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DECISIÓN AMPARO ROL C8001-19</p>
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Entidad pública: Corporación Municipal de La Serena.</p>
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Requirente: Carlos Javier Moyano García.</p>
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Ingreso Consejo: 28.11.2019.</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge el amparo deducido en contra de la Corporación Municipal de La Serena, referido a autorización otorgada por dicha entidad, para sepultar a persona que se consulta en mausoleo familiar del requirente, ubicado en el Cementerio Municipal de dicha comuna.</p>
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Lo anterior, por cuanto del análisis del marco normativo aplicable y los antecedentes que se tuvieron a la vista, se concluye que la información reclamada obra en poder de la Corporación Municipal recurrida, en cumplimiento de sus funciones públicas; y respecto de la cual el órgano únicamente denegó su acceso en virtud de lo dispuesto en el artículo 20 inciso tercero de la Ley de Transparencia.</p>
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Asimismo, se desestima la afectación a los derechos de las personas, invocada por los terceros involucrados, por no haber sido suficientemente acreditados sus presupuestos, por cuanto sus alegaciones no fueron dotadas de contenido específico, ni fue explicitada la relación entre la entrega de la información requerida y los supuestos o eventuales efectos invocados, de manera estimar que se configuraba en la especie la afectación de sus derechos.</p>
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Se representa al Sr. Alcalde y Presidente del Directorio de la Corporación Municipal de La Serena el no haber otorgado respuesta oportuna al requerimiento de acceso a la información; y, la infracción al artículo 20 inciso 1° de la Ley de Transparencia, al comunicar en forma extemporánea la solicitud de acceso a los terceros involucrados.</p>
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En sesión ordinaria N° 1084 del Consejo Directivo, celebrada el 31 de marzo de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C8001-19.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: Con fecha 16 de octubre de 2019, don Carlos Javier Moyano García ingresó una solicitud de acceso a la información ante la Corporación Municipal de La Serena, mediante la cual requirió la siguiente información: "Deseo saber con qué autorización se ingresó a (...), al mausoleo de Floto Westermier, donde están enterrados mis abuelos (...) y mis padres (...)".</p>
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2) OPOSICIÓN DE LOS TERCEROS: Por medio de Oficio N° 280, de 18 de noviembre de 2019, la Corporación Municipal de La Serena, conforme a lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley de Transparencia, comunicó a los terceros involucrados, la solicitud de acceso de la requirente, y su derecho a oponerse a la entrega de la información pedida.</p>
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Al efecto, mediante correo electrónico de 21 de noviembre de 2019, don Luis Hugo y doña María Raquel, ambos de apellidos García Vizconti, se opusieron a la entrega de la información, fundando su negativa, en que se trata de información que detenta carácter privado, precisando que: "nos oponemos a la entrega de infracción solicitada, referente a la autorización del ingreso de nuestra madre (...), al Mausoleo denominado Floto Westermeier, lugar en donde se encuentran enterrados nuestros abuelos y nuestros padres (...). La causa de la oposición dice relación con lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 21 de la ley antes referida, principalmente por la afectación a la esfera privada tanto nuestra como de nuestros hermanos, lo que igualmente podría implicar afectación a la seguridad e incluso de carácter económico, al entender que el requirente busca beneficiarse de esta situación".</p>
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3) RESPUESTA: Mediante Resolución N° 280 de 21 de noviembre de 2019; la Corporación Municipal de La Serena respondió el requerimiento; señalando que deniega el acceso a la información requerida, por oposición de los terceros involucrados, manifestada en conformidad al procedimiento regulado en el artículo 20 de la Ley de Transparencia.</p>
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4) AMPARO: Con fecha 28 de noviembre de 2019, don Carlos Javier Moyano García dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Corporación Municipal de La Serena, fundado en la respuesta negativa otorgada a su requerimiento.</p>
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5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación, acordó admitir a tramitación el presente amparo, confiriendo traslado al Sr. Alcalde y Presidente del Directorio de la Corporación Municipal de La Serena, mediante oficio N° E18861, de fecha 27 de diciembre de 2019, para que formulara sus descargos y observaciones, en los siguientes términos: (1°) se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; (2°) explique cómo lo solicitado afectaría los derechos de los terceros; (3°) indique si procedió de conformidad a lo estipulado en el artículo 20 de la Ley de Transparencia; (4°) de haber procedido conforme al artículo 20 de la Ley de Transparencia, señale si los terceros eventualmente afectados presentaron su oposición a la solicitud que motivó el presente amparo y, en la afirmativa, acompañe todos los documentos incluidos en el procedimiento de comunicación al tercero, incluyendo copia de la respectiva comunicación, de los documentos que acrediten su notificación, de la oposición deducida y de los antecedentes que den cuenta de la fecha en la que ésta ingresó ante el órgano que usted representa; y, (5°) proporcione los datos de contacto -por ejemplo: nombre, dirección, número telefónico y correo electrónico-, de los terceros involucrados, a fin de evaluar una eventual aplicación de lo dispuesto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento.</p>
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En respuesta a dicho requerimiento, mediante presentación de 27 de enero de 2020, la Corporación Municipal de La Serena, presentó sus descargos en el proceso de amparo, señalando, en síntesis, que de conformidad al procedimiento establecido para la sepultación de un cadáver en un mausoleo de familia, la Administración del Cementerio Municipal de La Serena, con fecha 4 de junio del año 2019, recepcionó un documento denominado "Declaración Jurada y autorización a Cementerio Municipal de La Serena", suscrita por don Luis Hugo García Visconti y María Raquel García Visconti, en donde declaran y autorizan que en dicho cementerio se encuentra el mausoleo denominado Adolfo Floto, Westermier y García, ubicado en el patio 1, lado sur, el cual se encuentra registrado en el Libro de Propiedades. Se explica en dicho instrumento, que Adolfo Floto fue casado con Elena Bravo, la cual se encuentra fallecida y sepultada en este mausoleo, para luego detallar los vínculos directos de parentesco de los solicitantes, que los faculta para autorizar que su madre reciba sepultura en el mencionado mausoleo, liberando de cualquier reclamo posterior a las autoridades del cementerio, tanto de carácter civil, penal o administrativo. Del tenor del documento se autorizó la sepultura de la persona consultada.</p>
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En este contexto, la Corporación estimó que podrían verse afectados los derechos o intereses de los hijos de ésta, Luis Hugo García Visconti y María Raquel García Visconti, quienes firmaron el documento en referencia, por cuanto se evaluó que podrían existir enemistades entre los herederos que tienen derecho a ser sepultados en el mausoleo de familia.</p>
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En este punto hace hincapié, que el motivo por el cual se le denegó finalmente la información al solicitante recae, únicamente en lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 20.285, no teniendo la información solicitada el carácter de secreta o reservada de conformidad a lo establecido en el artículo 21 del cuerpo legal referido. (Énfasis agregado).</p>
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Acompañó al efecto, centre otros antecedentes, copia de declaración jurada y autorización a Cementerio Municipal de La Serena, de fecha 4 de junio del año 2019, suscrita por Luis Hugo García Visconti y María Raquel García Visconti, autorizada ante el Notario Suplente de La Serena don John Gallardo Gómez y Comprobante de ingresos N°8256 de fecha 4 de junio de 2019, de la Corporación Municipal Gabriel González Videla, por la suma de $127.000.-, por la sepultación de M. O. C. V. M., firmado por el administrador del Cementerio Municipal de La Serena</p>
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6) AUSENCIA DE DESCARGOS Y OBSERVACIONES DE LOS TERCEROS INTERESADOS: En virtud de lo previsto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento, este Consejo, mediante Oficios N° E1789 y N° E1790, ambos de fecha 07 de febrero de 2020, confirió traslado a los terceros eventualmente afectados con la entrega de la información solicitada, Sres. Luis Hugo y María Raquel, ambos de apellido Visconti García, a fin de que presentaran sus descargos y observaciones, haciendo mención expresa a los derechos que les asisten y que pudieran verse afectados con la publicidad de la información requerida. Debido a demoras en la notificación por carta certificada, los citados oficios fueron notificados a los terceros involucrados, mediante correo electrónico en la misma fecha antes indicada, sin que presentaran sus descargos en el procedimiento, en los términos en que fueron requeridos.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, en primer término, se debe hacer presente que el artículo 14 de la Ley de Transparencia dispone que la autoridad o jefatura del organismo requerido deberá pronunciarse sobre la solicitud, sea entregando la información solicitada o negándose a ello, en un plazo máximo de veinte días hábiles, contados desde la recepción de la misma, los que podrán ser prorrogados excepcionalmente por otros diez días hábiles. Sobre el particular, consta que este requerimiento fue recibido por la Corporación Municipal de La Serena con fecha 16 de octubre de 2019; en consecuencia, el plazo con que contaba el órgano para pronunciarse sobre éste; o excepcionalmente, para comunicar la prórroga del término para efectuar dicho trámite, vencía el 15 de noviembre de 2019; sin embargo, consta que la respuesta fue otorgada en forma extemporánea, con fecha 21 de noviembre de 2019. Lo anterior importa una infracción al artículo 14 de la Ley de Transparencia, así como al principio de oportunidad previsto en el artículo 11, letra h) del mismo cuerpo normativo, lo que se representará al Jefe de Servicio en lo resolutivo del presente acuerdo.</p>
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2) Que, el objeto del presente amparo, recae específicamente en acceder a los antecedentes sobre la autorización otorgada por el órgano reclamado, para sepultar a la persona consultada, en el mausoleo familiar del reclamante, ubicado en el Cementerio Municipal de La Serena; los que fueron denegados por la Corporación Municipal de la comuna, en virtud de la oposición a su entrega, manifestada por parte de los terceros involucrados en el marco del procedimiento regulado en el artículo 20 de la Ley de Transparencia; a su vez, los dichos terceros invocaron en su favor, la causal de reserva del artículo 21 N° 2.</p>
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3) Que, sobre la controversia planteada, cabe tener presente en primer término que el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo que dicha información se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia</p>
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4) Que, en cuanto al marco normativo aplicable al caso, se debe considerar que de acuerdo a lo previsto en el Reglamento General de Cementerios, contenido en el decreto N° 357, de 1970, del Ministerio de Salud, dispone en el artículo 15 que, "Habrá dos clases de cementerios: los generales o públicos y los particulares. Los primeros son los que pertenecen a alguna institución del Estado, como por ejemplo los de propiedad del Servicio Nacional de Salud y los de propiedad de las municipalidades. Son cementerios particulares, los de cultos religiosos determinados, como los católicos y otros, los de colonias extranjeras, los de comunidades religiosas, los indígenas, los de corporaciones o fundaciones de beneficencia, etc.". A su vez, en el artículo 46° se señala que en todo cementerio deberán llevarse una serie de libros y archivos, dentro de los cuáles se contempla en el N° 10: el "Archivo de títulos de dominio de sepulturas de familia" y en el N° 12.- "Archivo de documentos otorgados ante notario acerca de disposición de cadáveres y restos humanos" A su turno, el artículo 47°, prescribe que "Los libros y archivos a que se refiere el artículo anterior estarán en todo momento a disposición del Servicio Nacional de Salud, para su inspección y revisión, quien podrá además autorizar a determinados cementerios para que los reemplacen por sistemas mecanizados, kárdex u otros que garanticen la rápida obtención de los datos que deben consignarse en los libros de registro."(énfasis agregado). A su vez, la Corporación Municipal cobra aranceles por derecho de sepultación en el camposanto que se encuentra bajo su administración, cuyos valores actualizados se encuentran publicados en su sitio web; y, del contenido de los descargos otorgados en el procedimiento, que existe un procedimiento interno para efectuar las autorizaciones de sepultación respectivas.</p>
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5) Que, atendido que el órgano reclamado únicamente reservó la información en virtud de lo dispuesto en el inciso tercero del numeral 20 de la Ley de Transparencia, corresponde resolver si resulta aplicable en la especie, la causal de reserva alegada por los terceros involucrados, correspondiente a la establecida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, fundada en que la publicidad de los antecedentes requeridos afecta la esfera de sus derechos a privacidad y seguridad; y, que el requirente persigue un fin de carácter económico, con la solicitud de información.</p>
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6) Que, en conformidad al marco normativo aplicable, el contenido de la respuesta otorgada al recurrente y los antecedentes que se tuvieron a vista sobre la materia consultada, a juicio de este Consejo la información reclamada en el amparo obra en poder de la Corporación Municipal de La Serena, en cumplimiento de sus funciones públicas; detentando en principio, un carácter eminentemente público; en conformidad a lo dispuesto en los artículo 5° y 10 ° de la Ley de Transparencia, calidad que se extiende tanto a la autorización otorgada por el órgano recurrido, como también a los documentos aportados por los particulares, que constituyen el fundamento directo y esencial de dicha autorización.</p>
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7) Que, en virtud de la causal de reserva sustentada en el procedimiento por los terceros involucrados, según lo previsto en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, "se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la información; N° 2 Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico". Para fundar su concurrencia, los terceros se limitaron a mencionar una serie de eventuales derechos afectados; en particular, su derecho a la vida privada y a su seguridad; tratándose, a juicio de esta Corporación de situaciones hipotéticas o meras apreciaciones subjetivas, por cuanto las alegaciones no fueron dotadas de contenido específico, ni fue explicitada la relación entre la entrega de dicha información y los supuestos o eventuales efectos alegados, de manera estimar que se configuraba en la especie la afectación de derechos alegada, en forma presente, probable y específica, para estimar como concurrentes los presupuestos de la causal de reserva alegada, teniendo presente que, por tratarse de normas de derecho estricto, las causales de secreto deben aplicarse en forma restrictiva; y, que a mayor abundamiento, la información requerida versa sobre la autorización otorgada por la autoridad comunal para hacer uso del mausoleo familiar del propio requirente.</p>
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8) Que, en este contexto, según lo razonado por este Consejo en la decisión del amparo roles C1818-16, C2271-16 y C2272-16, por el hecho de tratarse de información pública, corresponde a los terceros involucrados la carga procesal de acreditar la concurrencia de las causales de excepción al principio general de publicidad invocada, no bastando la sola enunciación de los derechos que se verían vulnerados; debiendo también explicar fundadamente, la forma cómo éstos se verían afectados con la entrega de los datos requeridos, lo que no ocurrió en la especie, por lo que, en consecuencia, este Consejo procederá a rechazar la causal de reserva alegada.</p>
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9) Que, sobre las alegaciones efectuadas por los terceros interesados, en orden a que no existe un interés legítimo que justifique la entrega de información requerida, por cuanto, el recurrente pretende obtener un beneficio de carácter económico; cabe señalar al respecto, que dicha alegación no será considerada, conforme al principio de no discriminación consagrado en el artículo 11 letra g) de la Ley de Transparencia, que indica que los órganos de la Administración del Estado deberán entregar la información a todas las personas que lo soliciten, en igualdad de condiciones sin hacer distinciones arbitrarias y sin exigir expresión de causa o motivo para la solicitud.</p>
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10) Que, en consideración a lo razonado en el presente acuerdo, se acogerá el amparo deducido, debiendo la Corporación Municipal de La Serena conferir acceso al recurrente, tanto a la autorización de sepultación de la persona consultada en el requerimiento de acceso en el mausoleo de Floto Westermier en soporte documental, como así también a los documentos aportados por los particulares, que constituyen el fundamento directo y esencial de dicha autorización. Asimismo, si en la información a entregar se encuentran ciertos datos personales relativos a personas naturales -tales como RUT, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfonos fijos o celulares, correo electrónico particular, entre otros- en conformidad con lo dispuesto en el artículo 4° de la ley N° 19.628 y en aplicación del principio de divisibilidad en materia de acceso a la información pública, consagrado en el artículo 11 de la Ley de Transparencia, éstos deben ser tachados al momento de proporcionar la información, por estimarse que su revelación afectaría los derechos de los titulares de los mismos. Lo anterior en cumplimiento de la atribución conferida a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la Ley de Transparencia.</p>
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11) Que, por último, este Consejo estima necesario hacer presente al órgano recurrido, que según lo establecido en el artículo 20, inciso primero de la Ley de Transparencia, el procedimiento de comunicación a terceros debe ser efectuado en el plazo de dos días hábiles, contado desde la recepción de la solicitud de información que cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 12 del citado cuerpo normativo. Consta en autos, que la solicitud de acceso fue correctamente recepcionada el 16 de octubre de 2019; efectuándose la referida comunicación a los terceros involucrados solo con fecha 18 de noviembre de 2019; esto es, ya transcurrido íntegramente el plazo para pronunciarse sobre la solicitud de acceso del requirente. Dicha tramitación extemporánea entorpece y dilata el procedimiento de acceso a la información pública. Por lo anterior, se representará al Jefe de Servicio dicha circunstancia, en lo resolutivo del presente acuerdo, a fin de que en lo sucesivo adopte las medidas administrativas necesarias a fin de evitar la reiteración de dicha infracción.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger el amparo deducido por don Carlos Javier Moyano García en contra de la Corporación Municipal de La Serena, en virtud de los fundamentos señalados precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Alcalde y Presidente del Directorio de la Corporación Municipal de La Serena:</p>
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a) Entregar al reclamante información relativa a la autorización de sepultación de la persona consultada en el requerimiento de acceso, en el mausoleo Floto Westermeir, en los términos consignados en el considerando 10° del presente acuerdo. Asimismo, si en la información a entregar se encuentran ciertos datos personales relativos a personas naturales -tales como RUT, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfonos fijos o celulares, correo electrónico particular, entre otros- en conformidad con lo dispuesto en el artículo 4° de la ley N° 19.628 y en aplicación del principio de divisibilidad en materia de acceso a la información pública, consagrado en el artículo 11 de la Ley de Transparencia, éstos deben ser tachados al momento de proporcionar la información, por estimarse que su revelación afectaría los derechos de los titulares de los mismos. Lo anterior en cumplimiento de la atribución conferida a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la Ley de Transparencia</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 15 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Acreditar la entrega efectiva de la información, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
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III. Representar al Sr. Alcalde y Presidente del Directorio de la Corporación Municipal de La Serena, la infracción al artículo 14 de la Ley de Transparencia, así como al principio de oportunidad previsto en el artículo 11, letra h), del mismo cuerpo legal, al no haber dado respuesta al solicitante dentro del plazo previsto en el referido artículo 14 de la citada Ley. Lo anterior, con la finalidad de que se adopten las medidas necesarias para que, en lo sucesivo, no se reiteren tales infracciones.</p>
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IV. Representar al Sr. Alcalde y Presidente del Directorio de la Corporación Municipal de La Serena la infracción a lo dispuesto en el artículo 20 inciso 1° de la Ley de Transparencia, fundada en la comunicación extemporánea a los terceros involucrados de la solicitud de acceso a la información. Lo anterior, con la finalidad de que se adopten las medidas administrativas necesarias para que, en lo sucesivo, no se reitere tal infracción.</p>
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V. Encomendar a la Directora General y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente notificar el presente acuerdo a don Carlos Javier Moyano García, al Sr. Alcalde y Presidente del Directorio de la Corporación Municipal de La Serena, y, a los terceros involucrados.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González y don Francisco Leturia Infante. El Consejero don Marcelo Drago Aguirre no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don David Ibaceta Medina.</p>