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DECISIÓN AMPARO ROL C336-20</p>
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Entidad pública: Comisión Nacional de Energía (CNE).</p>
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Requirente: Rafael Carvallo Carrasco.</p>
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Ingreso Consejo: 21.01.2020</p>
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RESUMEN</p>
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Se rechaza el amparo deducido en contra de la Comisión Nacional de Energía, respecto de copia del Estudio de Determinación de Costos de Proyectos en Transmisión y Distribución, encargado a la empresa ATS Energía SA durante 2019, incluyendo todos sus anexos, por tratarse de antecedentes previos a la adopción de una resolución, medida o política, cuya entrega puede afectar el privilegio deliberativo y el debido cumplimiento de las funciones del órgano reclamado, toda vez que el proceso de valorización de instalaciones de transmisión del cuadrienio 2020-2023, aún se encuentra pendiente.</p>
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En efecto, acceder a la divulgación de dicho antecedente supondría afectar el normal desarrollo del proceso en curso, el cual contempla una eventual etapa de discrepancias por parte de los distintos usuarios e instituciones interesadas, debiendo la recurrida en tal contexto defender la propuesta planteada, razón por la cual dar a conocer en esta instancia el estudio solicitado, lo torna susceptible de un escrutinio anticipado, lo cual alteraría no solo su utilización, sino que anticiparía un proceso cuyas etapas están definidas por Ley.</p>
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Aplica criterio contenido en la decisión de amparo rol C79-20, sobre información similar a la requerida.</p>
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Sin perjuicio de lo resuelto, se recomienda a la Comisión que, una vez que haya concluido el procedimiento tarifario, entregue al requirente el estudio solicitado.</p>
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En sesión ordinaria N° 1097 del Consejo Directivo, celebrada el 18 de mayo de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante e indistintamente, el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C336-20.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 7 de enero de 2020, don Rafael Carvallo Carrasco solicitó a la Comisión Nacional de Energía, lo siguiente: "Por favor, solicito copia electrónica del Estudio de Determinación de Costos de Proyectos en Transmisión y Distribución, encargado a la empresa ATS Energía SA durante 2019, incluyendo todos sus anexos, en formatos PDF, Word, Excel, etc., según corresponda. Gracias".</p>
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2) RESPUESTA: El 21 de enero de 2020, mediante Resolución Exenta N° 22, el órgano otorgó respuesta a la solicitud, señalando en síntesis, que "el estudio individualizado en el considerando precedente corresponde a un antecedente fundamental para la elaboración del informe técnico de valorización de instalaciones de transmisión del cuadrienio 2020-2023, a que hace referencia el artículo 112 de la ley (...) el inciso final del señalado artículo 112 de la Ley indica que una vez que esta Comisión remite al Ministerio de Energía, el Informe Técnico definitivo de valorización de instalaciones de transmisión, es el Ministro de Energía quien mediante la dictación de un Decreto y sobre la base de dicho informe, fija el valor anual de las instalaciones de transmisión nacional, zonal, de sistema de transmisión para polos de desarrollo y de las instalaciones de transmisión dedicada utilizadas por parte de los usuarios sometidos a regulación de precios", denegando la entrega de la información solicitada en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 N°1, letra b), de la Ley de Transparencia, haciendo mención a los criterios fijados por este Consejo para la concurrencia de dicha causal.</p>
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Acto seguido, agregó que "la información requerida por el solicitante sirve de base para la dictación de un informe técnico que no ha nacido aún a la vida del derecho, siendo aquellos de carácter previo y preliminar para la aprobación de una resolución por parte de este Servicio, por lo que el ejercicio de las funciones de esta Comisión podría verse afectado (...) el Estudio solicitado corresponde a un antecedente fundamental para llevar a cabo el proceso de fijación tarifaria de los Valores Agregados de Distribución para el cuadrienio noviembre 2020 - noviembre 2024, de acuerdo a lo dispuesto en la ley, ya que el objetivo principal de dicho Estudio dice relación con determinar por parte del consultor, una forma de dimensionar y estimar costos asociados a la construcción y ejecución de obras de sistemas de transmisión y distribución, para ser considerado en un modelo de recargos representativo, para ser utilizado en los estudios tarifarios antes señalados", indicando varios links o enlaces a página web, para acceder a información similar a la requerida.</p>
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3) AMPARO: El 21 de enero de 2020, don Rafael Carvallo Carrasco dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a su solicitud. Asimismo, alegó que "El documento solicitado no corresponde a un antecedente intermedio. Es un estudio contratado a un tercero, que podría utilizar la CNE, de manera total o parcial, según lo estime conveniente, o bien no utilizarlo. No es vinculante para la CNE, ni representa un pronunciamiento de ese organismo. De hecho, debería estar público en su sitio web".</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación admitió a tramitación el presente amparo, y mediante Oficio N° E1869, de 11 de febrero de 2020, confirió traslado al Sr. Secretario Ejecutivo de la Comisión Nacional de Energía, notificando el reclamo y solicitando que formule sus descargos u observaciones.</p>
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Mediante Of. Ord. CNE N° 136, de 25 de febrero de 2020, el órgano presentó sus descargos, y junto con reiterar lo señalado en su respuesta, agregó en síntesis, que "El documento solicitado está directamente relacionado con un proceso tarifario en curso, en donde la Comisión debe emitir un informe técnico que es la base de las tarifas que se le cobran a los clientes finales (...) Tal proceso tarifario está reglado por el artículo 102° del Decreto con Fuerza de Ley N° 4 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, de 2006, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto con Fuerza de Ley N° 1 del Ministerio de Minería, de 1982 y sus modificaciones, Ley General de Servicios Eléctricos, en adelante LGSE (...) el documento solicitado por transparencia corresponde al Estudio de Determinación de Costos que fue encargado con el propósito expreso de servir de antecedente al informe técnico de valorización que debe elaborar la Comisión, el que al día de hoy aún no se ha confeccionado por parte de esta Comisión", adjuntando copia de la resolución que adjudica la licitación para la elaboración del estudio y la resolución exenta que aprueba el contrato respectivo.</p>
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Asimismo, indicó que "Según queda de manifiesto de esos documentos, al consultor se le encargó desarrollar un estudio que determine cómo dimensionar y estimar costos asociados a la construcción y ejecución de obras de sistemas de transmisión y distribución, para ser considerado en el modelo de recargos representativos utilizado en los estudios tarifarios de dichos segmentos, en este caso, en el proceso cuadrienal de valorización de las instalaciones de transmisión 2020-2023", señalando el link donde se puede acceder a información sobre el estado de tramitación del proceso, y explicando y detallando las etapas del proceso sobre valorización de las instalaciones del sistema de transmisión, indicando que actualmente está en la etapa II, y que "el Informe Técnico que debe emitir esta Comisión es susceptible de ser discrepado ante el H. Panel de Expertos, en adelante el ‘Panel’, de modo que el conocimiento anticipado de los antecedentes utilizados por la Comisión para elaborar dicho informe técnico afecta el proceso de discrepancias".</p>
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Acto seguido, indicó que "En el contexto de una posible discrepancia, el Panel deberá emitir un dictamen que se pronunciará exclusivamente sobre los aspectos en que exista discrepancia, debiendo optar por una u otra alternativa en discusión, en este caso, sería la posición de esta Comisión o la de los participantes y usuarios e instituciones interesadas, entre las que se cuentan las empresas cuyas instalaciones serán objeto de la valorización antes referida. Por tanto, de entregarse el estudio objeto de la solicitud de acceso a la información de la especie, antes de presentadas las discrepancias al Panel, se le otorgaría a las empresas transmisoras cuyas instalaciones se valorizan, una ventaja injustificada respecto a la posición de la Comisión ante el Panel de Expertos. En base a lo señalado, la contratación del Estudio de Determinación de Costos requerido y sus respetivos resultados carecerían de sentido y utilidad, en relación a la defensa de la postura de la Comisión ante eventuales discrepancias (...) Finalmente no se debe olvidar que concluido el proceso de valorización, todos los antecedentes utilizados por la Comisión serán públicos, incluido el Estudio de Determinación de Costos solicitado".</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo se funda en la respuesta negativa por parte de la Comisión Nacional de Energía, a la solicitud de información del reclamante. En efecto, dicho requerimiento se refiere a copia del Estudio de Determinación de Costos de Proyectos en Transmisión y Distribución, encargado a la empresa ATS Energía SA durante 2019, incluyendo todos sus anexos. Al respecto, el órgano denegó la entrega de dicha información, en virtud de la causal de reserva del artículo 21 N°1, letra b), de la Ley de Transparencia.</p>
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2) Que, en primer lugar, cabe tener presente que el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo que dicha información se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia.</p>
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3) Que, en segundo lugar, respecto de la hipótesis de reserva consagrada en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, invocada por la reclamada para justificar la denegación de la información consultada, cabe señalar que ésta permite denegar la información que se solicite, cuando su comunicación afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, particularmente "tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquellas sean públicos una vez que sean adoptados". Conforme lo establece el artículo 7° N° 1, letra b), del Reglamento de la Ley de Transparencia, "se entiende por antecedentes todos aquellos que informan la adopción de una resolución, medida o política, y por deliberaciones, las consideraciones formuladas para la adopción de las mismas, que consten, entre otros, en discusiones, informes, minutas u oficios".</p>
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4) Que, en las decisiones de los amparos rol A12-09, A47-09, C759-15, y particularmente, el amparo rol C79-20, este Consejo ha sostenido reiteradamente que para configurar dicha hipótesis de secreto o reserva, se requiere la concurrencia de dos requisitos copulativos, a saber: (a) que la información requerida sea un antecedente o deliberación previa a la adopción de una resolución, medida o política; y (b) que su conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano.</p>
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5) Que, con relación al primero de los requisitos, cabe tener presente que, según lo expuesto por la Comisión Nacional de Energía, los documentos requeridos sirven de fundamento y constituyen un antecedente para las políticas públicas que se aplicarán a futuro, en relación con el proceso de valorización de instalaciones de transmisión del cuadrienio 2020-2023, a que hace referencia el artículo 112 del D.F.L. N°4, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del D.F.L. N°1, de Minería, que contiene la Ley General de Servicios Eléctricos, el cual establece que "Transcurrido el plazo dispuesto en el artículo anterior para formular discrepancias sin que se hayan presentado o, en su caso, evacuado el dictamen por el panel de expertos, dentro del plazo de quince días, la Comisión deberá remitir al Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción el informe técnico con las tarifas de subtransmisión y sus respectivas fórmulas de indexación para el período siguiente, los antecedentes del estudio y el dictamen del panel de expertos, si correspondiere". En efecto, según lo expuesto por el órgano, el estudio licitado, objeto de la presente solicitud, constituye información fundamental para la elaboración del informe técnico con las tarifas de subtransmisión que la Comisión debe remitir. Así las cosas, resulta plausible concluir que la petición se refiere a un estudio relacionado directa y específicamente con la elaboración del aludido informe, cuyo contenido no está completamente definido, según lo expuesto por la CNE.</p>
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6) Que, luego, respecto del segundo requisito, vale tener en consideración que la divulgación preliminar de los documentos requeridos, supone afectar el trabajo de la Comisión Nacional de Energía en su análisis, pudiéndole restar margen de discrecionalidad en la toma de decisiones sobre este tema, frente a la elaboración del informe técnico de valorización de instalaciones de transmisión del cuadrienio 2020-2023, razón por la cual no es posible entregar lo requerido sin producir una afectación presente o probable y con suficiente especificidad al debido funcionamiento de la Comisión, que, por su parte, tiene asignada por ley la función de elaborar y presentar el mencionado informe. En efecto, según lo expresado por el órgano en sus descargos, al detallar el proceso de determinación de tarifas, "el Informe Técnico que debe emitir esta Comisión es susceptible de ser discrepado ante el H. Panel de Expertos, en adelante el ‘Panel’, de modo que el conocimiento anticipado de los antecedentes utilizados por la Comisión para elaborar dicho informe técnico afecta el proceso de discrepancias", y que también "En el contexto de una posible discrepancia, el Panel deberá emitir un dictamen que se pronunciará exclusivamente sobre los aspectos en que exista discrepancia, debiendo optar por una u otra alternativa en discusión, (...) Por tanto, de entregarse el estudio objeto de la solicitud de acceso a la información de la especie, antes de presentadas las discrepancias al Panel, se le otorgaría a las empresas transmisoras cuyas instalaciones se valorizan, una ventaja injustificada respecto a la posición de la Comisión ante el Panel de Expertos. En base a lo señalado, la contratación del Estudio de Determinación de Costos requerido y sus respetivos resultados carecerían de sentido y utilidad, en relación a la defensa de la postura de la Comisión ante eventuales discrepancias". Lo anterior, al tenor de lo dispuesto en el inciso final del artículo 111 del citado cuerpo normativo, el cual establece que "En caso de discrepancias, las empresas subtransmisoras, los participantes, los usuarios e instituciones interesadas deberán requerir la intervención del panel de expertos dentro del plazo de quince días, contado desde la comunicación del informe técnico, y serán dictaminadas por el panel de expertos dentro de los treinta días siguientes a su presentación".</p>
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7) Que, en virtud de lo expuesto, la publicidad o divulgación de información que servirá de fundamento directo o de base para la adopción de una resolución, medida o política específica a implementar en el ámbito energético, dentro de las competencias del órgano reclamado, en forma previa, generará la afectación alegada en relación con el debido cumplimiento de sus funciones, debiendo adoptarse los resguardos necesarios para evitar que dichos antecedentes sean divulgados en forma previa, motivo por el cual el presente amparo no podrá prosperar.</p>
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8) Que, en tercer lugar, el inciso final del artículo 112 del mismo decreto, regula que "Las bases, los estudios realizados por las empresas, el dictamen del panel de expertos y los informes de la Comisión y del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción serán públicos una vez publicado el respectivo decreto en el Diario Oficial, para los efectos del decreto con fuerza de ley N°1/19.653", por lo que, en consecuencia, teniendo la Comisión Nacional de Energía el carácter de organismo competente para la elaboración de los informes que puedan servir de base para la valorización de las instalaciones de transmisión, a juicio de este Consejo, la divulgación de la documentación solicitada, de manera previa a la adopción de una medida o política futura, supone inmiscuirse en el ámbito de las decisiones que le competen, afectando de manera evidente el principio deliberativo del mismo, sin perjuicio que una vez adoptada la decisión, esos antecedentes sean públicos.</p>
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9) Que, en consecuencia, habiéndose cumplido los requisitos exigidos para verificar la hipótesis contemplada en la causal de reserva señalada en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, este Consejo procederá a rechazar el presente amparo.</p>
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10) Que finalmente, se recomienda a la Comisión Nacional de Energía que una vez que haya concluido el proceso en cuestión se haga entrega al peticionario del estudio solicitado.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Rechazar el amparo deducido por don Rafael Carvallo Carrasco en contra de la Comisión Nacional de Energía, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Encomendar a la Directora General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Rafael Carvallo Carrasco y al Sr. Secretario Ejecutivo de la Comisión Nacional de Energía.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González y don Francisco Leturia Infante. El Consejero don Marcelo Drago Aguirre no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico del Consejo para la Transparencia don David Ibaceta Medina.</p>