<p>
DECISIÓN AMPARO ROL C402-20</p>
<p>
</p>
<p>
Entidad pública: Municipalidad de Pedro Aguirre Cerda</p>
<p>
Requirente: Carlos Ibáñez Hormazabal</p>
<p>
Ingreso Consejo: 24.01.2020</p>
<p>
RESUMEN</p>
<p>
Se rechaza el amparo deducido en contra de la Municipalidad de Pedro Aguirre Cerda, referido a la entrega del padrón de la feria "Dávila", hasta el número 102, en el periodo comprendido entre el año 2005 hasta el año 2019. Lo anterior, en atención a que no se disponen de antecedentes que conduzcan a una conclusión contraria de aquella sostenida por el órgano requerido, en orden a desvirtuar lo expresada por la reclamada, en cuanto a la inexistencia de lo solicitado.</p>
<p>
En sesión ordinaria N° 1097 del Consejo Directivo, celebrada el 18 de mayo de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C402-20.</p>
<p>
VISTO:</p>
<p>
Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
<p>
TENIENDO PRESENTE:</p>
<p>
1) SOLICITUD DE ACCESO: El 05 de diciembre de 2019, don Carlos Ibáñez Hormazabal solicitó a la Municipalidad de Pedro Aguirre Cerda - en adelante, la Municipalidad-:"el padrón de la feria "Dávila", hasta el número 102, en el periodo comprendido entre el año 2005 hasta el año 2019".</p>
<p>
2) RESPUESTA: El 06 de enero de 2020, la Municipalidad respondió a dicho requerimiento de información indicando que "con fecha 03 de diciembre de 2019, se dejó en Oficina de Partes la respuesta, a la que se acompañó el padrón de la feria Dávila, relacionada a la Solicitud de Acceso a la Información N° MU205T0001653 de fecha 5 de diciembre de 2019, a nombre del Sr. CARLOS IBAÑEZ HORMAZABAL, quien solicitó retirar la información en Dependencia Municipal. -Oficina de Partes-" agrega que, en la respuesta emitida por el Secretario Municipal, se señaló que "al primer semestre del año 2018, no existía un documento de base que dé inicio al padrón, y que pueda ser comparado año a año, ya que éstos se iban actualizando constantemente", añadiendo que en relación a los otorgamientos y revocaciones de los permisos, recién al segundo semestre de 2018, se diseñó un formato les que permitiera dar seguimiento, por lo anterior, el órgano solamente cuenta con el padrón del primer y segundo semestre de 2019, los que fueron acompañados.</p>
<p>
3) AMPARO: El 24 de enero de 2020, don Carlos Ibáñez Hormazabal dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que la respuesta entregada no corresponde a la solicitada. El reclamante añade que "anteriormente solicitó el padrón de las ferias, y que se le otorgaron 6 páginas, pero en la respuesta a esta última solicitud, sólo se entregaron 5 páginas, lo que evidencia no querer entregar la información".</p>
<p>
4) SOLICITUD DE SUBSANACIÓN: Este Consejo mediante Oficios N°s E1781 y E2216, de 7 y 18 de febrero de 2020 respectivamente, solicitó al reclamante subsanar su amparo de conformidad a lo siguiente: (1°) aclarando cuál es la infracción cometida por el órgano reclamado, pues en el amparo sólo señaló que le entregaron cinco páginas, sin que exista claridad respecto a los motivos de su disconformidad con la respuesta; y (2°) remitiendo a este Consejo copia íntegra de la información proporcionada por el órgano reclamado.</p>
<p>
Mediante presentación recepcionada el 27 de febrero de 2020, el reclamante subsanó su amparo y acompañó los antecedentes requeridos, señalando en síntesis que, la información solicitada no le fue proporcionada, por cuanto, sólo se le entrego el padrón del periodo 2019 segundo semestre, lo que no corresponde a lo pedido. Luego agrega que, el argumento que da el secretario municipal subrogante sobre la inexistencia de un documento de base que dé inicio al padrón y que pueda ser comparado año a año, no es admisible, ya que aquello es contradictorio con la actualización permanente de los mismos, señalada por la misma autoridad, y que por tanto, debería existir un padrón antiguo y el nuevo con su modificación. Adicionalmente, señala que el padrón entregado es del Departamento de Renta, y se encuentra ordenado de forma alfabética, pero que existe otro padrón de las ferias utilizado por el Departamento de Inspección, a través del cual los inspectores municipales fiscalizan y controlan la asistencia, la caducidad de las patentes por inasistencia, y la morosidad prolongada de los feriantes, en aquellos, consta la ocupación de los puestos de la feria de forma correlativa - con los números pares por un lado y los números impares por el otro-, así, el reclamante enfatiza que con el patrón del Departamento de rentas sería imposible para los inspectores municipales cumplir con las labores de fiscalización previamente reseñadas, y que por tanto debe obrar en poder del órgano el patrón utilizado por los inspectores municipales previamente caracterizado - lo que colige de la observación del trabajo de aquellos en las ferias durante los 15 años que lleva trabajando en ellas-.</p>
<p>
5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Pedro Aguirre Cerda, mediante Oficio N° E3644, de 13 de marzo de 2020, solicitándole que: (1°) considerando lo expuesto por el reclamante y la respuesta proporcionada por el órgano que Ud. representa, aclare si la información requerida obra en su poder, constando en alguno de los soportes documentales que señala el inciso segundo del artículo 10 de Ley de Transparencia; (2°) se refiera a las circunstancias de hecho que hacen procedente la denegación de la información solicitada; y, (3°) se pronuncie acerca de la eventual concurrencia de algunas de las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información requerida.</p>
<p>
Mediante presentación de 30 de marzo del 2020, el órgano evacuo sus descargos señalando en síntesis que "con fecha 3 de enero de 2020, se procedió a dar respuesta a la Solicitud de Acceso a la Información N°MU205T0001653, de fecha 5 de diciembre de 2019, donde se da contestación al requerimiento y se adjunta padrón de feria Dávila del 1° y 2° semestre año 2019. Asimismo, informo que el municipio no cuenta con un documento oficial, ordenado y clasificado por año como padrón de cada una de las ferias libres de la comuna, con las características solicitadas por el peticionario. Es más, la información con la que cuenta en municipio, en relación al padrón de la citada feria, no es precisamente tal, puesto que, el proceso de regularización de esta feria, aún no concluye, por lo que no se ha podido generar el acto administrativo que de origen a un padrón actualizado. Cabe hacer presente que este proceso debía concluir durante el mes de marzo 2020, pero se encuentra pospuesto por la contingencia sanitaria, pese a que la feria ya se encuentra en condiciones de someterse al análisis de la comisión de control de la asignación de puestos de las ferias libres. Es importante destacar que, a partir de los cambios ocurridos en la Dirección de Desarrollo Económico, y en el Departamento de Inspecciones durante el mes de abril del año 2018, se planteó un proceso de regularización de todas las ferias libres, a fin de reflejar la situación de cada una de ellas. Esto finalizará con un acto administrativo que refleje la totalidad de las ferias libres de la comuna. Información que estará a disposición de todo ciudadano que lo requiera. Este proceso se retomará una vez estén que se restablezcan las condiciones laborales normales", luego agrega que, se acompañó el memorándum N° 48, de 26 de marzo de 2020, de la Dirección de Desarrollo Económico, que se extiende sobre las consideraciones reseñadas.</p>
<p>
En el memorándum N° 48, previamente individualizado, se dispuso, en síntesis que:</p>
<p>
"i) No existe en el Departamento de Inspección un documento oficial, ordenado y clasificado por año como padrón de cada una de las ferias libres, con las características de lo solicitado.</p>
<p>
ii) A partir de los cambios ocurridos en la Dirección de la DIDESE y del Departamento de Inspección durante el mes de abril de 2018, se planteó un proceso de regularización de las ferias, que concluirá con decretar por primera vez el padrón de cada una de las ferias libres, con el objetivo de que exista un documento oficial que refleje la realidad de aquellas.</p>
<p>
iii) Al reclamante se le entregaron los registros de la Feria Dávila e información que se puede obtener en el Departamento de Rentas, que es lo existente en la actualidad, pero en estricto rigor no corresponde a un padrón, pues el proceso de regularización de la Feria Dávila aún no concluye, por ende, no se ha generado decreto con el padrón correspondiente. El proceso anterior, debería haber concluido durante el mes de marzo 2020, pero aquel, se encuentra pospuesto por la contingencia sanitaria.</p>
<p>
iv) Al no existir un documento oficial de padrón de feria, para efectos de su construcción, a partir de abril del 2018, se trabajó con planillas en blanco y se fue registrando el lugar en que se encontraba físicamente cada contribuyente, adicionalmente, se solicitó al Departamento de Rentas la información vigente respecto de aquellos. Con este trabajo, se confeccionaron registros de contribuyentes, y se les comenzó a tomar asistencia, lo cual permitió llegar a la información precisa respecto de la cantidad de puestos efectivamente utilizados, y de las vacantes existentes en cada una de las ferias, lo que en definitiva ha permitió proponer el ingreso de nuevos postulantes, así una vez culminado el proceso, se podrán construir y decretar los padrones correspondientes.</p>
<p>
v) Dentro de la regulación que existía, no hay referencia precisa de cómo y cuándo aplicar el concepto de padrón, tal cual lo podemos encontrar en la antigua Ordenanza N° 3 "SOBRE COMERCIO EN LA VIA PUBLICA", la que al respecto indicaba, en su Artículo 20°, que "El Departamento de Rentas, individualizará a todos los comerciantes y mantendrá el rol respectivo y anotará las modificaciones que sean procedentes. Será obligación del Departamento de Inspecciones la asignación de puestos y actualización permanente de los registros" y en su artículo 33° que, "El Departamento de Inspecciones llevará un Registro o Empadronamiento de las Ferias Libres y Comercio Ambulante, el que debe indicar nombre, RUT, domicilio particular, así como el lugar donde la persona ejerce el comercio en la Comuna". Teniendo presente los artículos 20 y 33 de la antigua Ordenanza N° 3, se permitía que el registro existente se fuera modificando cada vez que ocurría un cambio, dentro de los cuales podemos encontrar caducación de permisos, término a permiso solicitado por el contribuyente, cambios de posturas -numeración-, vacantes generadas, ingreso de nuevos contribuyentes, etc., llenándose la información de los puestos con los nuevos antecedentes que surgían en cada instante. Esta forma de registrar, que corresponde ir actualizando permanentemente y que varía semanalmente, nos puede permitir respaldarla en los computadores y físicamente, con lo cual se podrían llegar a generar 52 "padrones" en un año, por lo que es legítimo preguntarse cuál de estos registros puede considerarse como padrón del respectivo año. Por ello la DIDESE, y el Departamento de Inspecciones en conjunto con los dirigentes de las ferias libres, en el trabajo de construcción de la propuesta de modificación a la Ordenanza N° 3, modificada según Decreto N° 17004, del 19 de diciembre de 2018, logró precisar en su artículo 25° el concepto de padrón - que se debe actualizar a lo menos una vez al año-, disponiendo: "El Departamento de Rentas individualizará a todos los comerciantes y mantendrá el Rol respectivo y anotará las modificaciones que sean procedentes, por tanto, será el Departamento de Rentas quien solicite los decretos de otorgamiento y anulación de permisos para las ferias libres. Será obligación del Departamento de Inspecciones, realizar las inscripciones en el registro único de postulaciones a las ferias libres, mantener actualizada la planilla de selección, cuestión que actuará en forma automática. Entregar la información necesaria a la Comisión de control y supervisión del otorgamiento de permisos para las ferias libres. Será obligación del Departamento de Inspecciones actualizar el Padrón de las ferias libres, ferias de artesanos y emprendedores, ferias de las pulgas, ferias de cachureos y artículos usados a lo menos una vez al año y su posterior informe al Departamento de Rentas". Así, en la modificación de la Ordenanza N° 3 por primera vez se incluye en forma tácita el concepto de padrón y se determina que se debe generar a lo menos una vez al año.</p>
<p>
vi) En relación a la morosidad y su fiscalización, la información para su control se extrae semanalmente el día anterior a la fiscalización, del sistema de patentes, información que varía diariamente.</p>
<p>
vii) El no entregar información que no existe no es denegar información. Los documentos que adjunta don Carlos lbáñez Hormazábal corresponden a lo que se acaba de explicar, y que demuestran que se cumplen con las tareas de fiscalización, no existiendo dentro de la documentación oficial que existe en el Departamento de Inspecciones la información tal como la ha solicitado el señor Carlos lbáñez Hormazábal, por cuanto se ha explicado que los padrones aún no han sido decretados, por estar aun finalizando el proceso de regularización, por lo que es imposible responder tal cual a su requerimiento.</p>
<p>
viii) En cuanto a la solicitud de información de años anteriores, correspondería solicitar los registros históricos del Departamento de Rentas Municipales, para tratar de construir parte de la información, no existiendo certeza sobre la factibilidad de aquello. No obstante, de acuerdo con la Ley de Transparencia, sólo se debe responder por la información existente, no siendo su espíritu generar documentación nueva para dar respuesta a la solicitud. Además, es necesario considerar que, con motivo del estado de excepción constitucional, el Departamento de Rentas no se encuentra disponible para resolver esta situación".</p>
<p>
6) PRONUNCIAMIENTO DEL RECLAMANTE: En virtud de lo anterior, este Consejo, mediante Oficio N° E5418, de 16 de abril de 2020, solicitó al reclamante manifestar su conformidad o disconformidad respecto de la información que le habría remitido el órgano, y en caso de disconformidad, detallar qué información de la solicitada no le habría sido entregada.</p>
<p>
Mediante correo electrónico de 29 de abril del 2020, el reclamante manifestó su disconformidad con la información que se le remitió, por cuanto "en el Memorándum N° 48 que le fue otorgado, se hizo referencia a la Ordenanza Municipal N° 3 de Comercio en la Vía Pública, en cuyo artículo N° 20 disponía que "será obligación del Departamento de Inspecciones la asignación de puestos y actualización permanente de los registros", luego en su artículo 33 señalaba que "el Departamento de Inspecciones llevara un registro o empadronamiento de las ferias y comercio ambulante, el que debe indicar nombre, Rut, domicilio particular así como el lugar donde la persona ejerce el comercio en la comuna", y que aquella estuvo vigente hasta diciembre del 2018, por lo tanto la información requerida debe obrar en poder del órgano". Adicionalmente el reclamante se cuestiona la forma en que se lleva a cabo la designación de los puestos, dado que si no existe un padrón, no se explica la forma utilizada por la Municipalidad para identificar al comerciante y su lugar de trabajo.</p>
<p>
Y CONSIDERANDO:</p>
<p>
1) Que la reclamada indicó que no obraban en su poder antecedentes distintos a lo ya entregado al reclamante.</p>
<p>
2) Que el artículo 10° de la Ley de Transparencia, dispone que toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información de cualquier órgano de la Administración del Estado "cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga (...)". En tal sentido y complementando lo anterior, el artículo 3° letra d) del Reglamento del cuerpo legal citado, preceptúa que "toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información que obre en poder de cualquier órgano de la Administración (...)".</p>
<p>
3) Que, al respecto, cabe tener presente lo resuelto por este Consejo a partir de la decisión de amparo Rol C533-09. En dicha decisión, se resolvió que la información cuya entrega puede ordenar, debe contenerse "en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos" o en un "formato o soporte" determinado, según dispone el inciso segundo del artículo 10° de la Ley de Transparencia. Por tal motivo, no resulta procedente requerir a la Municipalidad que haga entrega de información que, de acuerdo con lo señalado, no obraría en su poder, como tampoco de aquélla que resulte inexistente.</p>
<p>
4) En consecuencia, y atendida la falta de antecedentes en el procedimiento de acceso en análisis, que permitan desvirtuar lo expresado por la reclamada en esta sede, en cuanto a la inexistencia de la información solicitada, se rechazará el presente amparo. No obstante ello, de conformidad a los principios de máxima divulgación y facilitación, reconocidos en el artículo 11, literales d) y f) de la Ley de Transparencia, se recomendará al órgano reclamado, entregar al solicitante el padrón de la feria "Dávila", hasta el número 102, en el periodo comprendido entre el año 2005 hasta el año 2019, pues de acuerdo a lo señalado por la Municipalidad en sus descargos, no se cuenta en la actualidad con aquellos antecedentes, en virtud de que el proceso de regularización de la Feria Dávila aún no concluye, por ende, no se ha generado decreto con el padrón correspondiente, pero que se esperaba contar con aquellos en el transcurso del mes de marzo del año 2020, sin embargo aquello no ocurrió por la actual contingencia sanitaria mundial. Sin perjuicio de lo anterior, en aplicación del principio de divisibilidad, consagrado en el artículo 11, letra e), de la Ley de Transparencia y en conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República, y, en los artículos 2, letras f) y g), y 4 de la Ley N° 19.628, sobre Protección de la vida privada, deberán tarjarse, al momento de efectuar la entrega de la información, solamente aquellos datos personales y sensibles de contexto, que pudieren contenerse en la información cuya entrega se ordena, tales como el número de cédula de identidad, domicilio particular, entre otros. Lo anterior, además, en cumplimiento de la facultad consagrada en el artículo 33 literal m) de la Ley de Transparencia.</p>
<p>
EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
<p>
I. Rechazar el amparo deducido por don Carlos Ibáñez Hormazabal, en contra de la Municipalidad de Pedro Aguirre Cerda, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
<p>
II. Recomendar al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Pedro Aguirre Cerda entregar al reclamante la información requerida, indicada en el numeral 1 de lo expositivo del presente acuerdo, cuando aquella obre en su poder. Previo a la entrega de los citados antecedentes, deberán tarjarse solamente aquellos datos personales y sensibles de contexto, que pudieren contenerse en la información cuya entrega se ordena, tales como el número de cédula de identidad, domicilio particular, entre otros. Lo anterior, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República, y en los artículos 2, letras f) y g); 4 y 21 de la Ley N° 19.628, sobre Protección de la vida privada, y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la Ley de Transparencia.</p>
<p>
III. Encomendar a la Directora General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Carlos Ibáñez Hormazabal y al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Pedro Aguirre Cerda</p>
<p>
En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
<p>
Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González y don Francisco Leturia Infante. El Consejero don Marcelo Drago Aguirre no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
<p>
Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico del Consejo para la Transparencia don David Ibaceta Medina.</p>