuesto de ingresos, gastos e inversión para la ejecución del Plan en cada establecimiento y en el conjunto de la comuna”; el artículo 17 del mismo cuerpo normativo establece que “Para efectuar el pago de esta subvención, el 90% de los recursos que los sostenedores reciban trimestralmente…”. Esto mismo se concluye respecto del las subvenciones que establece la Ley N° 19.933, en lo referido a las subvenciones asociadas al mejoramiento especial de los profesionales de la educación del sector municipal, particularmente pues se trata de beneficios incluidos en el pago de las remuneraciones mensuales, así por ejemplo, el artículo 9° de dicho cuerpo normativo establece lo siguiente: «Los recursos que obtengan los sostenedores de los establecimientos educacionales del sector municipal, del sector particular subvencionado y del regido por el decreto ley Nº 3.166, de 1980, en razón de esta ley, por concepto de aumento de subvención o de aporte en su caso, serán destinados exclusivamente al pago de remuneraciones docentes.»</p>
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8) Que, por otra parte, ha de concluirse lo mismo respecto de lo requerido en el literal d) de la solicitud, relativo los egresos de la Corporación por concepto de bonificación proporcional y aplicación de planilla complementaria. En efecto, el artículo 8° de la Ley N° 19.410 establece que: “Los profesionales de la educación de los establecimientos dependientes del sector municipal y los de los establecimientos del sector particular subvencionado tendrán derecho a percibir mensualmente, a partir desde el 1 de enero de 1995, una bonificación proporcional a sus horas de designación o contrato, cuyo monto será determinado por cada sostenedor, ciñéndose al procedimiento a que se refiere el artículo 10 de esta ley, y una vez deducido el costo de la planilla complementaria a que se refiere el artículo 9°”. Asimismo, su artículo 9 establece lo siguiente: “Los profesionales de la educación de los establecimientos dependientes del sector municipal y los de los establecimientos del sector particular subvencionado que tengan una remuneración total inferior a las cantidades señaladas en los incisos primero y segundo del artículo 7º, tendrán derecho a percibir la diferencia como planilla complementaria para alcanzar las cantidades indicadas”. En este sentido, la Ley N° 19.933, en su artículo 3° establece: “Los aumentos de las remuneraciones de los profesionales de la educación del sector municipal que se produzcan como consecuencia de la aplicación de la presente ley no se absorberán por la planilla suplementaria de que trata el inciso 2º del artículo 4º transitorio de la ley Nº 19.410”.</p>
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9) Que, por último, el carácter público de la información relativa a los ingresos y egresos de los órganos administrativos ha sido reconocido por el legislador al tenor de lo prescrito en el artículo 5° de la Ley de Transparencia, en relación con lo ordenado en el artículo 7°, letra k), de la Ley de Transparencia, que contempla como materia a que se extiende el deber de transparencia activa, y por ende el dominio público: «La información sobre el presupuesto asignado, así como los informes sobre su ejecución, en los términos previstos en la respectiva Ley de Presupuestos de cada año.»</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Acoger el amparo deducido por don Carlos Muñoz Obreque en contra de la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Antofagasta, por las razones precedentemente expuestas.</p>
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II. Requerir a la Sra. Presidenta de la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Antofagasta para que:</p>
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a) Entregue al reclamante: i. Copia de los Estatutos de la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Antofagasta y copia de la escritura pública reducida que entrega facultades al Secretario General de la misma Corporación para asumir su administración, o en su caso, certifique su entrega en conformidad a lo establecido en el acápite 4.4. de la Instrucción General N° 10; ii. Copia de la documentación o soporte en que consten los ingresos percibidos por la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Antofagasta en virtud de las Leyes N° 19.410 y 19.933, desglosados por cada mes del año 2011; y iii. Copia de la documentación o soporte en que consten egresos efectuados por la misma Corporación por concepto de bonificación proporcional y por eventual aplicación de planilla complementaria, con señalamiento del valor de las mismas por horas atendida la dotación docente, desglosados por cada mes del año 2011.</p>
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b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Informe el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Agustinas Nº 1291, piso 6º, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar su cumplimiento.</p>
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III. Encomendar al Director General de este Consejo notificar la presente decisión a la Sra. Presidenta de la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Antofagasta, y al Sr. Carlos Muñoz Obreque.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante, en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. En cambio, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo, en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Alejandro Ferreiro Yazigi y por los Consejeros don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu. Se deja constancia que la Consejera doña Vivianne Blanlot Soza, no participó en esta sesión.</p>
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Certifica el Director General del Consejo para la Transparencia, don Raúl Ferrada Carrasco.</p>
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