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DECISIÓN AMPARO ROL C8377-19</p>
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Entidad pública: Ejército de Chile.</p>
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Requirente: Osvaldo Gómez Moscoso.</p>
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Ingreso Consejo: 24.12.2019</p>
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RESUMEN</p>
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Se rechaza el amparo deducido en contra del Ejército de Chile, relativo a la entrega de la cantidad de oficiales del grado de Teniente Coronel calificados en las listas consultadas, y la cantidad de oficiales que, previo al inicio del proceso calificatorio 2019, se encontraban en lista número dos y cuántos de ellos fueron clasificados en lista número uno, segregados por grados jerárquicos.</p>
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Lo anterior, por cuanto la información en la forma que ha sido requerida, si bien tiene carácter estadístico, al ser efectuada en forma complementaria con otras solicitudes de acceso de similar contenido, puede servir de insumo para determinar la formación actual de un estamento de la dotación de oficiales del Ejército de Chile, y su calificación; razón por la cual constituyen antecedentes que deben reservarse de conformidad a la Ley de Transparencia, en relación a la causal de reserva del artículo 21 N° 5, en relación a la norma del artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar, toda vez que produce una afectación presente o probable y con suficiente especificidad sobre la seguridad nacional y la defensa del país.</p>
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Aplica criterio decisión de amparo Rol C7461-19.</p>
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En sesión ordinaria N° 1114 del Consejo Directivo, celebrada el 14 de julio de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C8377-19.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: Con fecha 11 de noviembre de 2019, don Osvaldo Gómez Moscoso solicitó al Ejército de Chile: "Se informe si para el período calificatorio 2019, existen Oficiales Jefes del Grado de Teniente Coronel, con nota inferior a 6,33 y puntaje inferior a 57,00, que no hayan sido incluidos en lista anual de retiros. En la afirmativa, indicar cantidad de oficiales de dicho grado. Del mismo modo se informe la cantidad de oficiales que, previo al inicio del presente proceso calificatorio, se encontraba en lista número dos y cuántos de ellos fueron clasificados en lista número uno, segregados por grados jerárquicos".</p>
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2) RESPUESTA: Mediante Oficio JEMGE DTLE (P) N° 6800/12876, 05 de diciembre de 2019, el Ejército respondió el requerimiento, señalando que la información solicitada corresponde a parte de la dotación de los Oficiales Jefes para el año 2020, situación que vulnera lo dispuesto en el art. 436, numeral 1), del Código de Justicia Militar, el cual contempla como información de carácter secreta, entre otros, la dotación del personal de las Fuerzas Armadas, dicha norma se encuentra plenamente vigente por mandato del Art. 1° de las Disposiciones Transitoria de la Ley N° 20.285, en relación con la Disposición Transitoria Cuarta de la Constitución Política de la República. El entregar y disponer de esta información, vulnera de hecho la causal de reserva antes señalada, ya que de su estudio y análisis, se puede obtener y determinar la composición y fuerza numérica de nuestro personal, en cada uno de sus escalafones, afectando y entregando de esta forma, información de carácter sensible y valiosa en el ámbito de la inteligencia militar, afectando en definitiva la defensa y seguridad nacional al constituir un antecedente que con su publicidad se constituiría en una útil fuente abierta de información de inteligencia.</p>
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Asimismo, es necesario hacer presente lo dispuesto en la Ley N° 20.424, "Estatuto Orgánico del Ministerio de Defensa Nacional", cuyo artículo 34 señala y reconoce expresamente como reservado "Los Estándares en los que operan las Fuerzas Armadas y los Planes de empleo de las Fuerzas Armadas", información que se encuentra relacionada con la cantidad, dotación o número del personal de las Fuerzas Armadas, el cual se puede deducir de los antecedentes que requieren en la solicitud de acceso de información pública.</p>
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Finalmente, con lo expuesto se expone que se configuran legalmente las causales de denegación de la información prevista y descrita por el artículo 21 N° 3 y 21 N° 5 de la ley N° 20.285, Ley de Transparencia, en relación a lo dispuesto en el artículo 436, numeral 1°, del Código de Justicia Militar, que permite denegar la información cuando el carácter secreto de la misma está establecida por una ley y para los casos que con su publicidad se afecte la seguridad de la Nación, cuando atañe a la defensa nacional toda vez que con su entrega se está develando la dotación institucional, razón por la cual no es posible la entrega de lo requerido.</p>
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3) AMPARO: El 24 de diciembre de 2019, don Osvaldo Gómez Moscoso dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa otorgada a sus solicitudes de acceso. Agregó, que "El Ejército de Chile confunde el real sentido y alcance del artículo 436 del Código de Justicia Militar. quiere hacer pasar como atentado al secreto que esa norma dispone como causal de reserva, siendo que lo único que se requiere es información traducible en números, solamente la cantidad de oficiales que están afectos o no a una situación, con todo, es imposible deducir de la información que se solicita, mayores datos del contingente militar (...)"</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile, mediante Oficio N°E685, de 20 de enero de 2020, solicitándole que: (1°) se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; y (2°) detalle cómo la entrega de dicha información afectaría la seguridad de la Nación.</p>
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Mediante JEMGE DETLE N°6800/1086, de 03 de febrero de 2020, el Ejército presentó sus descargos en el procedimiento, señalando en primer término, que mantiene en todas sus partes y reitera para todos los efectos, las alegaciones contenidas en la respuesta otorgada al requerimiento de información. Agregó, que el recurrente, en el fundamento de su amparo desvirtúa el modus operandi que se viene utilizando en este tipo de requerimientos, en el sentido de pedir en solicitudes de información diversas, antecedentes parciales que una vez obtenidos permiten tener acceso a la información completa que el legislador ha querido mantener en reserva o secreto. Esta situación, que requiere un dificultoso análisis de las solicitudes tramitadas, da cuenta de cómo a través de una aplicación absoluta del principio de divisibilidad, es posible obtener acceso a información reservada o secreta. Efectivamente, el mismo solicitante don Osvaldo Gómez Moscoso, a través de las solicitudes AD006T0004496 de 12 JUN 2019 y AD006T0005117 de 25 OCT 2019, requiere también antecedentes numéricos de oficiales llamados a retiro por grado, oficiales del grado de teniente coronel clasificados en Lista 1 y 2, oficiales del mismo grado que clasificados en Lista N° 1 con determinadas notas no fueron incluidos en lista anual de retiro, cantidad de coroneles del escalafón de complemento, etc. Otros solicitantes, como por ejemplo don (...) , a través de la solicitud Rol N° AD006T-0005082 de fecha 18 OCT 2019, solicitó: cantidad de Oficiales del grado de Mayor en lista N° 1 Muy Bueno, que no fueron incluidos en la Lista Anual de Retiro año 2019; cantidad de Oficiales del grado de Mayor en Lista N° 1 Muy Bueno, que fueron incluidos en la Lista Anual de Retiro año 2019; cantidad de Oficiales del grado de Mayor en Lista N° 2 Normal, que no fueron incluidos en la Lista Anual de Retiro año 2019; cantidad de Oficiales del grado de Mayor en Lista N° 2 Normal, que fueron incluidos en la Lista Anual de Retiro año 2019; cantidad de alumnos de la Academia de Guerra del Ejército de Chile, que se presentaron en Lista N° 2 Normal, y se les modificó su Lista de presentación a Lista N° 1 Muy Bueno; cantidad alumnos de la Academia Politécnica Militar del Ejército de Chile, que se presentaron en Lista N° 2 Normal, y se les modificó su Lista de presentación a Lista N° 1 Muy Bueno ; cantidad de Oficiales del grado de Mayor, calificados en Lista N° 2 Normal que no fueron pasados al Escalafón de Complemento; cantidad de Oficiales del grado de Mayor, calificados en Lista N° 1 Muy Bueno que no fueron pasados al Escalafón de Complemento. El mismo solicitante (...) por solicitud de acceso a la información pública N° AD006T-0005139 de fecha 31 de octubre de 2019, solicitó la cantidad de oficiales Jefes y Superiores en Lista N° 2 Normal, y Lista N° 3 Condicional, que no fueron incluidos en la Lista Anual de Retiro año 2019; y la cantidad de Oficiales Jefes y Superiores en Lista N° 1 Muy Bueno que fueron pasados al Escalafón de Complemento. Estas solicitudes que se informan de modo meramente ejemplar, corresponden a una mínima parte de los casos en que es posible detectar esta manera de operar.</p>
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De la manera expuesta, aparece que la información solicitada corresponde a la dotación, por lo que su entrega por parte del Ejército se encuentra vedada dado el carácter secreto que le otorgó el legislador conforme a lo dispuesto en el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar, precepto plenamente en vigencia por mandato de la Disposición Transitoria Cuarta de la Constitución Política de la República y el artículo 1° de las Disposiciones Transitorias de la Ley N° 20.285, "Ley de Transparencia".</p>
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El criterio anterior ha sido ratificado por sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 1990-11-INA, de cinco de junio de 2012, particularmente en su considerando vigésimo sexto, al señalar que el artículo 8° de la Carta Fundamental, no exige ni manda para establecer el secreto o reserva de determinada información la dictación de una regulación complementaria, sino que basta que ello este establecido por una ley de quórum calificado; exigencia que cumple el artículo 436 del Código de Justicia Militar. Agrega el Tribunal Constitucional en su fallo, razonando sobre lo anterior, que "El punto es importante, porque no una, sino varias leyes pueden establecer excepciones a la publicidad de determinados actos, procedimientos o fundamentos. La Ley N° 20.285 no puede considerarse como la única y exclusiva normativa que concentra todo lo referente a la publicidad ordenada por el Artículo 8° inciso segundo de la Carta Fundamental". En igual forma ha razonado el Consejo para la Transparencia en Decisiones de Amparo Rol N° C1310-12, de 19 de diciembre de 2012, y Rol N° C1731- 14 pronunciada el 4 de febrero de 2015. Por los fundamentos que se han señalado y atendido lo dispuesto por el articulo 21 N°s 3° y 5° de la Ley N° 20.285, que permite denegar la información cuando el carácter secreto de la misma está establecida por una ley y para los casos que con su publicidad se afecte la seguridad de la Nación, por lo que solicita se rechace el amparo deducido.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo presente amparo se funda en la respuesta negativa a la solicitud transcrita en el literal 1° de lo expositivo. Al efecto, el Ejército denegó el acceso, fundado en que la información, en la forma en que ha sido solicitada, permite dar a conocer parte de la dotación de las Fuerzas Armadas y por ende, es secreta y se encuentra protegida por el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar, norma que se encuentra plenamente vigente por mandato del artículo 1° de las disposiciones transitorias de la Ley Transparencia, en relación con la disposición transitoria cuarta de la Constitución Política, configurándose a su juicio, las causales de reserva contempladas en los artículos 21 N° 5 y 21 N° 3 de la Ley de Transparencia.</p>
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2) Que, a modo de contexto, según prescribe el artículo 4° de la ley N° 18.948, orgánica constitucional de las Fuerzas Armadas" "El personal de las Fuerzas Armadas estará constituido por el personal de planta, el personal a contrata y el personal de reserva llamado al servicio activo (...)". Por su parte, el artículo 3° del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, de Defensa Nacional, que establece el Estatuto de Personal de las Fuerzas Armadas, precisa que el personal de planta "es aquel que desempeña cargos permanentes y ocupa alguna de las plazas contempladas en las plantas y dotaciones del Ejército, Armada y Fuerza Aérea" (letra a). Por su parte, el citado artículo 436 del Código de Justicia Militar prescribe que se "entiende por documentos secretos aquellos cuyo contenido se relacionan directamente con la seguridad del Estado, la defensa nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas y, entre otros", específicamente su numeral 1°, "Los relativos a las plantas o dotaciones y a la seguridad de las instituciones de las Fuerzas Armadas o de Carabineros de Chile y de su personal".</p>
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3) Que, sobre el particular, este Consejo, a partir de la decisión del amparo rol C45-09, ha establecido que el artículo 436 del Código de Justicia Militar posee el carácter de ley de quórum calificado para efectos de establecer el secreto o reserva respecto de aquellos documentos que se relacionan directamente con la seguridad del Estado, la defensa nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas, algunos de los cuales menciona a título ejemplar. Ahora, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 N° 5 y del artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia, este Consejo ha concluido, que para la aplicación de una norma que disponga el secreto o reserva de determinados antecedentes dictada con anterioridad a la ley señalada, no sólo basta que ésta sea de rango legal y entendida por este hecho de quórum calificado, sino que, además debe reconducirse a alguno de los motivos constitucionales de secreto o reserva que además establece el artículo 8°, inciso 2°, de la Carta Fundamental. Por tanto, si bien el artículo 436 del Código de Justicia Militar, en tanto norma legal, está formalmente sujeta a lo dispuesto por el artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia (y puede por tanto ser objeto de reconducción formal), es igualmente menester determinar si el contenido de dicha disposición guarda correspondencia con las causales de secreto señaladas por el constituyente (es decir, si puede tener lugar a su respecto la reconducción material).</p>
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4) Que, la reconducción material señalada debe estar guiada por la exigencia de "afectación" de los bienes jurídicos indicados en el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política, esto es, debido cumplimiento de las funciones de los órganos del Estado, derechos de las personas, seguridad de la Nación o el interés nacional. Lo anterior, en atención a la claridad del vocablo «afectare» que ha sido utilizado en el inciso segundo del precepto constitucional, por cuanto la referida afectación implica necesariamente la existencia de un perjuicio o daño al bien jurídico de que se trate, para el caso de divulgarse la información. En efecto, no basta sólo con que la información «se relacione» con el bien jurídico protegido o que le resulte «atingente» para los efectos de mantener tal información en secreto o reserva, sino que se precisa la afectación, resultando esta « (...) la forma, a juicio de este Consejo, en que la aludida disposición del Código de Justicia Militar debe ser interpretada para obtener un resultado que sea conforme con el texto vigente de la Constitución». En tal sentido, el criterio que ha aplicado uniformemente este Consejo es que la afectación debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo que no se presume sino que debe ser acreditado por el órgano administrativo requerido, de modo que los daños que la publicidad provocaría sean superiores al perjuicio que el secreto causaría al libre acceso a la información y al principio de publicidad.</p>
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5) Que, particularmente de los argumentos expresados por el órgano recurrido con ocasión de los descargos, oportunidad procesal en que el Ejército explicitó la forma compartimentada en que ha sido requerida por el propio recurrente y otros solicitantes, información de similar naturaleza y de carácter complementario, relativa a datos innominados sobre evaluación de distintos escalafones de la oficialidad en servicio activo del Ejército de Chile; resulta forzoso concluir que si bien, la información reclamada tiene en principio carácter meramente estadístico, ésta no ha sido requerida en forma aislada, por el contrario, se advierte que han sido efectuadas una serie de solicitudes de acceso consultando variables numéricas con determinadas características sobre grados y listas de calificaciones, las que vinculadas entre sí, permiten determinar con cierto grado de especificidad, el número de Oficiales en Servicio activo de la institución castrense, y la evaluación que éstos mantienen.</p>
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6) Que, en conformidad a lo anterior, la información reclamada en el amparo, a juicio de este Consejo por sí y en forma complementaria con requerimientos de similar naturaleza, tiene la potencialidad de servir de insumo para determinar la formación actual de un estamento determinado de la dotación de oficiales en servicio activo del Ejército de Chile, y la calificación de su desempeño, razón por la cual su entrega en los términos en que ha sido requerida, produce una afectación presente o probable y con suficiente especificidad sobre la seguridad nacional y la defensa del país, que justifica reservar lo requerido por tratarse de información estratégica para la defensa nacional y que ha sido reservada conforme al artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar.</p>
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7) Que, en mérito de lo expuesto, y considerando además lo resuelto en la decisión Rol C7461-19 sobre materia similar, este Consejo rechazará el presente amparo, por configurarse la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia en relación con el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar. Atendido lo señalado, resulta inoficioso pronunciarse sobre la causal de reserva alegada del artículo 21 N° 3 de la Ley de Transparencia.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Rechazar el amparo interpuesto por don Osvaldo Gómez Moscoso en contra del Ejército de Chile, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Encomendar a la Directora General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Osvaldo Gómez Moscoso y al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y los Consejeros doña Gloria de la Fuente González y don Francisco Leturia Infante.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico del Consejo para la Transparencia don David Ibaceta Medina.</p>