Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C438-20

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Reclamante:	ANDRÉS VILLABLANCA FIGUEROA
Reclamado:	FONDO NACIONAL DE SALUD
Resumen del caso: Se rechaza el amparo interpuesto en contra del Fondo Nacional de Salud (FONASA), referido a la entrega de información de las licencias médicas presentadas por una persona en un periodo determinado. Lo anterior, por tratarse de información cuya publicidad afecta la esfera de la vida privada del titular de los datos personales solicitados. Hay voto concurrente del Consejero don Francisco Leturia Infante, quien estima que en lo referido a la entrega de información de licencias médicas concurre la causal de reserva o secreto de afectación de derechos de terceros, ya que, por su carácter de datos sensibles, su publicidad afecta el derecho a la protección de los datos personales y la vida privada, conclusión que debe aplicarse sin distinguir entre funcionarios públicos y privados.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	5/20/2020
Consejeros:	-Marcelo Drago Aguirre -Gloria Alejandra de la Fuente González -Francisco Javier Leturia Infante
Legislación aplicada:	Ley 19628 1999 - Ley de protección de la vida privada Constitución Política de la República Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C4514-18 C4317-16
Jurisprudencia a:	C2186-22
Recursos relacionados:
Descriptores jurídicos:
Descriptores analíticos:	Salud

DECISIÓN AMPARO ROL C438-20   Entidad pública: Fondo Nacional de Salud (FONASA). Requirente: Andrés Villablanca Figueroa Ingreso Consejo: 27.01.2020 RESUMEN Se rechaza el amparo interpuesto en contra del Fondo Nacional de Salud (FONASA), referido a la entrega de información de las licencias médicas presentadas por una persona en un periodo determinado. Lo anterior, por tratarse de información cuya publicidad afecta la esfera de la vida privada del titular de los datos personales solicitados. Aplica criterio contenido en la decisión C4514-18. Hay voto concurrente del Consejero don Francisco Leturia Infante, quien estima que en lo referido a la entrega de información de licencias médicas concurre la causal de reserva o secreto de afectación de derechos de terceros, ya que, por su carácter de datos sensibles, su publicidad afecta el derecho a la protección de los datos personales y la vida privada, conclusión que debe aplicarse sin distinguir entre funcionarios públicos y privados. En sesión ordinaria N° 1094 del Consejo Directivo, celebrada el 5 de mayo de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C438-20. VISTOS: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 10 de enero de 2020, don Andrés Villablanca Figueroa solicitó al Fondo Nacional de Salud la siguiente información: "solicito ser informado sobre todas las licencias médicas presentadas, fechas de presentación, extensión temporal y estado de pago de las mismas, por la trabajadora de la Corporación (...), desde abril de 2017 y hasta octubre de 2019. La extensión temporal pedida abarca todo el período en que se mantuvo vigente la relación laboral entre la trabajadora y mi mandante la Corporación Educacional Gutiérrez Catalán (...)". 2) RESPUESTA: El 15 de enero de 2020, a través de Resolución Exenta 3G N°741/2020, el Fondo Nacional de Salud respondió al requerimiento de información denegando en acceso a los antecedentes requeridos en virtud de lo dispuesto por el artículo 21, N° 2 y N° 5, de la Ley de Transparencia, por constituir la información solicitada un dato sensible. 3) AMPARO: El 27 de enero de 2020, don Andrés Villablanca Figueroa dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta denegatoria. El reclamante hizo presente que el artículo 1 del Decreto Supremo N° 3, de Salud, de 1984, Reglamento de Autorización de Licencias Médicas por las COMPIN e Instituciones de Salud Previsional, señala que la licencia médica es el derecho que tiene el trabajador de ausentarse o reducir su jornada de trabajo, durante un determinado lapso. En base a lo anterior, sería evidente que el empleador tiene derecho a saber y a conocer las licencias médicas presentadas por el trabajador, más si por disposición del artículo 5 de la norma en comento, la licencia médica es un acto médico administrativo en el que intervienen el trabajador, el profesional que certifica, la COMPIN o ISAPRE competente, el empleador y la entidad previsional o la Caja de Compensación de Asignación Familiar, en su caso. Es por ello, que existirían diversos derechos del empleador a saber de la existencia de licencias médicas de sus trabajadores, para así poder resguardar el derecho al empleo del trabajador (ante la falta de justificación de sus ausencias y del mismo modo solo ese conocimiento permitiría el ejercicio de su derecho de propiedad manifestado en el poder de dirección de la empresa). Finalmente, cita la decisión de amparo Rol C4317-16, de este Consejo, la que avalaría sus argumentos. 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Director Nacional del Fondo Nacional de Salud, mediante Oficio E1658, del 5 de febrero de 2020, solicitando que: (1°) se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; (2°) explique cómo lo solicitado afectaría los derechos de los terceros; (3°) indique si procedió de conformidad a lo estipulado en el artículo 20 de la Ley de Transparencia; (4°) de haber procedido conforme al artículo 20 de la Ley de Transparencia, señale si los terceros eventualmente afectados presentaron su oposición a la solicitud que motivó el presente amparo y, en la afirmativa, acompañe todos los documentos incluidos en el procedimiento de comunicación al tercero, incluyendo copia de la respectiva comunicación, de los documentos que acrediten su notificación, de la oposición deducida y de los antecedentes que den cuenta de la fecha en la que ésta ingresó ante el órgano que usted representa; (5°) proporcione los datos de contacto -por ejemplo: nombre, dirección, número telefónico y correo electrónico-, de los terceros involucrados, a fin de evaluar una eventual aplicación de lo dispuesto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento; y, (6°) remita copia íntegra de la información solicitada. Mediante Oficio Ordinario 1G N° 4405/2020, de fecha 12 de febrero de 2020, el órgano reclamado presentó descargos, en los que, en síntesis, señaló que lo requerido está relacionado con la cantidad de licencias médicas, número de días de duración y pago de las mismas, por lo que corresponde a información y datos de carácter personal y sensible. En efecto, esta información estaría vinculada o diría relación con la vida privada, con antecedentes y estados de salud físicos o psíquicos señalados en la letra g) del artículo 2°de la Ley N° 19.628. Hace presente que, a diferencia del caso de marras, el caso citado por el reclamante se trata de una trabajadora pública en una institución pública, lo anterior cobra relevancia porque lo resuelto por el Consejo está íntimamente vinculado con la calidad de los sujetos involucrados, ya que se tuvo especial atención a la condición de funcionaria pública de la trabajadora y en tal calidad, las obligaciones implícitas de la función pública, situación que no concurre en el presente caso, donde la persona no era funcionaria pública, por lo que, a contrario sensu, no corresponde entregar la información puesto que no existen las prerrogativas propias de la función pública, es decir, la esfera de privacidad de los trabajadores que no pertenecen al sistema público, no se ve reducida. Lo anterior, se ve reforzado en atención a que el reclamante en su solicitud original señala que la relación laboral no está actualmente vigente, toda vez que terminó en diciembre de 2019. Finalmente, informa que no se consultó a la tercera afectada, atendido a que determinó que la información no debía ser entregada por un mandato constitucional y legal. Y CONSIDERANDO: 1) Que, el presente amparo tiene por objeto la negativa del órgano en orden a entregar información relativa a las licencias médicas de una persona determinada, específicamente, fechas de presentación, extensión temporal y estado de pago, de las mismas, desde abril de 2017 y hasta octubre de 2019, periodo en que la persona en cuestión mantuvo una relación laboral con la institución a la que representa el solicitante de la información. Por su parte, el órgano alegó la causal de reserva del artículo 21, N° 2 y N° 5, de la Ley de Transparencia, en relación con la ley N° 19.628. 2) Que, en este contexto, se debe hacer presente que en virtud de lo dispuesto por el mencionado artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia, se podrá denegar el acceso a la información solicitada cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico. En tal sentido, el artículo 7, N° 2, del Reglamento de la Ley de Transparencia, precisa que se entenderá por tales derechos aquellos que el ordenamiento jurídico atribuye a las personas, en título de derecho y no de simple interés. Luego, para que se verifique la procedencia de una causal de reserva, es menester determinar la afectación de alguno de los derechos subjetivos protegidos por ella, debiendo en consecuencia, acreditarse una expectativa razonable de daño o afectación, la cual debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva. 3) Que, según ha sido resuelto por este Consejo en decisión de amparo Rol C4514-18, la circunstancia que un particular haya ejercido el derecho a las licencias médicas, y específicamente, su fechas de presentación, su extensión temporal y su estado de pago, constituyen datos de carácter personal, señalando el artículo 4° de la ley N° 19.628, que: "el tratamiento de los datos personales sólo puede efectuarse cuando esta ley u otras disposiciones legales lo autoricen o el titular consienta expresamente en ello", entendiéndose por tratamiento de datos, según los literales c) y o) de su artículo 2, cualquier operación, de carácter automatizado o no, que permita, entre otras cosas, comunicar o transmitir datos de carácter personal, esto es, "dar a conocer de cualquier forma los datos de carácter personal a personas distintas del titular, sean determinadas o indeterminadas". En tal sentido, no existe en este amparo, consentimiento de la persona cuya información es solicitada. 4) Que, por otra parte, según establece el artículo 20 de la Ley N° 19.628, los organismos públicos sólo podrán tratar datos personales sin el consentimiento de su titular, respecto de las materias propias de su competencia y con sujeción a las reglas establecidas por dicho cuerpo legal, entre las que se contempla la prevista en el inciso primero de su artículo 9, que regula el principio de finalidad que rige la protección de datos personales en los siguientes términos: "Los datos personales deben utilizarse sólo para los fines para los cuales hubieren sido recolectados, salvo que provengan o se hayan recolectado de fuentes accesibles al público". De esta manera, ha de colegirse que, en el presente caso, el almacenamiento de datos personales realizado por el órgano se encuentra autorizado por el citado artículo 20, sin que resulte procedente la comunicación de tales datos para fines diversos al consignado, como ocurriría en la especie. 5) Que, de igual forma, resulta aplicable en la especie el deber de secreto previsto en el artículo 7 de la citada Ley N° 19.628, según el cual: "Las personas que trabajan en el tratamiento de datos personales, tanto en organismos públicos como privados, están obligadas a guardar secreto sobre los mismos, cuando provengan o hayan sido recolectados de fuentes no accesibles al público, como asimismo sobre los demás datos y antecedentes relacionados con el banco de datos, obligación que no cesa por haber terminado sus actividades en ese campo", por cuanto no se observa que la información solicitada haya sido recolectada por FONASA de una fuente accesible al público. 6) Que, por otra parte, cabe hacer presente que por medio de la ley N° 21.096, que establece el derecho a la protección de los datos personales, se consagró a nivel constitucional dicho derecho, incorporándolo en el texto del artículo 19, N° 4, de la Constitución Política de la República, condición que debe ser contemplada al ponderar la aplicación del derecho de acceso a la información pública. Esto cobra especial relevancia a efectos de elevar el estándar exigido para limitar o restringir el ejercicio de un derecho fundamental. Como de lo anterior se desprende que, si bien este Consejo debe resguardar y garantizar en todo momento el derecho de acceso a la información, aquello se debe conciliar con la protección de los datos personales consagrados, actualmente, como derecho fundamental. 7) Que, en tal sentido, se debe aclarar que respecto a la jurisprudencia invocada por el reclamante, ella dice relación con información referida a funcionarios públicos, respecto de los cuales se ha resuelto que la función pública, según lo establecido en los artículos 8 de la Carta Fundamental y 3 de la Ley de Transparencia, se debe ejercer con probidad y transparencia, favoreciendo el interés general por sobre los intereses particulares, lo que conlleva el cumplimiento de una obligación, elevada a rango constitucional, de transparentar las actuaciones de los funcionarios de los órganos de la Administración del Estado ante la ciudadanía. En efecto, y en mérito de la función que cumple todo servidor público, se justifica un control social sobre aquella información que, si bien puede incidir en aspectos de la vida privada del funcionario, resulta relevante conocer a fin de establecer el debido cumplimiento de sus deberes, mientras se mantenga vigente la relación laboral. En tal sentido, la información relativa al cumplimiento de la jornada de trabajo y su control de asistencia, cargos y funciones que desempeña, entre otros antecedentes, es pública de conformidad a la Ley de Transparencia. 8) Que, en mérito de lo expuesto precedentemente, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 33, letra m), de la Ley de Transparencia, que impone a este Consejo, el deber de velar por el adecuado cumplimiento de la ley N° 19.628, de protección de datos de carácter personal, es que se procederá a rechazar el presente amparo, por resultar aplicable la causal de reserva consagrada en el artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Rechazar el amparo deducido por don Andrés Villablanca Figueroa en contra del Fondo Nacional de Salud, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente. II. Encomendar a la Directora General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Andrés Villablanca Figueroa y al Sr. Director Nacional del Fondo Nacional de Salud. VOTO CONCURRENTE La presente decisión fue acordada con el voto concurrente del Consejero don Francisco Leturia Infante, quien señala que el carácter de funcionario público no es relevante a la hora de proteger derechos y garantizar la reserva de datos personales sensibles, y que la protección de la información relativa a los datos de salud alcanza; por lo tanto, a cualquier persona, por las siguientes consideraciones: 1) Que, respecto de la información referida a licencias médicas, sin distinguir entre funcionarios públicos y privados, se configura la causal de reserva contemplada en el artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia, por afectación al derecho a la protección de los datos personales y la vida privada, toda vez que, el hecho de hacer uso de licencias médicas es tradicionalmente un indicio de un estado de salud, por lo que está contemplado en la categoría, general y abierta, de datos personales sensibles, específicamente, dentro de: "los estados de salud físicos o psíquicos" (artículo 2, letra g, Ley N° 19.628). Por lo anterior, no procede la entrega de dicha información de manera personalizada, ya que, si bien es importante en materia de datos estadísticos saber antecedentes como el número de licencias médicas otorgadas en un determinado periodo, el conocimiento de dicha información respecto de una persona específica no puede ser considerada "estadística". 2) Que, en este sentido se ha pronunciado la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, la que, en sentencia Rol N° 9228-2016, consideró que: "la Ley de Transparencia ha establecido la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 que permite resguardar, en este caso, los derechos reconocidos por el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política y por la Ley N° 19.628 en el ámbito del tratamiento de datos personales, que formen parte de la esfera y de la vida privada o íntima de una persona y de su familia, principalmente el derecho de acceder a ellos, de controlarlos y de autodeterminarlos al momento de su tratamiento o procesamiento, esto es, a controlar sus datos personales, incluso si éstos no se refieren a su intimidad (...) De este modo, el tratamiento de datos personales y sensibles, constituye una materia especialmente regulada, en la Ley N° 19.628, que debe ser compatibilizada adecuadamente con las normas que regulan el derecho de acceso a la información pública (...) En este sentido, ambas leyes son contrapesos de una misma situación, que consiste en cómo se deben tratar estos datos, cuáles son los derechos de los titulares y las limitaciones al derecho de acceso cuando la información solicitada contiene datos personales y sensibles de terceras personas, cuya publicidad puede afectar sus derechos fundamentales", resolviendo, luego, que no cabe duda que la información requerida: "relativa a las licencias médicas de doña (...) entre los años 2000 a 2010, constituye información relevante o sensible, de forma tal que los datos personales referidos a la salud de las personas deben ser registrados con importantes restricciones de acceso, a fin de limitar el acceso a estos por personas distintas a su titular y, ello por cuanto resulta evidente el peligro que para éste puede significar la utilización de la referida información en manos de terceras personas". 3) Que, a nivel comparado, es del caso tener presente que el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, prohíbe la entrega de datos en esta materia, al establecer en su Considerando 35, que: "Entre los datos personales relativos a la salud se deben incluir todos los datos relativos al estado de salud del interesado que dan información sobre su estado de salud física o mental pasado, presente o futuro. Se incluye la información sobre la persona física recogida con ocasión de su inscripción a efectos de asistencia sanitaria, o con ocasión de la prestación de tal asistencia", mientras que, el artículo 9, sobre el Tratamiento de categorías especiales de datos personales, señala que: "Quedan prohibidos el tratamiento de datos personales que revelen el origen étnico o racial, las opiniones políticas, las convicciones religiosas o filosóficas, o la afiliación sindical, y el tratamiento de datos genéticos, datos biométricos dirigidos a identificar de manera unívoca a una persona física, datos relativos a la salud o datos relativos a la vida sexual o las orientación sexuales de una persona física". 4) Que, en sentido contrario a lo expuesto en los considerandos precedentes, la justificación histórica de este Consejo, para ordenar la entrega de información referida a las licencias médicas (extensión y días) se fundamenta en la probidad en el ejercicio de la función pública y la transparencia (facilitación del control social), sin embargo, especialmente luego de la reforma constitucional que establece la protección de datos personales como un derecho expresamente reconocido, podría afirmarse que entregar información sobre licencias médicas con fines de control social pareciera ser, además de contrario al texto expreso de la ley, desproporcionado, existiendo para ello otros mecanismos, como por ejemplo, concurrir ante la Contraloría General de la República. De esta forma, se genera una situación de desigualdad y discriminación de los funcionarios públicos frente a trabajadores del sector privado, respecto de los cuales este Consejo ha resuelto que no es posible acceder a la información de las licencias presentadas. 5) Que, por otra parte, el criterio adoptado por esta Corporación se sustenta en el argumento de que la información en comento podría incidir eventualmente en la aplicación, por parte del Jefe Superior de Servicio respectivo, de la potestad otorgada por la Ley N° 18.834 que aprueba el Estatuto Administrativos, en su artículo 151, referida a considerar que el funcionario posee una salud incompatible con el desempeño del cargo, sin embargo, al respecto, es del caso hacer presente que la lógica del Estatuto Administrativo es mucho más restrictiva que la del Código del Trabajo a la hora de desvincular a un funcionario, ya que, en el caso de la mencionada hipótesis de salud incompatible con el cargo sin invalidez, la facultad es privativa y no obligatoria. Así, la información en cuestión debería ser proporcionada en los casos en los que se decida ejercer la mencionada facultad, y en relación con licencias acumuladas, ya que, en dicho caso, correspondería al antecedente que justifica el acto administrativo de desvinculación del funcionario por salud incompatible, o en el más extremo de los casos, cuando se cumplan las condiciones de facto para que ella pueda ser ejercida (haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años). En otros casos, no resulta justificado comunicar a cualquier persona información sobre los estados de salud de los funcionarios públicos, en forma indiscriminada. A modo ejemplar, se puede considerar a este propio Consejo, quien puede poner término a los contratos de trabajo, pero sólo de conformidad a las normas del Código del Trabajo, no pareciendo aplicable la norma del Estatuto Administrativo de "salud incompatible", ya que el Código del Trabajo no contiene una norma similar, contemplando en cambio otras figuras menos gravosas para el trabajador, por lo que esa causal no aplica a ese tipo de situaciones. 6) Que, en este sentido, la entrega de la información referida a licencias médicas conlleva la posibilidad evidente de generar un mal uso de dichos antecedentes, por ejemplo, incorporándola dentro de los factores a considerar a la hora de contratar a un trabajador o funcionario, discriminándose a quienes han hecho mayor uso de licencias médicas, ocasionándoles un evidente daño, al limitarse arbitrariamente sus opciones de acceder a un empleo, con el perjuicio inherente que ello conlleva. Es por ello que la doctrina califica a este tipo de datos personales como "datos sensibles" o "especialmente protegidos", merecedores de un mayor grado de resguardo, que demanda un régimen jurídico especial, pues su tratamiento constituye un serio peligro de lesión para los derechos fundamentales. 7) Que, por lo anterior, a criterio de este Consejero, se configura respecto de la información referida a licencias médicas, la causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia, por afectación al derecho a la protección de los datos personales y la vida privada, sin distinguir si se trata de un funcionario público o no. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Marcelo Drago Aguirre y don Francisco Leturia Infante. Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico del Consejo para la Transparencia don David Ibaceta Medina.