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DECISIÓN AMPARO ROL C8378-19</p>
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Entidad pública: Ejército de Chile.</p>
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Requirente: Osvaldo Gómez Moscoso.</p>
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Ingreso Consejo: 24.12.2019</p>
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RESUMEN</p>
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Se rechaza el amparo deducido en contra del Ejército de Chile, relativo a la entrega de información relativa a la cantidad y calificación del personal militar que indica.</p>
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Lo anterior, por cuanto la información en la forma que ha sido requerida, si bien tiene carácter estadístico, al ser efectuada en forma complementaria con otras solicitudes de acceso de similar contenido, puede servir de insumo para determinar la formación actual de un estamento de la dotación de oficiales del Ejército de Chile, y su calificación; razón por la cual constituyen antecedentes que deben reservarse de conformidad a la Ley de Transparencia, conforme a la causal de reserva del artículo 21 N° 5, en relación con el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar, toda vez que produce una afectación presente o probable y con suficiente especificidad sobre la seguridad nacional y la defensa del país.</p>
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Aplica criterio decisión de amparo Rol C7461-19.</p>
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En sesión ordinaria N° 1114 del Consejo Directivo, celebrada el 14 de julio de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante e indistintamente, el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C8378-19.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: Con fecha 25 de octubre de 2019, don Osvaldo Gómez Moscoso requirió al Ejército de Chile, lo siguiente:</p>
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a) "Solicito la cantidad de oficiales jefes del grado de teniente coronel que durante el proceso calificatorio 2019 fueron clasificados en lista Nro. dos y no incluidos en lista anual de retiro.</p>
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b) Asimismo se indique la cantidad de oficiales jefes del grado de teniente coronel que estando clasificados en lista Nro. uno, teniendo nota inferior a 6.22 y menos de 56 puntos, no fueron incluidos en lista anual de retiro, para el periodo 2019.</p>
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c) La cantidad de coroneles que integran actualmente el escalafón de complemento y que no fueron llamados a retiro para el presente periodo.</p>
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d) Cantidad de tenientes coroneles que encontrándose sancionados y fueron incluidos en el escalafón de complemento y en las instancias de impugnación administrativa volvieron a la línea y la cantidad de los mismos que estando incluidos en lista anual de retiro y terminaron en el escalafón de complemento, para el periodo calificatorio 2019.</p>
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e) Cantidad de oficiales jefes que en la primera junta calificadora fueron clasificados en lista dos y en instancias de impugnación se les clasificó en lista Nro. uno.</p>
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f) Cantidad de oficiales del grado teniente coronel que no estando aptos físicamente continúan en el Ejército, indicando la lista de clasificación que integran para el periodo 2019.</p>
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g) Cantidad de oficiales jefes y superiores que durante el periodo calificatorio 2017 y 2018 se encontraban en lista Nro. dos, segregado por grados, señalando cuántos de ellos fueron incluidos en lista anual de retiro o escalafón de complemento.</p>
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h) Cantidad de oficiales jefes, por grado, que durante el periodo calificatorio 2019 se presentaron en lista Nro. dos y cuántos finalmente terminaron integrando dicha lista clasificatoria.</p>
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i) Indicar cantidad de oficiales jefes y superiores, por grado, no se encuentran aptos físicamente".</p>
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2) PRÓRROGA DEL PLAZO Y RESPUESTA: El 26 de noviembre de 2019, el órgano notificó al solicitante la prórroga del plazo de respuesta, de conformidad a lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 14 de la Ley de Transparencia.</p>
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Posteriormente, mediante Oficio JEMGE DETLE T.P. (P) N° 6800/13020, 10 de diciembre de 2019, el Ejército respondió el requerimiento, señalando que la información solicitada en las letras a), b), c), d) y h), corresponde a parte de la dotación de los Oficiales Jefes para el año 2020, situación que vulnera lo dispuesto en el art. 436, N° 1, del Código de Justicia Militar, el cual contempla como información de carácter secreta, entre otros, la dotación del personal de las Fuerzas Armadas, dicha norma se encuentra plenamente vigente por mandato del Art. 1° de las Disposiciones Transitoria de la Ley N° 20.285, en relación con la Disposición Transitoria Cuarta de la Constitución Política de la República, haciendo mención a lo resuelto por el Tribunal Constitucional en causa rol N° 1990-11-INA, en relación con el artículo 8 de la Carta Fundamental, y lo resuelto por este Consejo en las decisiones de los amparos rol C1310-12 y C1731-14, denegando la entrega de dicha información en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 N°3, 4 y 5 de la Ley de Transparencia.</p>
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Acto seguido, entregó la información requerida en los literales e) y g). Finalmente, con relación a lo consultado en las letras f) e i), señaló que se trata de antecedentes que deben ser elaborados, mediante cruce de información, y no se refiere a documentos que obren en su poder, haciendo mención a lo resuelto por este Consejo en la decisión del amparo rol C22-14, y agregando que la entrega de información relativa al personal del Ejército que se encuentre apto o no apto, genera una vulnerabilidad a las capacidades de la institución en el empleo de su fuerza, configurando la causal de reserva del artículo 21 N°3 de la Ley de Transparencia.</p>
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3) AMPARO: El 24 de diciembre de 2019, don Osvaldo Gómez Moscoso dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta incompleta a su solicitud. Asimismo, agregó, que "El Ejercito incurre en una errónea interpretación de lo dispuesto en el artículo 436 del Código de Justicia Militar, y hace elucubraciones en torno a la materia que bordean lo arbitrario. Cree el Ejército que entregar el número de oficiales que están en alguna de las situaciones, reiterando que solamente se ha requerido un número, esto es una expresión nominal, sin indicación de nombres, edades, domicilios, o en el caso de los oficiales no aptos, tampoco se ha solicitado las afecciones a la salud, u otros criterios que se tengan para clasificarlos como tales. Según su particular modo de ver las cosas, si la institución entregara la información solicitada, cual corresponde a un número de oficiales que se encuentran en tal o cual situación, estaría en su negativa, amparado por la norma del Código de Justicia Militar, pero resulta imposible que con sólo entregar esos números este solicitante de información, ni cualquier otra persona, podría deducir información del contingente militar, que pueda poner en riesgo la seguridad del Estado. Con todo, al solicitar la información en el tenor que se hiciera, no es necesario redactar tales informes, sino que basta con la expresión numérica, y por último, de ser necesario redactar el informe, el Ejército de Chile es una institución con un contingente lo suficientemente preparado y con una vasta cantidad de integrantes que podrían satisfacer el tratamiento y entrega de lo solicitado. En definitiva, no existe riesgo a la seguridad".</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación admitió a tramitación el presente amparo, y mediante Oficio N°E728, de 20 de enero de 2020, confirió traslado al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile, notificando el reclamo y solicitando que formule sus descargos u observaciones.</p>
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Mediante oficio JEMGE DETLE A.J. (P) N°6800/1222/CPLT, de fecha 6 de febrero de 2020, el Ejército presentó sus descargos, señalando en primer término "la falta de congruencia en la que incurre el peticionario en su amparo, ya que en primer lugar, señala que el Ejército ha hecho una mala interpretación del artículo 436 del Código de Justicia Militar (...) para posteriormente reconocer que para atender debidamente su petición se requiere de la Institución la extracción de datos precisamente de esa naturaleza -por ende legalmente secretos- que se encuentran en diversos actos administrativos. Del mismo modo, incurre en similar contradicción, cuando objeta la distracción indebida de personal y de las funciones del órgano institucional encargado de proporcionar la información, que el Ejército invocara, también, como causal de justificación de la denegación de lo requerido (...) todo lo cual no es sino un reconocimiento tácito de lo sostenido por la Institución. Ambas circunstancias configuran las causales de denegación de la información del artículo 21 N°1, letra c) y N° 3 y 5 de la Ley de Transparencia, respectivamente".</p>
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Acto seguido, reiterando lo señalado en su respuesta, respecto de la información que denegó, agregó que "el entregar y disponer de esta información, vulnera de hecho la causal de reserva antes señalada, ya que de su estudio y análisis, se puede obtener y determinar la composición y fuerza numérica de nuestro personal, en cada uno de sus escalafones, afectando y entregando información de carácter sensible y valiosa en el ámbito de la inteligencia militar, afectando en definitiva la defensa y seguridad nacional al constituir un antecedente que con su publicidad se constituiría en una útil fuente abierta de información de inteligencia". Asimismo, indica que es necesario tener presente lo dispuesto en la Ley N° 20.424, "Estatuto Orgánico del Ministerio de Defensa Nacional", cuyo artículo 34 señala y reconoce expresamente como reservado "Los Estándares en los que operan las Fuerzas Armadas y los Planes de empleo de las Fuerzas Armadas", información que se encuentra relacionada con la cantidad, dotación o número del personal de las Fuerzas Armadas, el cual se puede deducir de los antecedentes que requieren en la solicitud de acceso de información pública, denegando su entrega de conformidad a lo dispuesto en el artículo 21 N°3 y 5 de la Ley de Transparencia, este último, en relación con el artículo 436 N°1 del Código de Justicia Militar, y reiterando lo señalado en su respuesta.</p>
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Luego, el Ejército manifestó que "A mayor abundamiento, de la información que reclama su denegación (...) -excluida la novena- todas dicen relación directa y son consecuencia de las sesiones y acuerdos de las Juntas de Selección, información que tiene el carácter de secreta por disposición expresa del inciso 6° del artículo 26 de la ley N° 18.948 Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas (...) cuya pertinencia y aplicación para estos casos ha sido reiteradamente reconocido por diversas Decisiones de esa Corporación".</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo presente amparo se funda en la respuesta incompleta por parte del Ejército de Chile, a la solicitud transcrita en el literal 1° de la parte expositiva. En efecto, dicho requerimiento se refiere a una serie de datos relativos a la calificación de los funcionarios que indica. Al respecto, el Ejército entregó una parte de la información, denegando el acceso al resto, fundado en que la información, en la forma en que ha sido solicitada, permite dar a conocer parte de la dotación de las Fuerzas Armadas y por ende, es secreta y se encuentra protegida por el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar, norma que se encuentra plenamente vigente por mandato del artículo 1° de las disposiciones transitorias de la Ley Transparencia, en relación con la disposición transitoria cuarta de la Constitución Política, configurándose a su juicio, las causales de reserva contempladas en los artículos 21 N° 1, letra c), N° 3 y 5 de la Ley de Transparencia.</p>
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2) Que, a modo de contexto, según prescribe el artículo 4° de la ley N° 18.948, orgánica constitucional de las Fuerzas Armadas" "El personal de las Fuerzas Armadas estará constituido por el personal de planta, el personal a contrata y el personal de reserva llamado al servicio activo (...)". Por su parte, el artículo 3° del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, de Defensa Nacional, que establece el Estatuto de Personal de las Fuerzas Armadas, precisa que el personal de planta "es aquel que desempeña cargos permanentes y ocupa alguna de las plazas contempladas en las plantas y dotaciones del Ejército, Armada y Fuerza Aérea" (letra a). Por su parte, el citado artículo 436 del Código de Justicia Militar prescribe que se "entiende por documentos secretos aquellos cuyo contenido se relacionan directamente con la seguridad del Estado, la defensa nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas y, entre otros", específicamente su numeral 1°, "Los relativos a las plantas o dotaciones y a la seguridad de las instituciones de las Fuerzas Armadas o de Carabineros de Chile y de su personal".</p>
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3) Que, sobre el particular, este Consejo, a partir de la decisión del amparo rol C45-09, ha establecido que el artículo 436 del Código de Justicia Militar posee el carácter de ley de quórum calificado para efectos de establecer el secreto o reserva respecto de aquellos documentos que se relacionan directamente con la seguridad del Estado, la defensa nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas, algunos de los cuales menciona a título ejemplar. Ahora, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 N° 5 y del artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia, este Consejo ha concluido, que para la aplicación de una norma que disponga el secreto o reserva de determinados antecedentes dictada con anterioridad a la ley señalada, no sólo basta que ésta sea de rango legal y entendida por este hecho de quórum calificado, sino que, además debe reconducirse a alguno de los motivos constitucionales de secreto o reserva que además establece el artículo 8°, inciso 2°, de la Carta Fundamental. Por tanto, si bien el artículo 436 del Código de Justicia Militar, en tanto norma legal, está formalmente sujeta a lo dispuesto por el artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia (y puede por tanto ser objeto de reconducción formal), es igualmente menester determinar si el contenido de dicha disposición guarda correspondencia con las causales de secreto señaladas por el constituyente (es decir, si puede tener lugar a su respecto la reconducción material).</p>
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4) Que, la reconducción material señalada debe estar guiada por la exigencia de "afectación" de los bienes jurídicos indicados en el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política, esto es, debido cumplimiento de las funciones de los órganos del Estado, derechos de las personas, seguridad de la Nación o el interés nacional. Lo anterior, en atención a la claridad del vocablo «afectare» que ha sido utilizado en el inciso segundo del precepto constitucional, por cuanto la referida afectación implica necesariamente la existencia de un perjuicio o daño al bien jurídico de que se trate, para el caso de divulgarse la información. En efecto, no basta sólo con que la información «se relacione» con el bien jurídico protegido o que le resulte «atingente» para los efectos de mantener tal información en secreto o reserva, sino que se precisa la afectación, resultando esta « (...) la forma, a juicio de este Consejo, en que la aludida disposición del Código de Justicia Militar debe ser interpretada para obtener un resultado que sea conforme con el texto vigente de la Constitución». En tal sentido, el criterio que ha aplicado uniformemente este Consejo es que la afectación debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo que no se presume sino que debe ser acreditado por el órgano administrativo requerido, de modo que los daños que la publicidad provocaría sean superiores al perjuicio que el secreto causaría al libre acceso a la información y al principio de publicidad.</p>
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5) Que, en dicho contexto, de los argumentos expresados por el órgano recurrido, cabe tener presente lo expuesto con ocasión de los descargos correspondientes al amparo rol C8377-19, oportunidad procesal en que el Ejército explicitó la forma compartimentada en que ha sido requerida por el propio recurrente y otros solicitantes, información de similar naturaleza y de carácter complementario, relativa a datos innominados sobre evaluación de distintos escalafones de la oficialidad en servicio activo del Ejército de Chile; resulta forzoso concluir que si bien, la información reclamada tiene en principio carácter meramente estadístico, ésta no ha sido requerida en forma aislada, sino que, por el contrario, se advierte que han sido efectuadas una serie de solicitudes de acceso consultando variables numéricas con determinadas características sobre grados y listas de calificaciones, las que vinculadas entre sí, permiten determinar con cierto grado de determinación, el número de Oficiales en Servicio activo de la institución castrense, y la evaluación que éstos mantienen.</p>
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6) Que, en conformidad a lo anterior, la información reclamada en el presente amparo, a juicio de este Consejo, por sí y en forma complementaria con requerimientos de similar naturaleza, tiene la potencialidad de servir de insumo para determinar la formación actual de un estamento determinado de la dotación de oficiales en servicio activo del Ejército de Chile, y la calificación de su desempeño, razón por la cual su entrega en los términos en que ha sido requerida, produce una afectación presente o probable y con suficiente especificidad sobre la seguridad nacional y la defensa del país, que justifica reservar lo requerido por tratarse de información estratégica para la defensa nacional y que ha sido reservada conforme al artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar.</p>
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7) Que, en mérito de lo expuesto, y considerando además lo resuelto en la decisión Rol C7461-19 sobre materia similar, este Consejo procederá a rechazar el presente amparo, por configurarse la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia en relación con el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar.</p>
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8) Que, atendido lo resuelto precedentemente, resulta inoficioso pronunciarse sobre las demás alegaciones de la institución, fundadas en las causales de reserva del artículo 21 N°1, letra c) y N° 3 de la Ley de Transparencia.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Rechazar el amparo interpuesto por don Osvaldo Gómez Moscoso en contra del Ejército de Chile, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Encomendar a la Directora General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Osvaldo Gómez Moscoso y al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y los Consejeros doña Gloria de la Fuente González y don Francisco Leturia Infante.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico del Consejo para la Transparencia don David Ibaceta Medina.</p>