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DECISIÓN AMPARO ROL C135-20</p>
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Entidad pública: Ejército de Chile</p>
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Requirente: Hans Fiebig Müller</p>
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Ingreso Consejo: 09.01.2020</p>
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RESUMEN</p>
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Se rechaza el amparo interpuesto en contra del Ejército de Chile, relativo a la entrega de la nómina, con nombre completo y Rut, de los soldados conscriptos del Batallón Germania, año 1993, Cuarta Sección, Primera Compañía, UBM Escuela Militar, con indicación de si existen archivos fotográficos de dicho batallón.</p>
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Lo anterior, toda vez que, si bien se descartan las causales de reserva o secreto que el órgano funda en el hecho de tratarse de información sobre su dotación, debido a que en la actualidad no se logra acreditar que su publicidad pueda generar alguna afectación a la seguridad de la Nación o al interés nacional. Sin embargo, lo requerido recae sobre datos personales cuyo registro no constituye una fuente accesible al público, pudiendo afectarse con su entrega los derechos de los titulares de dichos datos.</p>
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Aplica precedente de la decisión de amparo Rol C5199-18.</p>
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En sesión ordinaria N° 1097 del Consejo Directivo, celebrada el 18 de mayo de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C135-20.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 17 de diciembre de 2019, don Hans Fiebig Müller solicitó al Ejército de Chile la siguiente información: "nómina de Soldados Conscriptos del Batallón Germania, año 1993, Cuarta Sección, Primera Compañía, UBM Escuela Militar, nombres completos y si es posible Rut. Además indicar si hay archivo fotográfico de dicho batallón y dónde o por medio de qué canales se puede obtener dicho material".</p>
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2) RESPUESTA: El 8 de enero de 2020, a través de JEMGE DETLE T.P. (P) N° 6800/217, el Ejército de Chile respondió al requerimiento indicando que proporcionar dicha información importaría entregar parte importante de la dotación de la Unidad en el año mencionado, antecedente que tiene el carácter de secreto conforme a lo dispuesto por el artículo 436, N° 1, del Código de Justicia Militar, precepto plenamente en vigencia por mandato de la Disposición Transitoria Cuarta de la Constitución Política de la República y el artículo 1° de las Disposiciones Transitorias de la Ley de Transparencia. Por ello, y atendido lo dispuesto por el artículo 21, N° 3, 4 y 5 de esta última ley, que permite denegar la información cuando el carácter secreto de la misma está establecido por una ley y para los casos que con su publicidad se afecte la seguridad de la Nación, la defensa nacional y, en definitiva, el interés nacional, no es posible la entrega de la documentación requerida.</p>
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3) AMPARO: El 9 de enero de 2020, don Hans Fiebig Müller dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a la solicitud. Además, el reclamante hizo presente que la información que está requiriendo es el listado de sus compañeros de sección (30 personas) que fueron quienes realizaron el Servicio Militar en su promoción, requiere solo su sección, no toda la unidad, por lo que no corresponde que se trate dicha información como secreta o que afecte la seguridad de la nación.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Comandante En Jefe del Ejército de Chile, mediante Oficio E1013, de 27 de enero de 2020, solicitando que: (1°) se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; (2°) detalle cómo la entrega de dicha información afectaría la seguridad de la Nación; y (3°) detalle cómo la entrega de dicha información afectaría el interés nacional.</p>
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Mediante JEMGE DETLE AJ (P) N° 6800/1192, de fecha 6 de febrero de 2020, el órgano reclamado formuló descargos, en los que, en síntesis, manifestó que reiterando los argumentos contenidos en la respuesta, agrega lo resuelto por la Excma. Corte Suprema respecto del Recurso de Queja Rol 8867-2019, de fecha 12 de agosto de 2019, la que, por una parte desecha el recurso, pero seguidamente, actuando de oficio, deja sin efecto la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago del 1 de abril de 2019 dictada en los autos Rol 281-2019, resolviendo acoger la reclamación interpuesta por el Consejo de Defensa del Estado en contra de la decisión de Amparo Rol C4072-17, declarando que se desestima el amparo por denegación de información. Afirma, que dicha resolución ha venido a dar luz sobre la correcta interpretación de la normativa constitucional y legal que rige la materia, citando son considerandos sexto y séptimo.</p>
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Señala que, si el máximo tribunal del país ha establecido que la nómina de profesores de un instituto de formación militar constituye dotación y, por lo mismo, información amparada por el secreto dispuesto en la normativa antes citada, es necesario concluir que la nómina de los integrantes de una Unidad Militar sea batallón, compañía, sección, escuadra, etc., también y, con mayor razón, la constituye.</p>
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Por lo que, concluye que atendido lo dispuesto en el artículo 21, números 3, 4 y 5 de la Ley N° 20.285, en relación con lo dispuesto en el artículo 8 de la Constitución Política de la República, artículo 34, letras a) y b), de la Ley N° 20.424 y artículo 436, N° 1, del Código de Justicia Militar, no es posible la entrega de la información solicitada.</p>
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5) MEDIDA PARA MEJOR RESOLVER: Con el objeto de resolver acertadamente el presente amparo, este Consejo, mediante oficio N° E5245, de fecha 14 de abril de 2020, solicitó al órgano reclamado informar: Requisitos exigidos para el ingreso, como soldado conscripto, al Batallón Germania, en el año 1993 (Cuarta sección, Primera Compañía, UBM Escuela Militar), en particular, la edad requerida y/o permitida; Edad de ingreso y de egreso de los soldados conscriptos, en el año y unidad indicados en el punto anterior; y, Características especiales que tenía el programa respectivo del Ejército que habilitaba a las personas para participar del Batallón Germania en el año 1993.</p>
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El referido órgano, por medio de Oficio JEMGE DETLE T.P. (P) N° 6800/4043 de fecha 11 de mayo de 2020, en síntesis, señaló que, atendida su data, no se encontraron antecedentes, por lo que, en cumplimiento a lo dispuesto en la Instrucción General N° 10 de este Consejo para la Transparencia, adjunta el correspondiente certificado de búsqueda.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el objeto del presente amparo dice relación con la entrega de la información consistente en la nómina, con nombre y rut, de los soldados conscriptos del Batallón Germania, año 1993, Cuarta Sección, Primera Compañía, UBM Escuela Militar, indicando si hay archivo fotográfico de dicho batallón. Esta información, fue denegada por el Ejército de Chile, invocando la causal de reserva o secreto del artículo 21, números 3, 4 y 5 de la Ley de Transparencia, en relación a lo dispuesto en el artículo 8 de la Constitución Política de la República, artículo 34, letras a) y b), de la Ley N° 20.424 y artículo 436, N° 1 del Código de Justicia Militar, por cuanto lo requerido versa sobre información referida a la dotación del organismo, la cual es reservada, afectando su entrega la seguridad de la Nación, la defensa nacional y, en definitiva, el interés nacional.</p>
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2) Que, en lo medular, la negativa de órgano se fundamenta en lo dispuesto en el artículo 436, N° 4, del Código de Justicia Militar, al recaer lo pedido en información relacionada con "la dotación del Ejército de Chile", al respecto, este Consejo a partir de la decisión de amparo Rol C45-09, ha establecido que el artículo 436 del Código de Justicia Militar posee el carácter de ley de quórum calificado para efectos de establecer el secreto o reserva respecto de aquellos documentos que se relacionen directamente con la seguridad del Estado, la defensa nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas, algunos de los cuales menciona a título ejemplar. Ahora, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21, N° 5, y del artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia, este Consejo ha concluido, que para la aplicación de una norma que disponga el secreto o reserva de determinados antecedentes dictada con anterioridad a la ley señalada, no sólo basta que ésta sea de rango legal y entendida por este hecho de quórum calificado, sino que, debe reconducirse a alguno de los motivos constitucionales de secreto o reserva que además establece el artículo 8° de la Carta Fundamental. Por tanto, si bien artículo 436 del Código de Justicia Militar, en tanto norma legal, está formalmente sujeta a lo dispuesto por el artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia (y puede ser objeto de reconducción formal), es igualmente menester determinar si el contenido de dicha disposición guarda correspondencia con las causales de secreto señaladas por el constituyente (es decir, si puede tener lugar a su respecto la reconducción material).</p>
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3) Que, la reconducción material señalada debe estar guiada por la exigencia de "afectación" de los bienes jurídicos indicados en el artículo 8° de la Constitución Política, esto es, debido cumplimiento de las funciones de los órganos del Estado, derechos de las personas, seguridad de la Nación o el interés nacional, la cual, conforme el criterio uniforme aplicado por este Consejo, debe ser presente o probable, y con la suficiente especificidad que permita justificar la reserva, de modo que no cabe presumirla, sino que debe ser acreditada por el órgano administrativo requerido, de modo que los daños que la publicidad provocaría sean superiores al perjuicio que el secreto causaría al libre acceso a la información y al principio de publicidad. Pues bien, el Ejército de Chile no ha argumentado ante esta instancia afectación alguna en tal sentido, aplicando en abstracto lo establecido en el artículo 436 citado, al versar el requerimiento sobre información relacionada a la dotación. En este mismo orden de ideas, conforme lo dispone el artículo 4°, inciso primero, de la Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, el personal del organismo estará constituido por el de planta, contrata y de reserva del servicio activo, dotación que, en su integridad, conforme ha resuelto la I. Corte de Apelaciones de Santiago en el reclamo de Ilegalidad Rol 9568-2017, se encuentra amparada por la reserva en estudio, en virtud de la seguridad de la Nación (considerando 7°). No obstante ello, en lo estricto, lo consultado en este caso es información sobre la dotación de conscriptos que el organismo tuvo en una unidad determinada hace más de 25 años, entendiendo que, en su mayoría, aquella dotación ya no formaría parte del "personal de servicio activo", o en su defecto, no detentando el rango consultado, tomando en especial consideración que quienes integraban dicho listado, estaban ejerciendo el servicio militar, función que es esencialmente transitoria, sin perjuicio que con posterioridad hayan continuado una carrera militar que se encuentre vigente, lo que no forma parte de lo solicitado. En consecuencia, resulta poco atendible que la entrega de dicha información pueda producir alguna afectación presente o probable y con suficiente especificidad de los bienes jurídicos aludidos por el órgano.</p>
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4) Que, ahora bien, atendida la facultad que el artículo 33, letra m) de la Ley de Transparencia, confiere a este Consejo, relativa a "velar por el adecuado cumplimiento de la ley N° 19.628, de protección de datos de carácter personal, por parte de los órganos de la Administración del Estado", en lo que respecta a la identidad de las personas que realizaron su servicio militar en el regimiento y periodo consultado, cabe tener presente que el nombre es un atributo de la personalidad, que individualiza a una persona física o natural en la vida social y jurídica, y que corresponde a rasgos propios de una persona, por lo que equivale al concepto de dato personal, definido en el artículo 2, letra f), de la ley 19.628. En este punto, la jurisprudencia de este Consejo ha sido invariable en orden a reservar la identidad de una persona, cuando su divulgación puede comprometer su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico (amparos Roles C1823-16 y C1694-18, entre otros), como a su vez, y ponderando el contexto del requerimiento, ha accedido a la entrega de este antecedente, previo análisis del carácter con que dicho dato aparece en la documentación que se solicita y el interés público que reviste su divulgación (amparos Roles C333-10 y C361-10, entre otros).</p>
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5) Que, en el caso particular, no se logra advertir la existencia de algún interés público comprometido que permita justificar la revelación de las identidades de quienes en una época determinada debieron realizar su servicio militar en el regimiento consultado. Es más, el artículo 4 de la citada ley 19.628, dispone que "El tratamiento de los datos personales sólo puede efectuarse cuando esta ley u otras disposiciones legales lo autoricen o el titular consienta expresamente en ello", circunstancias que no concurren en la especie, luego, el artículo 9 del mismo cuerpo legal, establece que "Los datos personales deben utilizarse sólo para los fines para los cuales hubieren sido recolectados, salvo que provengan o se hayan recolectado de fuentes accesibles al público". En tal sentido, si bien, el procedimiento de reclutamiento de la época, regulado en la derogada Ley N° 11.170, era mediante la publicación de las respectivas nóminas en los periódicos de la localidad y por carteles en lugares de alta concurrencia, en la actualidad, el acceso a los registros publicados está sometido a la restricción de aportar el RUT del convocado, a su vez, el interesado en acreditar su situación militar debe solicitar el certificado respectivo de forma personal, previa acreditación de su identidad, en cualquier oficina cantonal del país, o consulado, si se encuentra en el extranjero, o bien, a través del portal electrónico, ingresando la clave única proporcionada por el Servicio de Registro Civil e Identificación. Lo anterior, excluye la posibilidad de considerar que los registros que contienen información como la nómina en comento, independiente del formato en que se encuentren, constituyan una fuente accesible al público en los términos definidos en el artículo 2°, letra i), de la ley N° 19.628, razón por la cual este Consejo rechazará el amparo, al estimar que se configura la causal de reserva contemplada en el artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia, más aun, cuando se solicita igualmente el RUT de los individuos consultados. A esta conclusión se arribó en la decisión de amparo Rol C5199-18, en lo referente a la entrega de información correspondiente a la nómina de conscriptos que realizaron el servicio militar, entre los años 1974 y 1977, en el Regimiento de Infantería N° 2 Maipo.</p>
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6) Que, a mayor abundamiento, se debe hacer presente que, según se informa en la página web de la Escuela Militar, dicha institución: "crea el "Batallón Pampa Germania" que formaba parte del Curso Especial Adelantado de Estudiantes (CEAE) destinado a que estudiantes secundarios cumpliesen con su Servicio Militar como también a incentivar a los jóvenes a seguir la carrera militar. Durante un periodo de instrucción de 8 meses los Soldados Estudiantes recibían formación militar, valórica y física". A su vez, la Revista Armas y Servicios, del Ejército de Chile, en edición de septiembre del año 2015, indica: "También fue resaltado el espíritu del Batallón Pampa Germania, conformado por los soldados más jóvenes del Ejercito. Ellos eran los estudiantes de colegios de Enseñanza Media que optaron por cumplir con su deber de ciudadanos a través del Servicio Militar". Es decir, se trata de información correspondiente a estudiantes de enseñanza media, presumiblemente menores de edad a esa fecha, por dicha calidad, lo que acentúa la necesidad de resguardo de sus datos personales, ya que, el artículo 16 de la Convención sobre Derechos del Niño, ratificada por nuestro país el año 1990, que señala que: "Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación. // El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques". De esta forma, la protección del interés superior del niño supone un especial cuidado en el tratamiento de todo antecedente que forme parte de su esfera íntima.</p>
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7) Que, acorde a lo resuelto, cabe hacer presente que por medio de la ley N° 21.096, que establece el derecho a la protección de los datos personales, se consagró a nivel constitucional dicho derecho, incorporándolo en el texto del artículo 19, N° 4, de la Constitución Política de la República, condición que debe ser contemplada al ponderar la aplicación del derecho de acceso a la información pública. Esto cobra especial relevancia a efectos de elevar el estándar exigido para limitar o restringir el ejercicio de un derecho fundamental. Como de lo anterior se desprende que si bien este Consejo debe resguardar y garantizar en todo momento el derecho de acceso a la información, aquello se debe conciliar con la protección de los datos personales consagrados, actualmente, como derecho fundamental, mandato que está cumpliendo, al resguardar los datos personales cuya entrega se requiere a través del presente amparo.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Rechazar el amparo deducido por don Hans Fiebig Müller en contra del Ejército de Chile, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Encomendar a la Directora General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Hans Fiebig Müller y al Sr. Comandante En Jefe del Ejército de Chile.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González y don Francisco Leturia Infante. El Consejero don Marcelo Drago Aguirre no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico del Consejo para la Transparencia don David Ibaceta Medina.</p>