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<strong>DECISIÓN AMPARO ROL C527-12</strong></p>
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Entidad pública: Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (SBIF)</p>
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Requirente: Marco Correa Pérez</p>
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Ingreso Consejo: 05.04.2012</p>
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En sesión ordinaria Nº 361 del Consejo Directivo, celebrada el 1° de agosto de 2012, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley Nº 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C527-12.</p>
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VISTO:</h3>
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Los artículos 5º, inc. 2º, 8º y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes Nº 20.285 y Nº 19.880; lo previsto en el D.F.L. Nº 1-19.653, del Ministerio Secretaria General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575; lo dispuesto en el D.F.L. N° 3/1997, del Ministerio de Hacienda, que fija el texto refundido, sistematizado y concordado de la Ley General de Bancos; y los D.S. Nº 13/2009 y Nº 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley Nº 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 3 de marzo de 2012 don Marco Correa Pérez solicitó a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (en adelante indistintamente, SBIF) la siguiente información:</p>
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a) Pauta o checklist de evaluación de cada una de las instituciones financieras fiscalizadas al 31 de diciembre de 2011, considerando los parámetros exigidos por la normativa propia de la SBIF y por los Acuerdos de Basilea.</p>
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b) Resultados obtenidos en la evaluación aplicada a cada una de las instituciones financieras fiscalizadas, en relación a cada uno de los ítems exigidos por normas propias de la SBIF y por las normas adoptadas en los Acuerdos de Basilea.</p>
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c) Categorización o cluster para cada una de las instituciones financieras, de acuerdo con los resultados obtenidos en las evaluaciones respectivas.</p>
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2) RESPUESTA: La SBIF respondió a la antedicha solicitud mediante carta de 25 de marzo de 2012, en los siguientes términos:</p>
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a) Señala que la información requerida, al relacionarse con las labores de fiscalización atribuidas a la SBIF, queda comprendida en la causal de reserva del artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, siendo la norma justificadora de la norma de confidencialidad que establece el artículo 7° de la Ley General de Bancos (LGB), norma que, según sostiene, es de aquellas que establecen una reserva legal con anterioridad al establecimiento del artículo 8° de la Constitución por la de Reforma Constitucional, por lo que en virtud del mandato expreso contenido en la norma 1° transitoria de la Ley N° 20.285, debe ser considerada como una norma con rango de quórum calificado.</p>
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b) Explica que la reserva en cuestión fue establecida en el año 1925, por razones que se mantienen hasta el día de hoy, cuales son, el interés nacional que fundamenta la supervisión bancaria, las necesidades de orden público destinadas a mantener la estabilidad del sistema financiero y la seguridad de los depositantes, además del resguardo de los derechos de los supervisados y el debido cumplimiento de las funciones del órgano supervisor en la materia.</p>
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c) Sin perjuicio de lo anterior, precisa que existe determinada información de los bancos y de la labor fiscalizadora que desarrolla la SBIF que es pública y como tal se encuentra disponible en la página web institucional, www.sbif.cl.</p>
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3) AMPARO: El 5 de abril de 2012 el solicitante dedujo ante este Consejo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la SBIF, fundado en que se le denegó la información requerida por afectar su publicidad el debido cumplimiento de las funciones del organismo.</p>
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4) SUBSANACIÓN: En conformidad a lo prescrito en el artículo 46, inciso segundo, del Reglamento de la Ley de Transparencia, este Consejo Directivo acordó requerir al reclamante que subsanara su amparo, en el sentido de acompañar copia de la solicitud de información realizada ante la SBIF, medida que le fue comunicada mediante el Oficio N° 1289, de 18 de abril 2012, cumpliendo el reclamante con lo solicitado el 20 de abril de 2012.</p>
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5) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo, trasladándolo mediante Oficio Nº 1.492, de 7 de mayo de 2012, al Sr. Superintendente de Bancos e Instituciones Financieras, solicitándole especialmente se refiriera a las causales de secreto o reserva que justificarían la denegación de la información solicitada. Dicha autoridad contestó el traslado conferido mediante el Ordinario N° 1.751, de 29 de mayo de 2012, en el cual, junto con reiterar lo señalado en la respuesta, señaló que:</p>
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a) Para ilustrar la total concordancia existente entre las excepciones constitucionales consagradas en el artículo 8° de la Constitución y los fundamentos del propio artículo 7° de la Ley General de Bancos, resulta necesario entender la razón misma de la existencia de la SBIF. En tal sentido, adjunta copia de la exposición de motivos del proyecto de Ley General de Bancos del año 1925, elaborada por una misión de consejeros financieros, conocida también como Misión Kemmerer. En especial, es preciso poner atención en el mencionado informe a lo señalado respecto del actual artículo 7° de la Ley General de Bancos (artículo 30 del citado documento).</p>
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b) Es menester hacer hincapié en que la ley ha establecido (artículo 154 de la Ley General de Bancos) con precisión el secreto y la reserva bancaria protegiendo a los clientes de los bancos, pero nada dice en relación con los bancos mismos. Por lo tanto, los empleados de la Superintendencia tienen estricta obligación de no revelar nada respecto de la situación de los bancos, y en todo caso, el artículo 14 de la Ley General de Bancos permite al Superintendente dar a conocer hechos incluso reservados, pero no secretos sobre las instituciones fiscalizadas, al Banco Central de Chile y al Ministro de Hacienda, lo que se justifica porque ellos representan el interés del Fisco de Chile, en la estabilidad y solvencia del sistema bancario.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que, en el caso que nos ocupa, la SBIF ha negado el acceso a la información solicitada, invocando, al efecto, la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, cuya concurrencia ha fundado en la norma del artículo 7° de la LGB, que dispone: “Queda prohibido a todo empleado, delegado, agente o persona que a cualquier título preste servicios en la Superintendencia revelar cualquier detalle de los informes que haya emitido, o dar a personas extrañas a ella noticia alguna acerca de cualesquiera hechos, negocios o situaciones, de que hubiere tomado conocimiento en el desempeño de su cargo”, estableciendo en su inciso segundo que “En el caso de infringir esta prohibición, incurrirá en la pena señalada en los artículos 246 y 247 del Código Penal”. Sostiene dicho organismo que la citada norma tendría el carácter de ley de quórum calificado, en virtud de lo dispuesto en el artículo 8°, inciso segundo, de la Constitución Política de la República, en relación con la disposición cuarta transitoria de dicha Carta Fundamental y artículo 1° transitorio de la Ley N° 20.285.</p>
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2) Que, conforme a lo dispuesto en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, es posible denegar, total o parcialmente, el acceso a la información solicitada cuando una ley de quórum calificado la haya declarado reservada o secreta, de acuerdo a las causales señaladas en el inciso segundo del artículo 8º de la Constitución Política, esto es, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones del órgano, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional.</p>
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3) Que, al respecto, en las decisiones recaídas en los amparos Roles C1266-11 y C39-12, frente a análogas alegaciones de la SBIF, este Consejo ha descartado la aplicación del inciso 1° del artículo 7° de la LGB como causal de reserva, en relación con lo dispuesto en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, pues ha estimado que dicha norma no puede conducir a una interpretación que suponga que todos los informes elaborados por los funcionarios de la SBIF o que los hechos, negocios o situaciones de que hubieren tomado conocimiento en el desempeño de su cargo sean secretos o reservados, ya que ello invertiría, por vía interpretativa, la regla constitucional que exige al legislador establecer positivamente los casos de reserva y fundarlos en alguna de las causales del inciso 2º del artículo 8º, y además que dicha norma no constituye en sí misma un caso de reserva, pues no otorga a los datos que indica el carácter de secretos o reservados sino que simplemente explicita un deber funcionario aplicable a las personas que, a cualquier título, presten servicios en la SBIF, sin habilitar a este órgano para fundar la denegación de información que obre en su poder (considerando 12° de la decisión del amparo Rol C1266-11 y considerando 7° de la decisión del amparo C39-12). Sin embargo, el tenor de las alegaciones vertidas por dicho organismo tanto en su respuesta como en sus descargos con respecto al sentido y alcance del citado artículo 7° de la LGB, conduce a considerar sus argumentos, pero reconduciéndolos hacia la eventual afectación del debido cumplimiento de sus funciones, debiendo analizarse, por ende, la procedencia de la causal de reserva del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia.</p>
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4) Que, en efecto, la SBIF al responder la solicitud e invocar la causal de reserva del artículo 21 N° 5 en los términos señalados, hizo referencia a los fundamentos del ya citado artículo 7° de la LBG, aludiendo al interés nacional que fundamenta la supervisión bancaria, las necesidades de orden público destinadas a mantener la estabilidad del sistema financiero y la seguridad de los depositantes, además del resguardo de los derechos de los supervisados, vinculado todo ello al debido cumplimiento de sus funciones como órgano supervisor en la materia. Posteriormente, al formular sus descargos, la SBIF fundó la reserva de la información solicitada en que su publicidad afectaría el debido cumplimiento de sus funciones e implicaría soslayar, además, la confidencialidad que debe mantener con respecto a la información de las entidades bancarias.</p>
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5) Que, en cuanto a la eventual afectación del debido cumplimiento de sus funciones, la SBIF hizo referencia a la exposición de motivos del proyecto de LGB del año 1925 elaborado por misión Kemmerer, particularmente en lo concerniente al tantas veces citado artículo 7°. En dicho informe se señaló, con respecto a la norma en cuestión, que “… todos los informes que los inspectores eleven al Superintendente sean considerados como de carácter estrictamente confidencial y no sean dados a la publicidad. Esto es esencial, porque los bancos vacilarían en dar informaciones confidenciales a los inspectores, si no estuvieran seguros de que sus informaciones habrían de guardarse en la más estricta reserva. El castigo, por la violación del sigilo, debe ser la destitución inmediata del empleado infidente además de la aplicación de los castigos establecidos en el Código Penal”. En consecuencia, lo que podría configurar dicha afectación sería –en principio– el riesgo de que, ante un eventual desconocimiento de dicha prohibición por parte de algún funcionario de la SBIF, las entidades financieras fiscalizadas se inhibieran de entregar información relevante con que debe contar dicho órgano fiscalizador para ejercer respecto de las mismas sus funciones de supervigilancia, menoscabando, así, el desempeño de sus funciones.</p>
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6) Que, sin embargo, la jurisprudencia reciente del Consejo ha desechado la procedencia de la causal en comento, al estimar que el riesgo al que se aludió en el considerando precedente no concurre. Así, en la decisión recaída en el amparo Rol C39-12, de 4 de mayo de 2012, en que se solicitó información relativa a las fiscalizaciones que ejerce la SBIF respecto de los bancos sobre ciertas materias (mapas de procesos críticos, matrices de riesgos y auditorías), frente a similar alegación a la analizada efectuada por parte de los bancos como terceros interesados –la que, con todo, fue rechazada como constitutiva de la causal de reserva de artículo 21 N° 1, por falta de legitimación de éstos–, este Consejo sostuvo que tales alegaciones, en cuya virtud dichos bancos se inhibirían, en lo sucesivo, de remitir a la SBIF la información solicitada por ésta en caso de divulgarse la información solicitada, no pueden aceptarse, pues se trata de información que tales entidades financieras deben proporcionar obligatoriamente a dicho ente fiscalizador, y cuya entrega puede ésta requerir con potentes facultades (considerando 8° de la decisión del amparo Rol C39-12). Este criterio ha sido reiterado y desarrollado posteriormente por este Consejo en la decisión recaída en el amparo Rol C1361-11, de 6 de junio de 2012, deducido en contra de la FNE, por haber denegado ésta la entrega de ciertos expedientes investigativos, y en el que alegó que el acceder a lo solicitado podía inhibir a los terceros de colaborar en las investigaciones que lleva a cabo, exigiendo de su parte el ejercicio de facultades compulsivas que a la fecha no había sido necesario ejercer. En dicha decisión se estableció que la entrega periódica y específica de ciertos flujos de información que deben efectuar ciertas entidades reguladas frente a la autoridad reguladora sectorial, conforme a la normativa pertinente, no constituye una entrega voluntaria, sino el cumplimiento de una obligación, por lo que su divulgación difícilmente podía generar el riesgo de inhibición de su entrega, atendidas las potentes facultades –incluso muchas veces de carácter compulsivas– de que se encuentra investida la autoridad para tal efecto.</p>
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7) Que lo anterior lleva a desechar las alegaciones vertidas por la SBIF en cuanto éstas se han conducido a justificar una eventual afectación del debido cumplimiento de sus funciones, en los términos de la causal de reserva del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, teniendo como fundamento la prohibición contenida en el artículo 7° de la LGB, según la interpretación que atribuye a dicha norma, toda vez que la información que deben proporcionar los bancos a la SBIF, en el marco de los procesos de evaluación o fiscalización a los mismos, constituye información que aquéllos deben proporcionar obligatoriamente a dicho ente supervisor.</p>
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8) Que, con todo, este Consejo estima plausible analizar la posible afectación del debido cumplimiento de las funciones de la SBIF, pero sin fundarla en el alcance y sentido que dicho órgano le atribuye al citado artículo 7° de la LGB, sino que en virtud de fundamentos diversos. No obstante, dicho análisis cabe únicamente respecto a los literales b) y c) de la solicitud, y no del literal a) de la misma, según se pasa a explicar.</p>
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9) Que, en efecto, respecto de lo solicitado en el literal a) del numeral 1° de la solicitud –Pauta o checklist de evaluación de cada una de las instituciones financieras fiscalizadas al 31 de diciembre de 2011, considerando los parámetros exigidos por normativa propia de la SBIF y por los Acuerdos de Basilea–, este Consejo estima que dicha petición se refiere a los parámetros o criterios de evaluación generales utilizados por dicho organismo para fiscalizar a las entidades financieras sometidas a su control con respecto al año 2011, sin mención alguna a sus resultados (aspectos requeridos en las letras b) y c) de la solicitud), sin que en dicha solicitud se entiendan comprendidas pautas o checklist específicos de evaluación, para determinada entidad financiera o grupos de éstas, que pudieran existir en poder de la SBIF. En ese entendido, cabe consignar que la SBIF, en ejercicio de sus facultades, dicta profusa normativa, traducida en Instrucciones, Compendios o Recopilaciones de Normas Actualizadas (RAN), mediante la cual regula variados aspectos referidos a la organización, funcionamiento y actividad financiera que realizan las entidades sometidas a su fiscalización, especificándose incluso deberes de publicidad que deben cumplir dicha entidades, destacando entre la normativa el Capítulo N° 18-3 «Compendio de Normas Contables y Manual del Sistema de Información». Siendo así, este Consejo estima que lo solicitado en la letra a) no es más que la especificación de los criterios o parámetros prefijados por la misma normativa de la SBIF o por los Convenios de Basilea (II y II), especificaciones que respecto de esto último la propia entidad se ha encargado de establecer mediante el Capítulo 12-1 de la Recopilación Actualizada de Normas (Índices de Basilea), en que se detallan las obligaciones que deben cumplir las entidades fiscalizadas en razón de las recomendaciones que se establecieron en ambos acuerdos internacionales.</p>
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10) Que, lo anterior lleva a descartar que se produzca alguna afectación al debido cumplimiento de las funciones de la SBIF, por el sólo hecho de revelar la información en análisis, toda vez que dicho órgano fiscalizador mantiene permanentemente a disposición del público, en su sitio electrónico, www.sbif.cl, la normativa que consagra todas las obligaciones que deben cumplir las instituciones financieras en el desarrollo de su actividad que, a juicio de este Consejo, no puede menos que coincidir con lo solicitado, no obstante esto último se refiere a una pauta que sistematice dichas obligaciones. Adicionalmente, este Consejo estima que concurre un especial interés público en conocer los parámetros generales bajo las cuales son fiscalizadas las entidades financieras, por cuanto la normativa sectorial tiende, entre otros objetivos, a asegurar al público, clientes, inversionistas y a la economía general, un mercado financiero sano, solvente y confiable. En este sentido, el informe de la misión Kemmerer, al justificar la normativa establecida en la LGB, señala en lo pertinente “… el público, en consecuencia, que suministra buena parte de los medios con que se obtienen las ganancias tiene derecho a que sus intereses estén protegidos.</p>
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11) Que, por su parte, las otras dos peticiones comprendidos en la solicitud (N° 1 letras b) y c)), en cambio, se refieren a los resultados de las fiscalizaciones a que son sometidas las entidades bancarias o financieras, y a su posterior categorización. Pues bien, analizado el contexto normativo establecido por la SBIF, se concluye que la información en cuestión no debe ser objeto de divulgación por parte de dicho organismo ni por las mismas entidades fiscalizadas de acuerdo a la regulación que establece los flujos de información del sistema bancario, que son de dominio público. Es decir, lo solicitado no se condice con aquellos antecedentes que deben ser objeto de divulgación según la normativa especializada que la misma SBIF fija en ejercicio de sus facultades legales, y a la que se ha hecho referencia en el considerando que antecede. Por tanto, este Consejo estima que al denegar la información objeto de análisis la SBIF ha actuado respetando tal marco normativo, por lo que entregar la información requerida significaría que ese organismo excedería o iría más allá de las funciones propias de las que se encuentra investido en materia de publicación de información financiera, afectando con ello el debido cumplimiento de sus funciones.</p>
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12) Que, en suma, este Consejo estima que si bien la divulgación de lo solicitado en los literales señalados en el considerando anterior no configura una afectación de sus funciones en los términos que dicho organismo ha alegado, por las razones ya explicadas en los considerandos 5° a 7° precedentes, tal afectación sí se configura en el sentido que se acaba de indicar, por lo que ejerciendo de oficio la facultad que le asiste en virtud de lo dispuesto en el artículo 33, letra j) de la Ley de Transparencia, este Consejo hará lugar a la reserva de lo solicitado por la causal de secreto contemplada en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia respecto de lo solicitado en los literales b) y c) de su requerimiento.</p>
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13) Que, por último, y a mayor abundamiento, este Consejo estima que la mantención en reserva de la información a que se refieren los literales b) y c) de la solicitud contribuye a mantener la estabilidad del sistema financiero, según ha expresado la misma SBIF, factor decisivo que permite consolidar el buen funcionamiento del sistema económico del país, por lo que su divulgación afectaría de manera cierta, probable y específica las funciones que deben desempeñarse para conservar dicha estabilidad y buen funcionamiento, lo que redundaría, en definitiva, en un perjuicio al interés nacional, configurándose también la hipótesis de reserva prevista en el artículo 21 N° 4 de la Ley de Transparencia.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Marco Correa Pérez en contra de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Superintendente de Bancos e Instituciones Financieras que:</p>
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a) Entregue al reclamante la pauta o checklist general de evaluación que haya aplicado a las instituciones financieras fiscalizadas al 31 de diciembre de 2011, considerando los parámetros exigidos por la normativa propia de la SBIF y por los Acuerdos de Basilea, en los términos indicados en el considerando 9°. En caso que dicha pauta o checklist general de evaluación no exista, le informe directamente al solicitante dicha circunstancia.</p>
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b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Informe el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Agustinas Nº 1291, piso 6º, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar su cumplimiento.</p>
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III. Encomendar al Director General de este Consejo notificar la presente decisión a don Marco Correa Pérez y al Sr. Superintendente de Bancos e Instituciones Financieras.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. En cambio, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Alejandro Ferreiro Yazigi y por los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu.</p>
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Certifica el Director General del Consejo para la Transparencia, don Raúl Ferrada Carrasco.</p>
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