Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C459-12

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Reclamante:	SEBASTIÁN ARAYA CORNEJO
Reclamado:	SERVICIO NACIONAL DE PREVENCIÓN Y RESPUESTA ANTE DESASTRES (SENAPRED)
Resumen del caso: Se dedujo amparo en contra de la Oficina Nacional de Emergencia fundado habría denegado la información por oposición de un tercero, referente a la copia del estudio desarrollado por la consultora McKinsey y Co., utilizado para el proyecto de ley que establece el Sistema Nacional de Emergencia y Protección Civil y crea la Agencia Nacional de Protección Civil. El Consejo acoge el amparo en cuestión. El estatuto jurídico vigente impide que por vía contractual se sustraigan determinados documentos, en especial, si su objeto es fundamentar cambios sustantivos en políticas públicas de alto impacto. Por otra parte, se estima que de algunas diapositivas del estudio requerido pueden desprenderse aspectos de la metodología desarrollada por la consultora para diagnosticar la estructura y funcionamiento actual de la ONEMI, la que tiene derecho a explotar en exclusividad en el mercado. No obstante esto no ocurre en todo el documento, declarándose la reserva sólo de las páginas 4 a la 10. De la 11 a la 14 no habrá reserva, pues no se aprecia que expongan información metodológica que deba resguardarse.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	11/30/2012
Consejeros:	-
Legislación aplicada:	DFL 3 2006 - Ley de Propiedad Industrial Ley 17336 1970 - Ley de Propiedad Intelectual Constitución Política de la República Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C501-09 C518-09 C220-10 C587-09 C694-12 C339-10 C887-10 C515-11
Jurisprudencia a:
Recursos relacionados:
Descriptores jurídicos:	- Información elaborada con fondos públicos o que obra en poder >> Denuncias >> Otros
Descriptores analíticos:	Orden y Seguridad Interior

DECISIÓN AMPARO ROL C459-12 Entidad pública: Oficina Nacional de Emergencia (ONEMI) Requirente: Sebastián Araya Cornejo Ingreso Consejo: 26.03.2012 En sesión ordinaria Nº 392 del Consejo Directivo, celebrada el 28 de noviembre de 2012, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley Nº 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C459-12. <h3> VISTO:</h3> Los artículos 5º, inc. 2º, 8º y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes Nº 20.285, Nº 19.880, N° 19.039 y N° 17.336; lo previsto en el D.F.L. Nº 1-19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575; y los D.S. Nº 13/2009 y Nº 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley Nº 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. <h3> TENIENDO PRESENTE:</h3> 1) SOLICITUD DE ACCESO: Don Sebastián Araya Cornejo, el 12 de enero de 2012, solicitó al Ministerio del Interior y Seguridad Pública, copia del estudio desarrollado por la consultora McKinsey & Co., realizado entre mayo y septiembre de 2010, utilizado para el proyecto de ley que establece el Sistema Nacional de Emergencia y Protección Civil y crea la Agencia Nacional de Protección Civil (Boletín 7550-06). 2) DERIVACIÓN: El Ministerio del Interior y Seguridad Pública, mediante el Oficio N° D-2848, de 9 de febrero de 2012, considerando lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de Transparencia, procedió a derivar la citada solicitud de acceso a la Oficina Nacional de Emergencia –en adelante, indistintamente la ONEMI–, entidad en cuyo poder estima que pudiese obrar la información solicitada, informándole al solicitante, por el mismo medio, dicha circunstancia. 3) OPOSICIÓN DEL TERCERO INVOLUCRADO: La ONEMI, luego de recibir con fecha 15 de febrero de 2012 la derivación de la solicitud antes referida, procedió a notificar, el día 17 del mismo mes y año, a la empresa consultora McKinsey & Co., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, a fin de comunicarle la facultad que le asistía de oponerse a la solicitud de información realizada. Por su parte, el Sr. Nelson Roco De Orive, representante legal de McKinsey & Company, mediante documento de 24 de febrero de 2012, manifestó su oposición a la solicitud de acceso formulada, por cuanto, en su opinión, concurren las causales de reserva del artículo 21 de la Ley de Transparencia, en tanto aquélla atenta contra los derechos de carácter comercial y económicos de su representada, y además, se trata de antecedentes previos a la adopción de una política. 4) RESPUESTA: La Oficina Nacional de Emergencia, mediante correo electrónico dirigido al solicitante el 12 de marzo de 2012, respondió al requerimiento de información que le fuera derivado el 15 de febrero del presente año por el Ministerio de Interior y Seguridad Pública, manifestando que el estudio requerido fue realizado por dicha consultora única y exclusivamente para uso de la ONEMI. Agrega que el 17 de febrero de 2012 procedieron a notificar dicha solicitud, de acuerdo al artículo 20 de la Ley de Transparencia, a la mencionada empresa, la que finalmente se opuso a la entrega de la información, razón por la que se encuentran impedidos de acceder a su requerimiento. 5) AMPARO: El 26 de marzo de 2012, don Sebastián Araya Cornejo dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la ONEMI, fundado en que le habrían denegado la información por oposición de un tercero. Además, señaló al efecto, lo siguiente: a) El informe que solicita es de carácter público, por cuanto habría sido encargado a la consultora por la ONEMI para ser uno de los sustentos del proyecto de ley que establece el Sistema Nacional de Emergencia y Protección Civil y crea la Agencia Nacional de Protección Civil (Boletín 7550-06). De lo anterior, infiere que habiendo recibido la consultora un pago por la elaboración del informe, éste adquiere el carácter de documento público conforme lo dispone el artículo 5° de la Ley de Transparencia, en tanto se ha efectuado con presupuesto público. Ahora bien, si por alguna razón dicho informe fuera una donación a la ONEMI, la consultora puso esa información voluntariamente en manos de un órgano de la Administración del Estado y este servicio lo usó como sustento o complemento directo y esencial en la creación del proyecto de ley antes citado, por lo cual la información contenida en éste es igualmente pública según la disposición legal antes citada y el artículo 3° letra g) de su Reglamento. b) Por otra parte, señala que en virtud de los antecedentes manejados, no se vislumbra si se cumplió efectivamente con el procedimiento estipulado en la Ley de Transparencia para hacer efectivo el derecho de oposición. En efecto, se desconoce si formularon la oposición por escrito, dentro del plazo de tres días hábiles contados desde la notificación que hace el jefe de servicio que estima que la solicitud de información pública afecta sus derechos de terceros y si esgrimieron la causa de su oposición. Lo anterior reviste relevancia por cuanto de no cumplirse con los requisitos de forma y fondo de la oposición, se deberá entender que la consultora accede a la publicidad del informe, conforme lo dispone el inciso final del artículo 20 de la Ley de Transparencia. 6) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo, trasladándolo mediante el Oficio N° 1.161, de 10 de abril de 2012, al Sr. Director Nacional de la Oficina Nacional de Emergencia, requiriéndole que se refiriera a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información solicitada; indicara si el estudio objeto del requerimiento se elaboró a partir de una contratación pública celebrada por ese organismo o por otro de la Administración del Estado; y, que acompañara todos los documentos incluidos en el procedimiento de comunicación al tercero, incluyendo copia de la respectiva comunicación, de los documentos que acrediten su notificación y del escrito de oposición presentado por éste. El Director Nacional de la Oficina Nacional de Emergencia, a través del Oficio N° 453, de 2 de mayo de 2012, presentó sus descargos u observaciones, señalando, en síntesis que: a) En primer término, la solicitud se refiere a un documento cuya publicidad puede afectar derechos de terceros, por cuanto fue elaborado por la consultora McKinsey & Company y entregado a la ONEMI, sin que incurrieran en gasto alguno o mediara algún convenio para su realización. La consultora simplemente lo realizó pro-bono, y fue entregado con la condición de mantener su confidencialidad y reservando su propiedad, bajo la fórmula en inglés Confidential and Proprietary, además de la prohibición expresa de usar el estudio sin el permiso específico de aquélla. b) La Carta Fundamental, en su artículo 19 N° 25, asegura a todas las personas “la libertad de crear y difundir las artes, así como el derecho del autor sobre sus creaciones intelectuales y artísticas de cualquier especie, por el tiempo que señale la ley y que no será inferior al de la vida del titular”. c) De similar manera, la Ley N° 17.336, sobre Propiedad Intelectual, establece en su artículo 1° que “la presente ley protege los derechos que, por el solo hecho de la creación de la obra, adquieren los autores de obras de la inteligencia en los dominios literarios, artísticos y científicos, cualquiera que sea su forma de expresión, y los derechos conexos que ella determina”. Además, el artículo 18 de dicho cuerpo legal previene que sólo el titular del derecho de autor o quienes estuvieren expresamente autorizados por él tendrán el derecho de utilizar la obra en alguna de las formas allí establecidas, como es el caso de su reproducción, por cualquier procedimiento. d) De esta forma, dado que dicha consultora no le ha cedido a la ONEMI los derechos de propiedad intelectual, procedieron a notificar a aquélla dicha solicitud de acceso, a través del Oficio N° 174, de 17 de febrero de 2012, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, a fin de que otorgara autorización expresa para la reproducción del estudio solicitado. e) Al respecto, la consultora manifestó su oposición, fundándola en que, en la especie, concurren las causales de reserva del artículo 21 de la Ley de Transparencia, al ser un requerimiento que atenta contra los derechos de carácter comercial y económico de la misma empresa y porque se trata de antecedentes previos a la adopción de una política. f) Conforme con lo anterior, se han visto impedidos de proporcionar la información solicitada, en atención a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, sin que corresponda a este Servicio analizar la pertinencia o calidad de la fundamentación de la negativa, por cuanto dicho cuerpo legal no le otorga competencias para ello. g) Por otra parte, en cuanto a lo consultado por este Consejo en su oficio de traslado, señalan que el estudio fue una elaboración pro-bono de la consultora McKinsey & Company, sin que se haya recurrido a mecanismos de contratación previstos en la legislación, y tampoco irrogó gasto alguno para este organismo u otro de la Administración del Estado. h) Finalmente, remite copia de los documentos que acreditan la notificación y oposición del tercero, consistentes en: i. Copia simple del Oficio N° 174, de 17 de febrero de 2012, de la ONEMI. ii. Copia simple del comprobante de envío de correspondencia de Correos de Chile. iii. Copia simple del comprobante recepción de correspondencia de Correos de Chile. iv. Copia simple de la oposición realizada por la consultora McKinsey & Company. 7) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL TERCERO INVOLUCRADO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, este Consejo acordó trasladar el presente amparo a la consultora McKinsey & Company, lo que se materializó a través del Oficio N° 1.162, de 10 de abril de 2012, con el objeto que aquélla presentara sus descargos u observaciones e hiciera mención expresa a los derechos que le asistían y que pudieran verse afectados con la publicidad de la información requerida. Mediante documento ingresado a este Consejo el 2 de mayo de 2012, el representante de McKinsey & Company efectuó las siguientes alegaciones: a) En primer término, hace presente que procedieron a oponerse a la solicitud de acceso a la información, por atentar contra sus derechos de carácter comercial y económico y por tratarse de antecedentes previos a la adopción de una política pública. b) En este sentido, es importante considerar que el estudio de que se trata, denominado “Fortalecimiento de los procesos de respuesta de emergencia en ONEMI”, fue entregado gratuitamente a la autoridad durante el año 2010, con expresa mención del carácter confidencial de su contenido, al tener presente que pudiese ser objeto de una eventual solicitud de acceso a la información pública y los graves perjuicios que esto provocaría en sus derechos comerciales y económicos. En efecto, el informe solicitado hace un diagnóstico de la estructura de la ONEMI y contempla las propuestas para mejorar su organización, operaciones y estrategias en casos de crisis institucional, considerando los criterios, métodos y variantes particulares de su representada en la asesoría corporativa, cuya publicidad atenta gravemente contra sus derechos comerciales y económicos, al permitir que sean duplicados sus análisis corporativos por la competencia. c) Por otra parte, señala que no obstante existir un derecho fundamental al acceso a la información pública, éste no es absoluto, y reconoce límites que han sido enunciados por la Constitución y desarrollados por la normativa sectorial. En efecto, el artículo 8° de la Carta Fundamental dispone que la publicidad puede verse afectada o limitada por las causales de secreto o reserva que disponga el legislador cuando su publicidad pudiese afectar el cumplimiento de las funciones estatales, los derechos de las personas y la seguridad de la nación, entre otras. d) En la situación de la especie, señala que la publicidad del acto solicitado afecta sus derechos comerciales y económicos, en especial el secreto empresarial, por lo que debe rechazarse el amparo interpuesto. Al efecto, indica que nuestra legislación protege los derechos comerciales y económicos de los particulares relativos a sus conocimientos sobre productos o procedimientos industriales, cuyo mantenimiento en reserva le proporciona un avance o ventaja competitiva. Ello se encuentra regulado en los artículos 86 y siguientes de la Ley N° 19.039, sobre Propiedad Industrial; estableciéndose en dicha disposición legal que “se entiende por secreto empresarial todo conocimiento sobre productos o procedimientos industriales, cuyo mantenimiento en reserva proporciona a su poseedor una mejora, avance o ventaja competitiva”. e) Conforme con lo anterior, precisa que este Consejo ha creado un test o un conjunto de criterios para determinar cuándo se está en presencia de alguna información que deba ser protegida por secreto profesional (sic) o por una eventual infracción a derechos comerciales y económicos, señalando al efecto los siguientes: a) Que la información requerida no sea generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión; b) Que su mantenimiento en reserva proporcione a su poseedor una evidente mejora, avance o ventaja competitiva; c) Que su publicidad pueda afectar significativamente el desenvolvimiento competitivo de su titular; y d) Que la información sea objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto”. f) A su juicio, en el presente amparo se cumplen cada uno de los requisitos anotados precedentemente, en tanto la información requerida no es generalmente conocida ni fácilmente accesible para las personas, toda vez que el informe solicitado no es fácilmente accesible por los ciudadanos o la competencia, ya que la empresa que representa recalcó expresamente el carácter de confidencial de la información entregada a la ONEMI. g) Además, indica que la reserva del estudio solicitado le entrega a su representada una ventaja competitiva, referida a los criterios, métodos y variantes consideradas para diagnosticar los problemas organizacionales y estructurales de la ONEMI, con ocasión de desastres y catástrofes; así como a las propuestas relativas a una nueva estructura organizacional para responder ante situaciones de emergencia o crisis institucional, los que han sido considerados para desarrollar el proyecto de ley que crea la Agencia Nacional de Protección Civil. De esta forma, la reserva de la información solicitada le permite cautelar su particular asesoría cooperativa en organizaciones, operaciones y estrategia. h) Por otra parte, señala que la publicidad del informe afecta el desenvolvimiento o desarrollo empresarial de su representada porque se podrán hacer públicos los procesos de diagnóstico y las propuestas de mejora organizacional que incluyen, la nueva estructura organizativa, grupos de trabajo, cadena de mando y las formas de implementación para la ONEMI. Dicho trabajo y análisis tienen necesariamente un valor económico, por lo que su publicidad permitiría a otros apropiarse del medio de análisis y evaluación confeccionados por la empresa, que es justamente su especialización. i) Finalmente, se han realizado razonables esfuerzos para mantener en secreto el informe solicitado contemplándose una cláusula de confidencialidad al momento de entregar los antecedentes a la autoridad, se han opuesto a la solicitud de acceso de un tercero y han evacuado el presente traslado, acreditando el carácter secreto de la información. Además, de disponer de una política interna de reserva sobre el tratamiento, evaluación y análisis de la información de sus clientes para asesorarlos en su organización, operaciones y estrategias. j) De este modo, la solicitud y amparo de acceso a la información atenta contra los derechos comerciales y económicos de su representada, y en especial transgrede su secreto empresarial al hacer públicos los criterios, métodos, variantes, prácticas y análisis de la asesoría corporativa o organizacional que hace a sus clientes para mejorar su estructura u operaciones en situaciones de normalidad o crisis institucional. k) Por último, solicita se conceda una audiencia para producir y discutir los antecedentes y medios de prueba, de conformidad el artículo 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento, considerando el interés existente para acreditar el carácter secreto o reservado de los antecedentes solicitados. 8) MEDIDA PARA MEJOR RESOLVER: En sesión ordinaria Nº 358 de su Consejo Directivo, celebrada el 25 de julio de 2012, el Consejo para la Transparencia acordó para una acertada resolución del presente amparo, decretar, como medida para mejor resolver, se oficiara a la ONEMI, a fin de requerirle que: a) Remitiera a este Consejo copia del documento en el que constara la cláusula de confidencialidad bajo la cual habría sido entregado a la ONEMI el estudio elaborado por la consultora McKinsey & Company. b) Remitiera a este Consejo copia del estudio solicitado por el reclamante, desarrollado por la consultora McKinsey & Company, y que habría sido utilizado para la elaboración del proyecto de ley que establece el Sistema Nacional de Emergencia y Protección Civil y crea la Agencia Nacional de Protección Civil. c) Sin perjuicio de la oposición formulada por la consultora McKinsey & Company, y en caso que la ONEMI estime que, en la especie, concurre alguna de las causales de reserva de aquellas previstas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia, se le solicitara su invocación expresa, acompañando los antecedentes y medios de prueba en virtud de las cuales pueda darlas por acreditadas. Dicha medida se materializó a través del Oficio N° 3.000, de 22 de agosto de 2012, de este Consejo. 9) CUMPLIMIENTO DE LA MEDIDA PARA MEJOR RESOLVER: La ONEMI, dando respuesta a la medida para mejor resolver acordada, mediante el Oficio N° 997, de 4 de septiembre de 2012, informó a este Consejo lo siguiente: a) En cuanto a la copia del documento en el que conste la cláusula de confidencialidad, remite la primera hoja del informe de la consultora McKinsey & Company, que menciona en su extremo inferior “CONFIDENTIAL AND PROPRIETARY Any use of this material without specific permission of McKinsey & Company is strictly prohibited”. b) Respecto a la remisión de la copia del estudio solicitado por el recurrente, señala que, sin perjuicio de las facultades del Consejo para la Transparencia, en lo que dice relación al artículo 34 de la Ley de Transparencia, en cuanto la faculta para solicitar la colaboración de los distintos órganos de la Administración del Estado, dicha norma no otorga a esa entidad una potestad que implique una obligación correlativa de parte de los servicios públicos requeridos, y tampoco establece sanción alguna para el caso que los órganos del Estado no presten colaboración al Consejo en los términos señalados en el referido artículo. En virtud de lo anterior es que existe una facultad, y no una obligación del servicio requerido, en orden a proporcionar o no los antecedentes que se le soliciten, por lo cual ese Servicio, en resguardo de los derechos del tercero involucrado, el cual prohibió cualquier uso del informe si su autorización, debe denegar la petición realizada por el Consejo. De lo contrario, si este Servicio entregase copia del informe, estaría en directo incumplimiento de la relación convencional que nació producto de la entrega del documento con la prohibición ya mencionada, vulnerando los derechos del tercero en cuestión. c) Finalmente, en cuanto a la concurrencia de alguna de las causales de reserva de aquellas previstas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia, indica que, tal como se señaló en el Oficio N° 453, de 2 de mayo de 2012, de ese Servicio, consideran que la consultora McKinsey & Company es dueña de derechos de propiedad intelectual sobre el informe en cuestión, por lo que concurre la causal de reserva del N° 2 del artículo 21 de la Ley de Transparencia. A mayor abundamiento, en el caso que nos ocupa, se trata de derechos de carácter comercial o económico, los cuales el legislador ha querido proteger de manera especial. Lo anterior debido a que los derechos de propiedad intelectual tienen un inherente carácter económico o comercial, lo cual es sustentado por el artículo 18 de la Ley N° 17.336, sobre propiedad intelectual, que dispone que sólo el titular del derecho de autor, o quienes estuvieren expresamente autorizados por él, tendrán el derecho de utilizar la obra en alguna de las siguientes formas: letra e) “La distribución al público mediante venta, o cualquier otra transferencia de propiedad del original o de los ejemplares de su obra que no hayan sido objeto de una venta u otra transferencia de propiedad autorizada por él o de conformidad con esta ley”. d) De esta forma, indican que si se permitiera la entrega del informe, se conculcaría el derecho de la consultora de obtener una retribución económica por el trabajo realizado, ya que tiene el derecho a distribuirlo mediante su venta. Al mismo tiempo, se remiten al respecto a los argumentos dados por la consultora, en su presentación de 2 de mayo de 2012. 10) REQUERIMIENTO DE DOCUMENTACIÓN AL TERCERO INVOLUCRADO: En sesión ordinaria Nº 382, celebrada el 19 de octubre de 2012, este Consejo Directivo, acordó requerir a la consultora McKinsey & Company, que remitiera los siguientes antecedentes para una mejor resolución del presente amparo: a) Copia del documento en el que conste la cláusula de confidencialidad bajo la cual habría sido entregado a la ONEMI; y b) Copia del estudio solicitado por el recurrente, desarrollado por dicha consultora, el que habría sido utilizado para la elaboración del proyecto de ley que establece el Sistema Nacional de Emergencia y Protección Civil y crea la Agencia Nacional de Protección Civil. Mediante correo electrónico de 13 de noviembre de 2012, el representante judicial de McKinsey & Company, informó a este Consejo que de acuerdo a la ley, no le corresponde a su representada hacer entrega de los documentos requeridos, pues la información que ha solicitado el peticionario se encuentra en poder de la ONEMI. Por lo tanto, y como tercero interesado, entregará los fundamentos de su posición en la audiencia decretada por este Consejo. 11) AUDIENCIA PÚBLICA: El Consejo Directivo, en sesión ordinaria Nº 382, de 19 de octubre de 2012, decidió realizar una audiencia pública, conforme al artículo 25, inciso final, de la Ley de Transparencia, convocándola para el 14 de noviembre de 2012, día en que se realizó con la asistencia de todas las partes. Dicha audiencia se encuentra grabada, de manera que no se transcribirá lo allí planteado. Con todo, en dicha instancia el Consejo Directivo requirió que dentro de los 4 días hábiles siguientes el organismo y/o el tercero remitieran a este Consejo, para un mejor análisis de las alegaciones planteadas y bajo la reserva prevista en el artículo 26 de la Ley de Transparencia: a) Copia del Convenio de Colaboración suscrito entre el Ministerio y la Consultora. b) Copia del estudio solicitado, que no había sido entregado. 12) REMISIÓN DE ANTECEDENTES: Con fecha 20 de noviembre de 2012, mediante el Oficio N° 1174, del Director Nacional de la Oficina Nacional de Emergencia y presentación de la Consultora McKinsey & Co., ambos de 20 de noviembre de 2012, se remitieron a este Consejo copia de la presentación en power point del estudio “Strengthening of emergency response processes at ONEMI” y del convenio a que se hizo referencia en la audiencia celebrada. Del mismo modo, el organismo reclamado hizo presente que si bien dicho informe había sido presentado en una carátula en español, la versión oficial y final es en inglés. Por su parte, en cuanto a la potencial divisibilidad de su contenido la consultora señaló que la afectación de sus derechos de propiedad intelectual e industrial sería “muy severa” si se dieran a conocer los capítulos relativos al diagnóstico de la situación (página 4 a 14), y “menos severa” si fuera el resto. <h3> Y CONSIDERANDO:</h3> 1) Que, en forma previa a entrar al fondo de este amparo, cabe hacer presente que el Mensaje que establece el Sistema Nacional de Emergencia y Protección Civil y crea la Agencia Nacional de Protección Civil (Boletín 7550-06) fue ingresado el 22 de marzo de 2011 a la Cámara de Diputados. Dicho proyecto tuvo por objeto crear un nuevo sistema nacional de emergencia, a raíz de la situación vivida el 27 de febrero de 2010, en donde quedó de manifiesto “la deficiencia de la institucionalidad encargada del manejo de emergencia en la detección el evento, el diagnóstico de los daños, en la formulación de acciones de mitigación, en la coordinación de las instituciones para la respuesta y en la articulación de cadenas de abastecimiento de la población”. Por su parte, en el citado Mensaje se indicó, además, que “el Gobierno ha solicitado y financiado una serie de estudios independientes. Estos estudios, nos han permitido contar con un diagnóstico más preciso de la situación en Chile y de las acciones necesarias para enfrentarla. Es en este contexto que, entre los meses de mayo y agosto, una prestigiosa consultora internacional realizó un estudio pro bono en ONEMI con especial énfasis en sus capacidades operacionales, sus procesos y su infraestructura. El estudio concluyó con cerca de 40 recomendaciones” (el destacado es nuestro). 2) Que la ONEMI denegó la entrega del estudio desarrollado por la consultora McKinsey & Company, denominado “Fortalecimiento de los procesos de respuesta de emergencia en ONEMI”, debido a que ésta se opuso a ello conforme al artículo 20 de la Ley de Transparencia. La consultora indicada fundó su oposición alegando que entregarlo a un tercero atentaría contra sus derechos de carácter comercial y económico y en que sería un antecedente previo a la adopción de una política. 3) Que, la segunda de estas alegaciones debe entenderse reconducida a la causal de reserva prevista en el artículo 21 N° 1 literal b) de la Ley de Transparencia, lo que supone afirmar que la publicidad de dicho estudio afectaría el debido cumplimiento de las funciones de la ONEMI. A este respecto es menester señalar que este Consejo, en la decisión recaída en el amparo Rol C220-10, concluyó que los casos incluidos en esta causal de reserva sólo puede ser planteados por el órgano directamente requerido, “por cuanto se relacionan con el debido cumplimiento de sus propias funciones y la ponderación de su afectación con ocasión de la publicidad de la información pedida, por lo que no resulta aceptable que el tercero potencialmente afectado (…) se subrogue al órgano requerido en dicha labor”. Lo mismo se afirmó en la decisión del amparo Rol C518-09, especialmente su considerando 7°. Dado que la ONEMI no ha alegado esta causal de reserva no cabe sino desestimar esta alegación planteada. Es más, la propia ONEMI manifestó en la audiencia celebrada que el estudio no se ve materializado en el proyecto de ley ya señalado, pero sí se utilizó y se sigue utilizando, sin manifestar que su publicidad afectaría su debido funcionamiento. 4) Que, en cuanto a la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, fundado en la eventual afectación de los derechos de carácter comercial o económico que le asistirían a la consultora McKinsey & Company, dicha afectación se ha hecho consistir particularmente en la vulneración del secreto empresarial y de los derechos derivados de la propiedad intelectual, todo lo cual se encontraría amparado por una cláusula de confidencialidad bajo la cual habría sido entregado el estudio en comento por parte de dicha consultora a ONEMI. 5) Que, en relación con la supuesta afectación a los derechos de propiedad intelectual de titularidad de McKinsey & Company que se produciría con la publicidad del estudio requerido –alegación invocada por la ONEMI en sus descargos–, procede reiterar lo razonado por este Consejo en el considerando 17° de la decisión recaída en el amparo Rol C694-12, en cuanto a que la divulgación de material reconocido por el derecho de autor no es impedimento para que, con posterioridad, el autor de la obra ejerza los derechos morales y patrimoniales que le reconoce la Ley N° 17.336, sobre propiedad intelectual, ni para el ejercicio de las acciones que consagra dicho cuerpo legal, en caso de utilización de su obra. Además, en dicho razonamiento se precisó que «…conviene señalar que si bien en una decisión anterior, la C339-10, este Consejo entendió que Ley de Propiedad Intelectual establecía que “…solamente el autor o la persona que éste autorice puede utilizar una obra, como también que sólo corresponde al titular de éste decidir sobre la divulgación parcial o total de la obra” (consid. 23°), reclamada esta decisión de ilegalidad la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia Rol 6804-2010, de 24 de junio de 2011, resolvió en su considerando 8° que los propósitos de la Ley sobre propiedad intelectual y los de la Ley de Transparencia: «son radicalmente diferentes. La autorización prevista en la Ley de Propiedad Intelectual corresponde al permiso que otorga el titular del derecho de autor para que un tercero pueda "utilizar públicamente" una obra de su dominio privado, esto es, para que pueda publicarla por cualquier medio de comunicación al público, reproducirla a través de cualquier procedimiento, adaptarla o modificarla, ejecutarla públicamente, distribuirla o transferirla, sea en original o en ejemplares de la obra. En cambio, la autorización idónea para los efectos de la ley 20.285 tiene por única finalidad la de posibilitar el mero acceso a la información y, desde luego, en caso alguno importa un permiso para su aprovechamiento, ni menos comporta acto de disposición o de enajenación de la obra. Tanto es así que el legislador, conforme se ha visto, otorga al silencio el valor de una manifestación de voluntad positiva para hacerse de la información. Este Consejo, en lo sucesivo, estima que este último criterio es el que debe observarse en esta materia». 6) Que, conforme a lo antes expresado, y determinado el alcance de la autorización prevista en la Ley N° 17.336 y de aquella contemplada en la Ley de Transparencia, se rechazará la alegación efectuada por el organismo reclamado en relación con la eventual afectación de los derechos de propiedad intelectual de titularidad de McKinsey & Company, en cuanto fundamento de la causal de reserva prevista en el artículo 21 N° 2 de este último cuerpo legal. 7) Que, en lo referido al secreto empresarial, la consultora involucrada fundó su afectación manifestando que la Ley N° 19.039, sobre Propiedad Industrial, protege los derechos comerciales y económicos de los particulares relativos a sus conocimientos sobre productos o procedimientos industriales, cuyo mantenimiento en reserva le proporciona un avance o ventaja competitiva. En tal sentido, el artículo 86 de dicho cuerpo legal define el secreto empresarial como “todo conocimiento sobre productos o procedimientos industriales, cuyo mantenimiento en reserva proporciona a su poseedor una mejora, avance o ventaja competitiva”. En la misma línea, citó los criterios establecidos por este Consejo sobre la materia a partir de la decisión A114-09, y explicó como concurrían en el presente caso a efectos de configurar dicha afectación. 8) Que, para este Consejo, el concepto del citado artículo 86 debe analizarse en conjunto con el necesario para verificar la afectación del derecho a desarrollar libremente una actividad económica pues, tal como se sostiene en el considerando 18° de la decisión Rol C501-09 siguiendo lo informado a este Consejo por el profesor don Domingo Valdés Prieto, el secreto o reserva comercial o empresarial halla su fundamento en el derecho constitucional a desarrollar cualquier actividad económica lícita en su vertiente de una competencia libre y leal y en el derecho de propiedad en todas sus formas constitucionales. En efecto, dicho autor señala que “…si un competidor estuviese obligado a difundir toda la información de que dispone respecto de una determinada actividad económica, aquél sería privado del fruto de años de inversión, estudio, dedicación y experiencia. Esta privación, además de constituir un atentado contra la propiedad del competidor, le impediría en la práctica participar en el respectivo mercado relevante y, por tanto, desarrollar una actividad económica lícita. Más aún, dicho competidor carecería de incentivos para realizar a futuro inversiones y estudios sobre un determinado negocio, así como para reunir talentos en los recursos humanos que dicho emprendimiento exija”. Así, el legislador habría considerado que “el principio jurídico de la transparencia halla como límite precisamente la información estratégica o constitutiva de reserva o secreto empresarial” (Informe en Derecho “Los derechos de carácter comercial o económico como causales de reserva o secreto ante la Ley de Transparencia”, diciembre de 2009, p. 51). 9) Que, de acuerdo a lo resuelto por este Consejo en las decisiones recaídas en los amparos Roles A204-09, A252-09, A114-09, C501-09, C887-10 y C515-11, entre otras, los criterios que deben considerarse para determinar si la información que se solicita contiene información cuya divulgación pueda afectar los derechos económicos y comerciales de una persona, son que la información debe: a) Ser Objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto; b) Ser secreta, es decir, no generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza ese tipo de información; y c) Tener un valor comercial por ser secreta, esto es, que dicho carácter proporcione a su titular una ventaja competitiva (y por el contrario, su publicidad afectar significativamente su desenvolvimiento competitivo). 10) Que, a fin de acreditar tales exigencias, la empresa oponente manifestó que el estudio requerido constituye información secreta, habiéndose efectuado intentos por mantenerla como tal. Así, existe una cláusula de confidencialidad inserta en la primera página del estudio y que reza: “CONFIDENTIAL AND PROPRIETARY / Any use of this material without specific permission of McKinsey & Company is strictly prohibited” (“CONFIDENCIAL Y PROPIETARIA/ Cualquier uso de este material sin la autorización expresa de McKinsey & Company está estrictamente prohibido”). Sin embargo, dicha leyenda constituye, más bien, una declaración unilateral de la consultora y no una cláusula. 11) Que, en la audiencia, la consultora manifestó que la reserva también se basaba en un Convenio de Colaboración entre dicha empresa y el Ministerio del Interior, el que luego acompañó. En él, aquélla se obliga a realizar un estudio destinado al fortalecimiento institucional y modernización de la ONEMI que incluye un diagnóstico, un plan de acción y recomendaciones para mejorar los procesos operativos y enfrentar de mejor forma futuras situaciones catastróficas. Este convenio, suscrito el 31 de mayo, fue aprobado por D.S. Exento N° 2.864, del Ministerio del Interior, de 17 de agosto de 2010, tres días antes de la entrega del informe. El convenio establece que: a) “…el trabajo que dicha empresa realiza para el Ministerio del Interior es de carácter confidencial y está destinado únicamente para su uso interno. La empresa se obliga a no divulgar al público el nombre del Ministerio de interior como cliente ni el contenido de materiales o informes preparados para el Ministerio, salvo el consentimiento previo y por escrito de ese Ministerio”; b) “…el Ministerio se compromete a no utilizar el nombre de la empresa, no hacer referencia al trabajo de ellas y a no poner el producto de sus servicios, incluyendo informes y reportes, a disposición de personas externas a su organización, o revelar a terceros la existencia o términos de este Convenio, sin obtener previamente el consentimiento escrito de la empresa”. 12) Que es posible efectuar las siguientes consideraciones acerca del referido convenio: a) Si bien es posible la propia Administración se compromete a no poner a disposición de terceros los informes o reportes recibidos sin previa autorización escrita de la consultora de que se trata, es preciso tener en consideración que este Consejo ha señalado en su decisión Rol C587-09 que la sola existencia de cláusulas de confidencialidad en contratos públicos no transforma a éstos en secretos, pues no es un supuesto de reserva establecido en una ley de quórum calificado ni cumple con los demás requisitos del artículo 8° de la Constitución. Aceptar lo contrario alteraría el régimen de secreto por vía contractual y vulneraría el fundamento legal que reclama la Carta Fundamental. En efecto, reconocer suficiencia automática a este tipo de cláusulas la Administración erosionaría significativamente la eficacia de la Ley de Transparencia. Cabe señalar que en este caso no sólo se declaraba secreto el informe; también se reservaba la existencia o términos del propio convenio. b) Por otro lado, la aludida cláusula no ha sido observada de manera rigurosa por las partes, dado que el Ministerio hizo referencia al trabajo de la empresa en los fundamentos del citado mensaje, sin que la consultora haya objetado esta situación. c) Del mismo modo, los antecedentes expresamente declarados por la autoridad como fundamentos de un proyecto de ley no pueden ser secretos sino muy excepcionalmente, atendida la importancia que tienen para la convivencia ciudadana las veinte materias que la Carta Fundamental reservó exclusivamente a esta forma de regulación en su artículo 63 (el denominado “dominio legal”). La opacidad de estos aportes hace que sus consecuencias sean inciertas y arriesgan la fe pública en la imparcialidad de las decisiones que adopta la autoridad ejerciendo potestades públicas, uno de los elementos básicos de la probidad administrativa. d) De esta forma, y no obstante que a través de la suscripción del referido convenio la consultora McKinsey & Company fundase una expectativa de reserva del estudio, confeccionado y entregado voluntariamente, el estatuto jurídico vigente impide que por la vía contractual se sustraigan determinados documentos, máxime cuando su objeto es fundamentar cambios sustantivos en políticas públicas de alto impacto, como ocurre con la organización y funcionamiento del servicio público encargado de planificar, impulsar, articular y ejecutar las acciones de prevención, respuesta y rehabilitación frente a situaciones de riesgo colectivo, emergencias, desastres y catástrofes de origen natural o provocados por la acción humana. Por ello, se desestimará la alegación referida a la existencia de un deber de confidencialidad fundado en el convenio respecto de este estudio. 13) Que, por otra parte y al margen del convenio analizado, la consultora McKinsey & Company manifiesta que el estudio contendría criterios, variantes y métodos utilizados para diagnosticar problemas organizacionales y estructurales de la ONEMI que le otorgarían una ventaja competitiva. Además, luego de requerirle que se pronunciara acerca de la eventual divisibilidad de la información indicó en la audiencia desarrollada que ello no resultaba posible atendido al modo en que el estudio está presentado en las propuestas y conclusiones están ligadas a la metodología, agregando que de entregarse la información se afectarían sus derechos de propiedad intelectual e industrial de manera “muy severa” si se dieran a conocer al recurrente los capítulos relativos al diagnóstico de la situación (páginas 4 a la 14). En cambio, la afectación sería “menos severa” de divulgarse el resto del estudio 14) Que, analizado el documento remitido a este Consejo -que más que el estudio requerido parece una presentación en formato power point del mismo-, se estima que de algunas diapositivas pueden desprenderse aspectos de la metodología desarrollada por la consultora para diagnosticar la estructura y funcionamiento actual de la ONEMI, la que tiene derecho a explotar en exclusividad en el mercado, pues le proporciona una ventaja competitiva que hace aplicable la causal de reserva prevista en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia (afectación de derechos comerciales y económicos). Sin embargo, ello no ocurre a lo largo de todo el documento, como ha insinuado la misma consultora al diferenciar la intensidad de la afectación que sufriría de revelarse la información, cuestión particularmente relevante dado que versa sobre la reforma de la institucionalidad y de los procedimientos vigentes en un área de enorme importancia para la comunidad y que exige, por lo mismo, un amplio control social respecto de los antecedentes considerados y las decisiones adoptadas por la autoridad ejecutiva. Por lo anterior, sólo se declarará la reserva de las páginas 4 a la 10. No se incluirán las páginas 11 a 14, pese a que la consultora señaló que sufriría una afectación “muy severa” si se revelaran, debido a que no se aprecia que expongan información metodológica que deba resguardarse, sino sólo el desarrollo de parte de las propuestas de mejora que se sugieren. 15) Que, finalmente, es necesario hacer presente a la ONEMI que no remitir oportunamente el estudio solicitado para su análisis, no obstante habérsele requerido en múltiples oportunidades, no se condice con la colaboración que debe existir entre los organismos públicos que ordena el art. 5° del D.F.L. Nº 1-19.653/2001, o Ley de Bases Generales de la Administración del Estado, pues ello ha dilatado innecesariamente la tramitación de este caso y el acceso a la información solicitada, ignorando que este Consejo garantiza, conforme al artículo 26 de la Ley de Transparencia, la reserva de la información que se le proporciona, todo lo cual le será representado en la parte resolutiva. Con todo, este Consejo reconoce y valora el cambio de comportamiento que representa el Oficio N° 1174, de 20 de noviembre pasado, lo que hace esperable que este tipo de situaciones no vuelvan a ocurrir, como asimismo la colaboración planteada para la resolución de este caso por McKinsey & Company al remitir la misma información. <h3> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3> I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Sebastián Araya Cornejo, en contra de la Oficina Nacional de Emergencia, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente. II. Requerir al Sr. Director Nacional de la Oficina Nacional de Emergencia que: a) Entregue al reclamante copia del documento en que se contiene el estudio desarrollado por la consultora McKinsey & Co., realizado entre mayo y septiembre de 2010 con excepción de las diapositivas Nos 4 a la 10, inclusive, según se indicó en el considerando 14 del presente acuerdo. b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia. c) Informe el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Agustinas Nº 1291, piso 6º, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma. III. Representar al Sr. Director Nacional de la Oficina Nacional de Emergencia, la falta de una adecuada colaboración con este Consejo al no haber remitido oportunamente el estudio solicitado para su análisis, no obstante habérsele requerido en múltiples oportunidades, por lo que se le requerirá que adopte las medidas administrativas necesarias para evitar que, en lo sucesivo, se reiteren este tipo de hechos, sin perjuicio de reconocer y valorar el cambio de conducta que refleja el Oficio N° 1174, de 20 de noviembre de 2012, conforme se señala al final del considerando 21 del presente acuerdo. IV. Encomendar al Director General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Sebastián Araya Cornejo, al Sr. representante legal de la consultora McKinsey & Company y al Sr. Director Nacional de la Oficina Nacional de Emergencia. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. En cambio, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley Nº 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Alejandro Ferreiro Yazigi y los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu. Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico del Consejo para la Transparencia, don Enrique Rajevic Mosler.