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<strong>DECISIÓN AMPARO C380-09</strong></p>
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Entidad pública: Servicio Agrícola y Ganadero</p>
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Requirente: Enrique Barros y Francisco González, en representación de Abufrut Ltda.</p>
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Ingreso Consejo: 02.10.2009</p>
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En sesión ordinaria N° 106 de su Consejo Directivo, celebrada el 27 de noviembre de 2009, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C380-09.</p>
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VISTOS:</h3>
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Los artículos 5°, inc. 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la Ley N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1 – 19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; y, los D.S. N° 13/2009 y 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante indistintamente el Reglamento y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) Solicitud de Acceso: Don Enrique Barros y don Francisco González, en representación de Abufrut Ltda. solicitaron al Servicio Agrícola y Ganadero (en adelante SAG), el 20 de agosto de 2009, que se les entregase copia de lo siguientes documentos relativos a la sociedad Abufrut Ltda., relativa a los años 2004 a 2008:</p>
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a) Certificados Fitosanitarios en que esa sociedad figure como exportador.</p>
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b) Solicitudes de prestación de servicios y notificación de cobros en que esa sociedad figure como usuario.</p>
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c) Solicitudes de inspección fitosanitaria en que esa sociedad figura como nombre de planta.</p>
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d) Comprobantes de recaudación de la sociedad mencionada.</p>
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2) Respuesta: El SAG respondió dicho requerimiento mediante Ordinario N° 10111, de 17 de septiembre de 2009, señalando que la información requerida no sería entregada ya que afecta el debido cumplimiento de las funciones del SAG, toda vez que se trata de antecedentes necesarios para la defensa judicial, en causa rol 8325/2009, caratulada “Abufrut Limitada y otros con SAG y Fisco de Chile” seguida ante el 7° Juzgado Civil de Santiago, en el cual el Consejo de Defensa del Estado tiene el patrocinio de dicho Servicio, de acuerdo a lo indicado en el artículo 21 N° 1 letra a) de la Ley de Transparencia.</p>
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3) Amparo: Por dicho motivo don Enrique Barros y Francisco González, por sí y en representación de Abufrut Ltda., dedujeron amparo el 2 de octubre de 2009 ante el Consejo para la Transparencia, en contra del SAG, fundamentado en que le habrían denegado el acceso a la información requerida y señalando lo siguiente:</p>
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a) En el litigio mencionado por el SAG 126 exportadores han demandado al SAG y al Fisco de Chile la restitución de montos pagados en exceso por la inspección y certificación de fruta, por lo estiman que resulta de toda necesidad contar con los antecedentes emanados del SAG que dan cuenta de la cantidad de cajas de fruta inspeccionadas y los montos recaudados por ello.</p>
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b) Asimismo alegan que la resolución del SAG no cumple con los requisitos de validez de todo acto administrativo, conforme al artículo 41 de la Ley N° 19.880, según el cual deben ser fundadas y expresar los recursos que contra la misma procedan, el órgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y el plazo para interponerlos. El artículo 16 de la Ley de Transparencia, por su parte, exige que la negativa a entregar información sea formulada por escrito, de manera fundada y especificando la causal legal invocada y las razones que en cada caso motiven su decisión. En este sentido, el SAG sólo se limitó a invocar una causal y no fundamenta ni justifica la causal del artículo 21 N° 1 letra a) y menos aún presenta antecedentes con el objeto de acreditarla, sino que tan sólo menciona la existencia de un juicio entre Abufrut Ltda. y el Fisco de Chile.</p>
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c) Por otra parte señalan que la causal invocada es improcedente, toda vez que en los hechos se solicitan copias de ciertos documentos no confidenciales y no se trata de los antecedentes originales, por lo que no se está privando al SAG de la posibilidad de contar con esos antecedentes para hacer valer sus pretensiones judiciales. Por otra parte el correcto funcionamiento del SAG, cuya perturbación es un requisito de la reserva, debe ser ponderado en atención al cumplimiento de las funciones que le encomienda su ley, que se detallan en el artículo 3° de la Ley N° 18.755 y la defensa judicial no corresponde a las funciones propias de este servicio. La defensa judicial y jurídica es una función propia de otros servicios públicos y en su respuesta denegatoria, el SAG señala que el patrocinio en el juicio que individualiza corresponde al Consejo de Defensa del Estado (en adelante CDE).</p>
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d) Agregan que la causal invocada tiene un peso menor respecto al derecho de acceso a la información y que a este respecto, el artículo 28 de la Ley de Transparencia establece el recurso de reclamo de ilegalidad en contra de las resoluciones del Consejo para la Transparencia, pero no permite a los órganos de la Administración reclamar de la resolución del Consejo que otorgue acceso a la información denegada cuando se hubiere fundado en la causal número 1 del artículo 21. Este hecho hace que cobre relevancia la aplicación del “test de daño” que el SAG debe superar, esto es realizar un balance entre el interés de retener la información y el interés de divulgarla para determinar si el beneficio público resultante de conocer la información solicitada es mayor que el daño que podría causar su revelación, daño que debe ser cierto, probable y específico. En la respuesta denegatoria del SAG no se acredita de qué manera la eficacia del servicio para ejercer sus funciones se verá reducida por el hecho de permitir el acceso a la información requerida, en especial, por cuanto si es efectivamente información necesaria para la defensa judicial, probablemente será exhibida por el CDE.</p>
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e) Los reclamantes aclaran que no se ha solicitado, por lo demás, ningún antecedente que obre en desmedro de la defensa o la estrategia judicial que el CDE pueda aportar en ese juicio, ya que, en efecto, el propio CDE ha controvertido los montos alegados por los exportadores en el referido juicio, sosteniendo que son inferiores a los demandados, por lo que si esto no es efectivo, la divulgación de los antecedentes requeridos, lejos de perjudicar a la defensa del SAG, la beneficiaría.</p>
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f) Asimismo, señalan que respecto al beneficio social, en un país reconocido mundialmente como exportador de fruta, resulta positivo que exista control social sobre la intervención estatal en esta materia, especialmente en lo concerniente a prestaciones de servicios, cobros, inspecciones fitosanitarias y recaudación.</p>
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g) Finalmente indican que habría una discriminación arbitraria en el actuar del SAG ya que durante la tramitación de la solicitud de información los requirentes complementaron la presentación inicial acompañando escritura pública en la cual consta el poder conferido para representar a Abufrut, por lo que se infiere que el SAG cometió una discriminación arbitraria al denegar información que se solicitó a título personal y que de buena fe se informó al servicio sobre la calidad de abogados de Abufrut.</p>
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4) Descargos u observaciones del organismo: El Consejo Directivo de este Consejo, acordó admitir a tramitación este amparo trasladándolo, mediante Oficio N° 786, de 5 de noviembre de 2009, al Director Nacional del SAG. Este respondió mediante Ordinario N° 12963, de 23 de noviembre de 2009, señalando principalmente lo siguiente:</p>
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a) Toda la documentación requerida por la Sociedad Abufrut debiera tenerla la misma sociedad, ya que el SAG al momento de prestar los servicios, entrega copia al interesado de ellos.</p>
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b) El litigio indicado se trata de un juicio ordinario de nulidad de derecho público y restitución de pagos o indemnización de perjuicios, en contra del SAG y el Fisco de Chile, siendo la pretensión de la parte demandante, el cuestionamiento de la facultad del SAG, respecto a los cobros de tarifas por estimar que dichos cobros no corresponden a tarifas sino que a tributos. Además, agregan, los demandantes señalan en su defensa que ellos han efectuado pagos de tarifas que serían improcedentes y solicitan al Servicio la restitución, por lo tanto, es deber de la parte demandante acreditar los pagos realizados, y esos documentos corresponden a aquellos documentos que debe aportar la parte demandante en el período probatorio que aún no se encuentra abierto. El peso de la prueba en el juicio recae sobre los demandantes, por lo tanto, mal podrían solicitar al demandado que les aporte su propia prueba.</p>
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c) Señalan que considerando la importancia de la materia del juicio y la cuantía del mismo, el SAG, conforme al artículo 478 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, solicitó al CDE, mediante Ordinario N° 4256, de 5 de mayo de 2009 –que se adjunta- asumir la representación del SAG.</p>
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d) En razón de que el CDE tiene el patrocinio en la causa, el SAG mediante Ordinario N° 9670, de 8 de septiembre de 2009 –que se acompaña- solicitó al CDE señalar si la entrega de la información pudiese o no afectar la defensa judicial en los términos del N° 1 letra a) del artículo 21 de la Ley de Transparencia. Con fecha 16 de septiembre, mediante Ordinario N° 5269 –adjuntado- emanado del Presidente del CDE, se señala que «…la entrega de la información solicitada afectará las funciones y antecedentes necesarios a la defensa judicial de los intereses del Estado que representamos en la causa caratulada “Abufrut y otros con SAG y Fisco de Chile”, Rol N° 8325/2009…En el evento que la decisión de denegar la información sea reclamada por el solicitante, la argumentación que se vierta ante el Consejo para la Transparencia debiera decir relación con que, existiendo juicio pendiente entre las partes, la solicitud y obtención de documentos está sujeta a las normas que regulan el procedimiento civil, las que no pueden vulnerarse mediante una vía indirecta como sería en este caso la solicitud de acceso a información pública».</p>
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e) Por último, aclaran que la materia sobre la cual versa el presente recurso se encuentra sometida al conocimiento de un Tribunal de Justicia, en cuyo caso correspondería aplicar el principio de radicación consagrado en el artículo 76 de la Constitución Política y artículo 109 del Código Orgánico de los Tribunales, que dispone que ninguna autoridad puede avocarse causas pendientes y, radicada la competencia en algún tribunal de la República, no se alterará ésta por causa sobreviniente. Los hechos señalados configuran la causal del artículo 21 número 1 letra a) de la ley 20.285, sobre Acceso a la Información Pública y artículo 7 número 1 letra a) de su Reglamento, ya que dichas normas establecen como causal de reserva, entre otras, las relativas a antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales, condición que tienen los antecedentes solicitado por la Sociedad Abufrut, y que son necesarios e indispensables para la adecuada defensa de la parte demandada.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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a) Que, en primer lugar, cabe establecer que los documentos solicitados son información pública, de acuerdo a lo prescrito en los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia. El SAG señala que todos los documentos solicitados se deberían de encontrar en poder del reclamante toda vez que el Servicio da copia de todas sus actuaciones, no obstante, en virtud de la Ley de Transparencia, si se tratan de documentos de carácter público, toda persona tiene derecho a solicitarlos al órgano respectivo, con independencia de que en su minuto dicho Servicio les haya entregado copia de dichos documentos y actuaciones, por lo que dicha circunstancia no es fundamento para denegar el acceso a información pública que obra en poder de un órgano de la Administración del Estado.</p>
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b) Que, asimismo, el SAG invoca la causal legal de secreto o reserva establecida en la letra a) del N° 1 del artículo 21 de la Ley 20.285, por estimar que lo solicitado son antecedentes que forman parte de la estrategia de defensa jurídica que el CDE –en representación del SAG- actualmente sigue en el litigio en el que el reclamante y el CDE son contrapartes, por lo que su publicidad perjudicaría esta estrategia y las funciones del órgano público. A este respecto, el artículo 7° N° 1 letra a) del Reglamento de la Ley de Transparencia establece que son antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales, “…entre otros, aquéllos destinados a respaldar la posición del órgano ante una controversia de carácter jurídico”.</p>
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c) Que en el caso que nos ocupa, efectivamente hay un litigio entre el reclamante –que actúa como demandante- y el reclamado –demandado-, que actualmente se encuentra en etapa de discusión, por lo que el tribunal competente aún no fija los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos. En la demanda – interpuesta por 126 empresas, entre ellas Abufrut- se solicita lo siguiente:</p>
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i. Se declare la nulidad de derecho público del D.S. N° 142, de 1990, del Ministerio de Agricultura –el “Decreto Tarifario de 1990”- conjuntamente con sus modificaciones posteriores vigentes hasta mayo de 2008 y de las Resoluciones Exentas N° 3.661, de 1990 y 1.600, de 2003, ambas del SAG, por infringir la Constitución Política de la República.</p>
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ii. Se declare la nulidad de derecho público del Decreto N° 104, de 2008, del Ministerio de Agricultura –el “Decreto Tarifario de 2008”- conjuntamente con sus modificaciones posteriores vigentes hasta mayo de 2008, por infringir la Constitución Política de la República.</p>
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iii. Se condene al SAG a restituir a cada uno de los demandantes la totalidad de las sumas pagadas por éstos en virtud de los decretos tarifarios en los últimos cinco años más reajustes e intereses, y todas las sumas que continúen pagando hasta el término del juicio más reajustes o intereses.</p>
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d) Que en dicho juicio los demandantes sostienen que las tarifas que cobra el SAG en virtud de las fiscalizaciones y certificaciones para la exportación son tributos, particularmente tasas y que se infringirían las disposiciones constitucionales al estar establecido dicho tributo en Decretos y no normas legales que establezcan sus elementos esenciales, márgenes o criterios dentro de los cuales deba determinarse, por lo que los pagos efectuados por los demandantes carecen de base legal.</p>
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e) Que, por su parte, en la contestación de la demanda, el CDE -por el SAG-, controvierte cada uno de los hechos y fundamentos de la demanda y señala que los actores deberán acreditar los supuestos de hecho que constituirían los vicios que habilitarían para solicitar la nulidad de los actos administrativos señalados, esto es, los supuestos vicios de incompetencia y también las supuestas irregularidades formales. “Deben asimismo acreditar los actores cada uno de los pagos que muy genéricamente señalan haber efectuado”.</p>
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f) Que en virtud de lo señalado en la demanda y la contestación de la demanda, parte de dicho litigio se centra en los cobros realizados por el SAG en virtud de la fiscalización y certificación fitosanitaria que realiza para la exportación de productos vegetales y los documentos requeridos se relacionan de manera directa con dichos pagos y cobros.</p>
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g) Que por esto, se puede concluir que existe un litigio pendiente en fase de discusión y uno de los hechos que se discute es el pago de ciertas tarifas al SAG, dentro del cual los demandantes deberán acreditar el monto total pagado a dicho Servicio en virtud de las normas legales señaladas con anterioridad. Los documentos requeridos y denegados acreditarían dichos pagos, por lo que el SAG señala que entregar dichos documentos afectaría su debido cumplimiento toda vez que son antecedentes necesarios para respaldar su posición jurídica, que en este caso sería una defensa negativa, toda vez que implicaría entregar al demandante la prueba de los pagos realizados.</p>
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h) Que a este respecto, el Consejo Directivo, en la decisión del amparo A68-09 en contra del SERVIU de la Región del Maule y A293-09 contra el CDE, ha establecido que de admitirse la causal invocada los documentos solicitados serían reservados hasta la etapa probatoria del juicio ordinario pendiente y, luego, serían públicos, pues dicha causal ya no se aplicaría, agregando que esta causal debe interpretarse de manera estricta para resguardar que ambas partes tengan garantizado un debido proceso. El hecho de tener un juicio pendiente no transforma en secretos a todos los documentos relacionados con él. Para que ello ocurra debe haber una relación directa entre los documentos o información y el litigio. Por otro lado, existiendo un proceso judicial sobre este asunto promovido por el mismo requirente se hacía constar que lo decidido no se oponía a que pudiese solicitarse la exhibición de los documentos requeridos dentro de dicho proceso judicial</p>
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i) Que, por otra parte, en la decisión del amparo A63-09 en contra del Servicio Nacional de Aduanas se estableció que al coincidir la información solicitada por vía de amparo ante este Consejo con la información solicitada como medio de prueba en el respectivo juicio ordinario, el Consejo no podía pronunciarse sobre la entrega de los documentos solicitados en el juicio por el demandante como medio de prueba y su completitud, pues ello importaría interferir en las decisiones adoptadas por un tribunal en una causa pendiente ante él, cuestión improcedente de cara al principio de no avocabilidad que establece el art. 76 de la Constitución. Por lo mismo, se estimó irrelevante pronunciarse sobre la concurrencia o inconcurrencia de las causales de secreto o reserva del artículo 21 de la Ley de Transparencia y sobre los argumentos hechos valer a su respecto por cada una de las partes.</p>
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j) Que, no obstante, este Consejo estima que en este caso lo requerido no son documentos destinados a respaldar la posición del órgano ante una controversia de carácter jurídico sino que, tal como lo reconoce el propio SAG en sus descargos, son documentos de carácter público que, de hecho, ya obraron en poder del reclamante y cuya denegación es necesaria para impedir que la contraparte pruebe un hecho en un litigio pendiente. Siendo así, de estimarse acreditada la causal invocada se estaría permitiendo obstaculizar el acceso a pruebas que pudiesen debilitar la posición del órgano, siendo esto último motivo suficiente para retener aquéllas.</p>
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k) Que respecto de la causal invocada por el SAG para no entregar la información este Consejo estima que debe distinguirse entre aquellos documentos relativos a la estrategia jurídica del órgano reclamado (tales como minutas internas, informes técnicos, el expediente interno relativo al litigio, entre otros) y aquéllos que sólo constituyen medios de prueba. La letra a) del numeral 1° del artículo 7° del Reglamento de la Ley se refiere precisamente al primer caso, esto es, a documentos que son parte de la estrategia de defensa, mas no a aquellos que se utilizarán meramente como medios de prueba por cualquiera de las partes en un litigio pendiente, menos aún si se trata de instrumentos de carácter público que ya obraron en poder del solicitante.</p>
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l) Que para estimar que concurre la causal invocada el órgano reclamado debe acreditar que la publicidad de la información solicitada afecta su debido funcionamiento —como ocurriría si con ello se expone su estrategia judicial—, lo que en el caso que nos ocupa no ocurrió. A la inversa, si no se trata de un cobro indebido —situación que deberá establecer el tribunal competente— en ningún caso la entrega de la documentación solicitada afectará las funciones del SAG. En caso contrario, esto es, si el tribunal competente declara que los cobros realizados por el SAG han sido indebidos, la entrega de lo solicitado implicará que el órgano cumpla sus funciones de acuerdo a la legislación, no pudiendo estimarse como “debido funcionamiento” de un órgano de la Administración del Estado la aplicación impune de cobros ilegales.</p>
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m) Que si bien el fondo del asunto discutido entre ambas partes —la legalidad de los cobros realizados por el SAG en relación con la exportación de fruta— está radicado en los tribunales ordinarios, al limitarse la decisión de este Consejo a reconocer el derecho de acceso a la información solicitada esto no implica pronunciamiento alguno sobre el tema de fondo debatido en sede judicial, por lo que no se vulnera en caso alguno el art. 76 de la Carta Fundamental.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE ATRIBUYEN LOS ARTS. 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Acoger el amparo interpuesto por don Enrique Barros y don Francisco González, en representación de Abufrut Ltda. en contra del Servicio Agrícola y Ganadero por las consideraciones señaladas en esta decisión.</p>
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II. Requerir al Director Nacional del SAG bajo el apercibimiento de proceder conforme lo dispone el artículo 46 de la Ley de Transparencia, para que entregue a los reclamantes copia de los documentos solicitados, de acuerdo a los fundamentos señalados precedentemente.</p>
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III. Requerir al Director Nacional del SAG:</p>
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a) Cumplir el presente requerimiento, en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada.</p>
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b) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la dirección postal de este Consejo (Morandé N° 115, Piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
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IV. Encomendar al Director General de este Consejo notificar el presente acuerdo a don Enrique Barros y a don Francisco González y al Director Nacional del SAG.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Juan Pablo Olmedo Bustos y los Consejeros don Roberto Guerrero Valenzuela, don Alejandro Ferreiro Yazigi y don Raúl Urrutia Ávila. No firma el Consejero Roberto Guerrero V., pese a concurrir al acuerdo, por encontrarse fuera de la ciudad de Santiago. Certifica don Raúl Ferrada Carrasco, Director General del Consejo para la Transparencia.</p>
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