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DECISIÓN AMPARO ROL C63-20</p>
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Entidad pública: Dirección de Obras Portuarias del Ministerio de Obras Públicas.</p>
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Requirente: N.N.</p>
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Ingreso Consejo: 06.01.2020</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra de la Dirección de Obras Portuarias del Ministerio de Obras Públicas, ordenando la entrega de copia del informe de no renovación de contrato de fecha 22.11.2019, emitido por el Director Regional de la dirección de obras portuarias de la región de Los Ríos, debiendo el órgano tarjar la identidad de las personas que aparecen mencionadas en dicho documento y de cualquier dato o antecedente que permita inferir la identidad de los mismos; y copia del Ord. DOP N° 1068 de fecha 10.10.2019 y de la Resolución Exenta N° 1631 de fecha 15.10.2019.</p>
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Lo anterior, por tratarse de información que obra en poder del órgano reclamado, en el caso del informe de no renovación de la contrata por tratarse de un antecedente que constituye el fundamento de un acto administrativo; mientras que respecto del Ordinario y Resolución Exenta requeridas por tratarse de documentos respecto de los cuales el organismo no logró acreditar que su entrega pueda afectar el desarrollo de la investigación en curso, toda vez que el primero es un documento emitido por el Sr. Director Nacional de Obras Portuarias, por medio del cual se solicita a la Fiscalía la instrucción de un procedimiento sumario, y el segundo se trata de un acto administrativo a través de cual se ordena su instrucción y se designa al fiscal respectivo.</p>
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Se rechaza la entrega de los antecedentes adjuntos al Ord. N° 1068, los cuales forman parte de la investigación sumaria indica, por referirse a la denuncia presentada, los fundamentos de la misma y las personas involucradas</p>
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Aplica criterio jurisprudencial de este Consejo, contenido en las decisiones de amparos roles C3571-17, C1790-18, C1894-18, C2577-18, C5112-18, C5861-18, C5062-19, entre otras.</p>
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Finalmente, se deja constancia que el Consejero don Francisco Leturia Infante se abstuvo de intervenir y votar en el presente caso.</p>
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En sesión ordinaria N° 1094 del Consejo Directivo, celebrada el 5 de mayo de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante e indistintamente, el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C63-20.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 2 de diciembre de 2019, la solicitante requirió a la Dirección de Obras Portuarias del Ministerio de Obras Públicas, lo siguiente:</p>
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a) "Ord. Reservado N°1 del 19.11.2019 del Director Regional de Obras Portuarias, responde requerimiento de renovaciones de contrato de personal de la región.</p>
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b) Informe de no renovación de contratos de fecha 22.11.2019, emitido por el Director Regional de la dirección de obras portuarias de la región de Los Ríos.</p>
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c) Informe reservado de intervención psicosocial de fecha 30.09.2019 del 2019.</p>
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d) Resolución Exenta N° 1631 de fecha 15.10.2019 de Fiscalía MOP.</p>
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e) Ord. DOP N° 1068 de fecha 10.10.2019, emitido por Director Nacional de Obras Portuarias, con antecedentes adjuntos".</p>
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2) RESPUESTA: El 27 de diciembre de 2019, mediante Resolución Exenta DOP N° 1531, la institución respondió a dicho requerimiento, entregando solamente los documentos consultados en las letras a) y c), denegando el documento pedido en el literal b), de conformidad al artículo 21 N°2 de la Ley de Transparencia, indicando que dicho documento contiene información sensible cuya publicidad podría afectar a las personas mencionadas en el documento, en su ámbito privado y laboral, como también las relaciones al interior del equipo de trabajo de la institución; y denegando los documentos requeridos en las letras d) y e) en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 N°1, letra b), de la citada ley, señalando que se encuentra en curso un proceso de investigación de sumario administrativo relacionado con situación de acoso laboral, debiendo reservar la información.</p>
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3) AMPARO: El 6 de enero de 2020, la solicitante dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Dirección de Obras Portuarias del Ministerio de Obras Públicas, fundado en la respuesta incompleta a su solicitud de información. Asimismo, alegó que "Solicité información que fundamentó la resolución de mi no renovación de contrato para año 2020, que se encontraban enunciadas pero como informes reservados, los cuales me solicitaron pedir por ley de transparencia y luego de esperar los 20 días hábiles, solo me entregaron 2 documentos de los 5 solicitados, necesito conocer todos los antecedentes que fundamentaron mi no renovación de contrato, pues después de 8 años de servicio, aportando al crecimiento de la inversión en la región, colaborando activamente en la ejecución de los proyectos y al trabajo en equipo, no logro entender las causales que fundamentaron la decisión tomada por las autoridades".</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación admitió a tramitación el presente amparo, y mediante oficio N° E1383, de fecha 31 de enero de 2020, confirió traslado al Sr. Director Nacional de Obras Portuarias, notificando el reclamo y solicitando que formule sus descargos y observaciones.</p>
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Mediante Ord. DOP N° 0201, de fecha 17 de febrero de 2020, el órgano presentó sus descargos, y junto con reiterar lo señalado en su respuesta, agregó en síntesis, respecto de los documentos de las letras d) y e), que "Los antecedentes indicados dicen relación con un sumario administrativo, el cual no se encuentra terminado y que conforme al inciso 2° del artículo 137, del DFL N°29, Estatuto Administrativo, donde se señala que: ‘el sumario es secreto hasta la fecha de formulación de cargos, oportunidad en la cual dejará de serlo para el inculpado...’ la solicitante podrá requerir los documentos ya individualizados a la fiscal instructora en el caso que se le hayan formulado cargos", informando que "Según la información entregada por la Fiscal Instructor, la etapa indagatoria del sumario administrativo se encuentra cerrada y a la fecha no se han formulado cargos".</p>
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Acto seguido, señaló que "Asimismo, la no entrega del Informe señalado va en concordancia con respetar el principio de Confidencialidad establecido en la Resolución (Exenta) SOP N° 1646 de fecha 22.08.2019, para el Procedimiento de Denuncia y Sanción del maltrato laboral y acoso laboral y sexual, en el que se especifica: ‘se deberá asegurar la privacidad y reserva en el proceso de investigación. Los actores involucrados en el procedimiento deben guardar prudencia y discreción, especialmente quien asume la responsabilidad de instruir el procedimiento de investigación, tanto respecto de su actuar como respecto de los involucrados de la información que tome conocimiento. Es relevante que lo/as funcionario/as tengan y perciban que se les otorga garantía de privacidad y reserva en el proceso’". Con relación a lo requerido en la letra b), reiteró lo señalado en su respuesta, agregando el contenido de los documentos que contiene el informe, haciendo mención a lo resuelto por este Consejo en el amparo rol C2371-15 y señalando que no dio aplicación a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, junto con los datos de contacto de los terceros que aportaron información en el Informe de no renovación. Finalmente, adjunta los documentos denegados.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo se funda en la respuesta incompleta por parte de la Dirección de Obras Portuarias del Ministerio de Obras Públicas, a la solicitud de la reclamante. En efecto, el requerimiento se refiere a copia de oficios, resolución e informes que detalla. Al respecto, el órgano entregó copia de oficio Reservado N°1 e informe de intervención psicosocial, denegando la entrega de los otros documentos, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 21 N°1, letra b), y N°2 de la Ley de Transparencia.</p>
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2) Que, del tenor de la solicitud, del contenido de la respuesta entregada por el órgano, y de lo señalado por la solicitante en su amparo, la presente decisión se circunscribe a lo requerido por doña N.N., en las letras b), d) y e) de la solicitud contenida en el número 1) de la parte expositiva.</p>
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3) Que, en primer lugar, con relación a lo requerido en la letra b), esto es, copia del informe de no renovación de contrato de fecha 22.11.2019, emitido por el Director Regional de la dirección de obras portuarias de la región de Los Ríos, el órgano denegó su entrega de conformidad a lo dispuesto en el artículo 21 N°2 de la Ley de Transparencia, señalando que dicho documento contiene información sensible cuya publicidad podría afectar a las personas mencionadas en el documento, en su ámbito privado y laboral, como también las relaciones al interior del equipo de trabajo de la institución. En dicho contexto, cabe tener presente que el documento requerido constituye uno de los fundamentos del acto administrativo por medio del cual se resolvió no renovar la contratación de la funcionaria reclamante. En efecto, en la Resolución Exenta DOP N° 1365, de fecha 28 de noviembre de 2019, acompañada por la reclamante junto a su amparo, en uno de sus VISTOS, se hace mención expresa al informe aludido. Por tanto, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 5 y 10 de la Ley de Transparencia, dicho antecedente es de carácter público, toda vez que "En virtud del principio de transparencia de la función pública, los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que le sirven de sustento o complemento directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su dictación, son públicos, salvo las excepciones que establece esta ley (...)".</p>
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4) Que, sin perjuicio de lo anterior, en atención a la naturaleza de los hechos vinculados a la funcionaria cuya contrata no fue renovada, la reiterada jurisprudencia de este Consejo, recaída en los amparos Roles C3571-17, C1790-18, C1894-18, C2577-18, C5112-18, C5861-18, C5062-19, entre otros, ha sido uniforme en orden a reservar la identidad de los funcionarios afectados o partícipes en el procedimiento, ya sea en calidad de denunciantes o testigos, reservando todo antecedente que permita develar sus identidades, en atención a que divulgar éstas supone necesariamente restar efectividad a las labores que la reclamada pueda desplegar en el cuidado y protección de sus funcionarios, por cuanto aquéllos podrían inhibirse no sólo de ingresar denuncias por concepto de hostigamiento laboral, acoso sexual, maltrato, etc., sino también a colaborar con su testimonio en forma plena y veraz, al verse expuestos a que sus declaraciones u otro antecedente aportados por éstos, puedan ser conocidos por terceros, todo lo cual afectaría sus derechos y, asimismo, el debido cumplimiento de las funciones de la reclamada, en los términos descritos en el artículo 21 N° 1 y 2 de la Ley de Transparencia.</p>
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5) Que, en virtud de lo expuesto, conforme con el principio de divisibilidad establecido en el artículo 11 letra e) de la Ley de Transparencia "si un acto administrativo contiene información que puede ser conocida e información que debe denegarse en virtud de causal legal, se dará acceso a la primera y no a la segunda.", de modo que, en la especie, a juicio de este Consejo es posible acoger parcialmente el presente amparo respecto a lo requerido en esta parte, ordenando la entrega del informe de no renovación consultado -sin incluir los documentos adjuntos al mismo por cuanto no han sido requeridos expresamente-, debiendo tarjar la identidad de las personas que aparecen mencionadas en dicho documento y de aquellos de presentaron denuncias o informes. Al efecto, y con el objeto de que dicha reserva tenga efecto, la reclamada deberá además reservar cualquier dato o antecedente que permita inferir la identidad de los sujetos señalados precedentemente. En este sentido, deberá suprimir toda mención al cargo o funciones desempeñadas -incluyendo el año de ingreso-, así como las descripciones o menciones de cualquier situación o hecho que las haga identificables.</p>
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6) Que, en segundo lugar, respecto de lo solicitado en las letras d) y e), esto es, copia de la Resolución Exenta N° 1631 de fecha 15.10.2019 de Fiscalía MOP y del Ord. DOP N° 1068 de fecha 10.10.2019, emitido por Director Nacional de Obras Portuarias, con antecedentes adjuntos, el órgano denegó la entrega de dicha información, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 21 N°1, letra b), de la Ley de Transparencia, por tratarse de información relativa a un sumario administrativo que se encuentra en curso, respecto del cual aún no se han formulado cargos. Al respecto, este Consejo ha sostenido reiteradamente que la norma de secreto de los sumarios administrativos consagrada en el artículo 137 del decreto con fuerza de ley N° 29, de 2004, de Hacienda, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, tiene por objeto asegurar el éxito de la investigación, cautelando el debido cumplimiento de las funciones del órgano, en los términos del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. En efecto, el expediente sumarial, en su etapa indagatoria, contiene los antecedentes de una investigación que son previos a la adopción de una resolución, medida o política respecto de ella, conforme a la letra b) del precitado numeral. Con todo, el carácter secreto del expediente sumarial se extiende hasta que el procedimiento que lo originó se encuentre afinado, el cual anticipadamente se levanta sólo respecto de ciertas personas, como el inculpado y su abogado. En efecto, teniendo el secreto sumarial por objeto asegurar el éxito de la investigación, una vez terminada ésta, la justificación de su secreto también finaliza. En el mismo sentido se ha pronunciado la Contraloría General de la República, al precisar que la reserva que establece el artículo 137, inciso segundo, del Estatuto Administrativo, es temporal y cesa una vez afinado el sumario administrativo, instante en que pasa a estar "(...) sometido sin limitaciones al principio de publicidad, que constituye la regla general respecto de todos los actos de la Administración del Estado (...)" (criterio adoptado, entre otros, en el dictamen N° 11.341/2010).</p>
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7) Que, sin perjuicio de lo anterior, y de conformidad a lo razonado por este Consejo en el amparo rol C5062-19, en relación con los documentos solicitados, cabe hacer presente lo resuelto por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia recaída en reclamo de ilegalidad rol N° 2335 - 2010, en cuyo considerando 6°, expresó "(...) que en tal sentido, tal como se desprende del dictamen N° 36.929, de 6 de julio de 2008 de la Contraloría General de la República, lo que excepcionalmente se prohíbe es la información ‘en detalle’ de un sumario no afinado. Por ende, contrario sensu, es lícito recabar y entregar informaciones genéricas, marginales o tangenciales al fondo de la cuestión investigada, en cuanto con ello no se pone en jaque ni la honra de las personas ni el debido proceso en una condigna investigación". En la misma línea jurisprudencial la citada Corte ha concluido que "Por otro lado, la disposición del artículo 137 inciso segundo del Estatuto Administrativo debe interpretarse a la luz de la finalidad de la norma, vale decir, concierne a la cuestión de fondo tendiente a asentar la responsabilidad administrativa en hechos que han sido valorados de trascendencia para la administración, por ello mira el éxito de la investigación y como ha sostenido la Contraloría General de la República, a la honra y respeto a la vida pública de los funcionarios que, eventualmente, podrían tener comprometida su responsabilidad en los hechos investigados. De ahí que una información que no comprometa estos fines, que no sea detallada en relación con el asunto indagado, pudiera ser entregada" (Considerando 8° sentencia recaída en reclamo de ilegalidad rol 7608 - 2012).</p>
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8) Que, en el presente caso, el requerimiento no recae en la entrega del expediente sumarial propiamente tal, sino que en los antecedentes que se tuvieron a la vista para su instrucción, procedimiento que a la época de los descargos no había finalizado. No obstante lo anterior, la recurrida no justifica, de manera concreta, las implicancias o entorpecimiento que en el curso de la investigación conllevaría la entrega de los documentos estrictamente solicitados, considerando que aquellos fueron generados con anterioridad al inicio del procedimiento en cuestión y recaen en un proceso iniciado en contra de la peticionaria, no informando detallada y fehacientemente, la forma en que la publicidad de dichos antecedentes podría afectar el debido cumplimiento de sus funciones, o la manera en que se vería perjudicado el resultado de la investigación en curso. En la especie, vale tener en consideración que lo requerido se refiere a copia del Ord. DOP N° 1068 de fecha 10.10.2019, emitido por el Sr. Director Nacional de Obras Portuarias, por medio del cual se solicita a la Fiscalía la instrucción de un procedimiento sumario, y de la Resolución Exenta N° 1631 de fecha 15.10.2019 de Fiscalía MOP, mediante la cual, efectivamente, se ordena instruir el sumario requerido y se designa fiscal a la funcionaria que indica. Así las cosas, habiendo tenido a la vista dichos documentos, en ninguno de ellos se hace mención a antecedentes vinculados a los hechos investigados, ni a la identidad del denunciante o del denunciado, o de quienes hubieran prestado declaración, a diferencia de lo que ocurre con los antecedentes acompañados con el Ord. N° 1068, los cuales forman parte de la investigación por referirse a la denuncia presentada y a los fundamentos de la misma, respecto de los cuales, el presente amparo no podrá prosperar.</p>
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9) Que, en consecuencia, tratándose de información que obra en poder del órgano, este Consejo procederá a acoger parcialmente el presente amparo, respecto de estos puntos, ordenando la entrega del Ord. DOP N° 1068 de fecha 10.10.2019 y de la Resolución Exenta N° 1631 de fecha 15.10.2019, y rechazándolo respecto de los antecedentes adjuntos al Ord. N° 1068.</p>
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10) Que, por último, atendido que la revelación de la identidad de la parte requirente da cuenta de la circunstancia de que se efectuó una denuncia por hostigamiento en su contra, conforme con lo dispuesto en el precitado artículo 33, letra m) de la Ley de Transparencia, este Consejo estima que su identidad debe ser protegida, por lo cual se mantendrá en reserva la identidad de la parte recurrente en la presente decisión, disponiéndose, además, dicho resguardo en los registros internos de este Consejo y en la información sobre procesos en curso disponible en la página web de esta Corporación.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger parcialmente el amparo deducido en contra de la Dirección de Obras Portuarias del Ministerio de Obras Públicas, rechazándolo respecto de los antecedentes adjuntos al Ord. N° 1068, por tratarse de antecedentes que forman parte de un procedimiento sumarial que se encuentra en curso, en virtud de lo expuesto precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Director Nacional de Obras Portuarias lo siguiente:</p>
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a) Entregar a la reclamante copia del informe de no renovación de contrato de fecha 22.11.2019, emitido por el Director Regional de la Dirección de Obras Portuarias de la Región de Los Ríos, debiendo tarjar la identidad de las personas que aparecen mencionadas en dicho documento y de aquellos de presentaron denuncias o informes, además de reservar cualquier dato o antecedente que permita inferir la identidad de los sujetos señalados precedentemente, suprimiendo toda mención al cargo o funciones desempeñadas -incluyendo el año de ingreso-, así como las descripciones o menciones de cualquier situación o hecho que las haga identificables; y copia del Ord. DOP N° 1068 de fecha 10.10.2019 y de la Resolución Exenta N° 1631 de fecha 15.10.2019.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), remitiendo copia de la información proporcionada a la solicitante, de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar al Director de Desarrollo y Procesos de este Consejo adoptar las medidas que resulten necesarias respecto de las bases de datos que obran en poder de esta Corporación para evitar la publicidad, comunicación o conocimiento de la identidad de la parte reclamante del presente amparo.</p>
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IV. Encomendar a la Directora General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a la parte reclamante y al Sr. Director Nacional de Obras Portuarias.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González. El Consejero don Marcelo Drago Aguirre no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente. Se deja constancia que el Consejero don Francisco Leturia Infante, sin perjuicio de concurrir para formar quórum, en forma previa al conocimiento del presente caso, manifestó su voluntad de abstenerse de intervenir y votar en el mismo, por estimar que podría concurrir a su respecto la causal establecida en el número 6 del artículo 62 del decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado y en el numeral 1° del acuerdo de este Consejo sobre tratamiento de los conflictos de intereses, adoptado en su sesión N° 101, de 9 de noviembre de 2009, es decir, existir circunstancias que le restan imparcialidad para conocer y resolver el asunto controvertido, en razón de mantener un vínculo de parentesco con el Sr. Subsecretario de Obras Públicas, solicitud y voluntad que este Consejo acoge en su integridad.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico del Consejo para la Transparencia don David Ibaceta Medina.</p>