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DECISIÓN AMPARO ROL C468-20</p>
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Entidad pública: Dirección Nacional del Servicio Civil (DNSC).</p>
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Requirente: Juan Díaz Soto.</p>
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Ingreso Consejo: 27.01.2020.</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra de la Dirección Nacional del Servicio Civil -DNSC-, ordenando la entrega del informe de análisis curricular y psicológico del solicitante.</p>
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Lo anterior, al tratarse de información pública, respecto de la cual no se produjo su entrega por parte del órgano. Además, no se advierte la configuración de alguna causal de reserva, considerando que el servicio no presentó sus descargos en esta sede.</p>
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Asimismo, se acoge el amparo, pero sólo en cuanto no se derivó el requerimiento relativo a la carta consultada, a la Municipalidad de Mulchén, lo cual será realizado por este Consejo en virtud del principio de facilitación.</p>
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Por otra parte, se rechaza el amparo respecto de los informes curriculares del resto de los postulantes y listados consultados, por cuanto corresponde a información que ha sido expresamente reservada por una ley de quórum calificado, por tratarse de antecedentes cuya divulgación afecta el debido cumplimiento de las funciones del órgano en la adecuada operación del Sistema de Alta Dirección Pública, configurándose las causales de reserva del artículo 21 N° 1 y N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación al artículo quincuagésimo quinto de la ley N° 19.882.</p>
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Se rechaza también el amparo, respecto de los informes psicolaborales del resto de los postulantes, por la causal de reserva del artículo 21 N° 2, de la Ley de Transparencia, toda vez que los datos contenidos en dichos informes son datos personales sensibles de conformidad a lo dispuesto en la Ley sobre Protección de la Vida Privada.</p>
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Hay voto concurrente del Consejero don Francisco Leturia Infante, relativo a la naturaleza de las evaluaciones o informes psicolaborales, por cuanto, a su juicio, la opinión del evaluador no es por sí mismo un dato personal, pero puede contener información íntima, cuyo conocimiento por parte de terceros podría generar múltiples consecuencias indeseadas. Agrega, que ante la disyuntiva de privilegiar una situación u otra, debe ser protegida la reserva, salvo que medie consentimiento de la persona evaluada en otorgar una publicidad total o parcial a su evaluación, lo que ocurre en la especie, salvo en lo que respecta al informe psicológico del propio solicitante.</p>
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Hay voto concurrente del Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero, quien estima que el rechazo del amparo respecto de los informes psicolaborales de los postulantes -distintos del requirente-, se debe basar en que la ley no permite entregar las opiniones expertas y evaluaciones emitidas por las empresas especializadas. Además, el acceso a dichos informes conlleva un riesgo cierto o probable y con la suficiente especificidad y magnitud como para afectar el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, y por tratarse de un instrumento que contiene la apreciación de un experto.</p>
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Hay voto disidente del Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero, quien sobre la base de los mismos argumentos arriba expuestos, estima que se debe rechazar el amparo respecto del informe psicológico del propio solicitante.</p>
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En sesión ordinaria N° 1100 del Consejo Directivo, celebrada el 26 de mayo de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo rol C468-20.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 26 de diciembre de 2019, don Juan Díaz Soto solicitó a la Dirección Nacional del Servicio Civil -DNSC-, la siguiente información en relación al concurso de Director DAEM ADP-2937, del año 2015:</p>
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a) "Una copia autorizada por funcionario competente del informe emitido por la empresa evaluadora externa sobre el análisis curricular realizado para seleccionar el Director DAEM de la Municipalidad de Mulchén.</p>
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b) Una copia del listado de postulantes al cargo con las solemnidades de los Instrumentos de uso públicos emitidos por funcionario público competente.</p>
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c) Copia autorizada por funcionario competente de postulantes que superaron la etapa de admisibilidad del concurso director DAEM de la Municipalidad de Mulchén.</p>
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d) Copia autorizada por funcionario competente del listado de postulantes que no superaron la etapa de admisibilidad en la Municipalidad de Mulchén.</p>
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e) Una copia autorizada por funcionario competente del informe emitido por la empresa evaluadora externa sobre con la nómina quienes pasaron la etapa de evaluación psicolaboral en concurso DAEM en Municipalidad de Mulchén.</p>
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f) Copia autorizada del listado de postulantes que fueron:</p>
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i. citados a entrevista de Comisión Calificadora de Concurso y</p>
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ii. listados de postulantes, autorizado por funcionario competente, que habiendo superado la etapa curricular no fueron considerados en la etapa de entrevista psicolaboral, ordenado por puntaje obtenido en de evaluación curricular con la formalidad de quien emite la información.</p>
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g) Copia del acta emitida por la comisión calificadora de concurso que propone el candidato elegible por el Alcalde.</p>
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h) Copia de la carta certificada que fue enviada al postulante elegidos por el alcalde para el cargo de Director DAEM de la municipalidad de Mulchén</p>
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Finalmente, reiterar que toda la documentación en formato papel venga con las formalidades de los instrumentos públicos y con la respectiva autorización del funcionario competente que de fe que es copia del original".</p>
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2) RESPUESTA: Por medio de resolución N° 132, de 24 de enero de 2020, el órgano en síntesis, indicó lo siguiente:</p>
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a) Respecto de lo pedido en la letra a), del requerimiento, adjunta un documento que contiene el reporte de resultados de la etapa de análisis curricular, de cada una de las postulaciones que participaron en el proceso de selección para proveer el cargo consultado, omitiendo la identidad de los candidatos. Este reporte indica si la postulación avanza o no a la siguiente etapa.</p>
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b) Sobre lo requerido en las letras b), c), d), e) y f), se alegó la causal de reserva del artículo 21 N° 1, de la Ley de Transparencia, toda vez que la Dirección tiene la obligación legal de respetar el inciso cuarto letra a) de la ley N°19.882.</p>
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Además, concurre la causal contemplada en el N° 5, del artículo 21 de la citada ley, ya que se trata de documentos que una ley de quórum calificado ha declarado reservados o secretos, de acuerdo a lo señalado en el artículo 8° de la Constitución Política de la República.</p>
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c) En lo que atañe a la letra g), se entrega copia del acta de la sesión ordinaria N° 5 de la comisión calificadora.</p>
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d) En cuanto a lo requerido en la letra h), se indica que la comunicación que pudo efectuar la autoridad facultada para el nombramiento, esto es, la Municipalidad de Mulchén, con el candidato que resultó nombrado en el cargo en comento, no es materia de competencia de la DNSC, y por tanto no dispone del soporte solicitado. Cabe agregar, que el servicio finaliza su labor con el despacho de la nómina de candidatos a dicha autoridad. Por tanto, el requerimiento debe ser dirigido a esa municipalidad.</p>
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3) AMPARO: El 27 de enero de 2020, el solicitante dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del referido órgano de la Administración del Estado, fundado en que la información entregada no corresponde a la solicitada.</p>
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Al efecto, señaló en síntesis, que respecto de lo pedido en la letra a): "la información que se envía no es un informe sobre evaluación curricular, no se puede distinguir quien es el ganador del concurso y no está firmado por el representante de la empresa a cargo de la evaluación curricular. No se distingue cual es la empresa que evaluó".</p>
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No se entregó lo solicitado en las letras b), c), d), f), y h).</p>
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Respecto de lo solicitado en la letra e): "Tampoco se entrega copia del informe emitido por la empresa responsable de la evaluación psicolaboral, solo se entrega un listado que no permite distinguir qué evaluación obtuvo el ganador del concurso ni tampoco el señor Juan Marcos Díaz Soto. Esto ocurre tanto en la evaluación psicolaboral como en la curricular".</p>
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4) AUSENCIA DE DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Director Nacional del Servicio Civil, mediante oficio N° E1806, de fecha 7 de febrero de 2020, requiriendo entre otras cosas, que: (1°) refiérase a las alegaciones del recurrente respecto a la información cuya falta de entrega objeta ante esta instanciase (2°) se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; y, (3°) señale cómo la entrega de la información reclamada afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano que usted representa.</p>
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A la fecha no consta que el órgano haya evacuado descargos en esta sede, pese a que el día 9 de marzo de 2020, se le otorgó un plazo de carácter extraordinario de 3 días hábiles.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo tiene por objeto la entrega de la información anotada en las letras a), b), c), d), e), f) y h), del numeral 1°, de lo expositivo.</p>
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2) Que, en cuanto al marco normativo aplicable, es menester señalar que la ley N° 20.955, de 20 de octubre de 2016, que perfecciona el Sistema de Alta Dirección Pública y fortalece la Dirección Nacional del Servicio Civil, modificó entre otras disposiciones, el artículo quincuagésimo quinto de la ley N° 19.882, consagrando en materia de proceso de selección de Alta Dirección Pública el siguiente estatuto de publicidad de los mismos. Al respecto, el legislador establece en su inciso 1°, que "[e]l proceso de selección y sus antecedentes tendrán el carácter de públicos, sin perjuicio de las reservas que expresamente establezca la ley", reconociendo, como regla general, la naturaleza pública de dichos procedimientos administrativos, no obstante las precisiones, excepciones y contra excepciones que la misma norma regula. A continuación el legislador dispone que una vez nombrado el alto directivo público o declarado desierto el concurso, serán públicos: a) los antecedentes curriculares de quien sea nombrado, debiendo resguardarse sus datos sensibles; y b) los puntajes finales de los candidatos incluidos en las nóminas a que se refieren los artículos quincuagésimo y quincuagésimo segundo de la ley, resguardándose la identidad de los mismos (inciso 2°). Consagra en materia de habeas data, que cada postulante, una vez finalizada su participación, tiene derecho a acceder a su propia información, señalando explícitamente que "podrá solicitar su puntaje final y el resultado de su evaluación" (inciso 3°). No obstante, también declara que siempre tendrán el carácter de confidencial: a) el nombre y otros atributos personales que permitan deducir la identidad de los candidatos; b) las referencias entregadas por terceros sobre los candidatos; c) los puntajes de los candidatos, excepto en los casos señalados en la letra b) del inciso segundo y el inciso tercero; d) las opiniones expertas y evaluaciones emitidas por las empresas especializadas en selección de personal sobre los candidatos, sin perjuicio de lo señalado en el inciso tercero; e) la nómina de candidatos." (inciso 4°). Asimismo, establece que "en el debido cumplimiento de las funciones de la Dirección Nacional del Servicio Civil y del Consejo para la adecuada operación del Sistema de Alta Dirección Pública, se mantendrá, por el plazo de nueve años contado desde el inicio de cada proceso de selección, el carácter secreto o reservado de los antecedentes a que se refiere el inciso cuarto de este artículo" (inciso 6°). La ley N° 20.955, en lo que se refiere a la modificación de artículo quincuagésimo quinto de la ley N° 19.882, fue aprobada en su trámite legislativo por quórum calificado.</p>
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3) Que, en lo tocante a lo pedido en la letra a), relativo al informe emitido por la empresa evaluadora externa sobre el análisis curricular respectivo, el órgano envió una planilla anónima, denominada "Resultado etapa análisis curricular Concurso N° 2937 Jefe/a DAEM Mulchén", que contiene por cada postulante los siguientes indicadores: número, si sigue o no, y análisis curricular (nota obtenida). Al respecto el solicitante alegó que dicha información no era un informe de evaluación curricular, lo cual en estricto rigor resulta efectivo, puesto que lo pedido debe contener las evaluaciones y opiniones de los examinadores. Sin embargo, un documento con estas características constituye información reservada, de acuerdo a lo dispuesto en la letra d), inciso 4°, del artículo quincuagésimo quinto de la ley 19.882, que señala que siempre serán reservadas "Las opiniones expertas y evaluaciones emitidas por las empresas especializadas en selección de personal sobre los candidatos". De ahí que, tal como se razonó en la decisión acumulada rol C5894-18 y C5895-18, donde también se reservó información consignada en el referido inciso 4°, lo pedido: "corresponde a una de aquellas que ha sido expresamente reservada por una ley de quórum calificado, por tratarse de antecedentes cuya divulgación afecta el debido cumplimiento de las funciones del órgano en la adecuada operación del Sistema de Alta Dirección Pública, en la especie, se configuran las causales de reserva del artículo 21 N° 1 y N ° 5 de la Ley de Transparencia, en relación al artículo quincuagésimo quinto de la ley N° 19.882". Por este motivo, el amparo en esta parte será rechazado.</p>
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4) Que, sin perjuicio de lo anterior, atendiendo que la solicitud fue deducida en términos amplios, y considerando además, el Principio de Máxima Divulgación, consagrado en el artículo 11, letra d), de la Ley de Transparencia, conforme al cual "los órganos de la Administración del Estado deben proporcionar información en los términos más amplios posibles", se debe entender que el requerimiento también engloba el informe curricular propio del reclamante, esto es, de don Juan Díaz Soto. Bajo esta premisa, resulta aplicable entonces lo establecido en el inciso 3°, del artículo quincuagésimo quinto de la ley 19.882, que dispone que: "cada postulante podrá solicitar su puntaje final y el resultado de su evaluación". Por lo tanto, se acogerá el amparo en esta parte, ordenándose la entrega al requirente de su propio informe curricular, debiendo tarjar todos los datos personales de contexto -salvo los de aquel- tales como, domicilio, teléfono, correo electrónico, RUN, entre otros, según lo dispuesto en los artículos 2°, letra f), y 4° de la ley N° 19.628 y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la Ley de Transparencia. Se hace presente que la información deberá ser entregada de manera presencial, verificando que sea retirada por la solicitante o por su apoderado, dando estricto cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 4.3., de la instrucción general N° 10, dictada por esta Corporación. Con todo, en el evento no obrar en poder del servicio lo solicitado en la especie, dicha circunstancia se deberá explicar y acreditar en forma pormenorizada en sede de cumplimiento, de acuerdo al punto 2.3, de la citada instrucción general.</p>
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5) Que, en cuanto a la información solicitada en las letras b), c), d), y f), del numeral 1°, de lo expositivo, referente a los listados de postulantes en las diferentes etapas del concurso consultado, se debe tener presente lo dispuesto en el inciso 4°, del artículo quincuagésimo quinto de la ley 19.882, que señala en el literal e), que siempre serán reservada la nómina de candidatos. Luego, atendido lo anterior, se debe seguir lo ya razonado en el considerando 3°, precedente, en orden a que lo pedido en esta parte "corresponde a una de aquellas que ha sido expresamente reservada por una ley de quórum calificado, por tratarse de antecedentes cuya divulgación afecta el debido cumplimiento de las funciones del órgano en la adecuada operación del Sistema de Alta Dirección Pública, en la especie, se configuran las causales de reserva del artículo 21 N° 1 y N ° 5 de la Ley de Transparencia, en relación al artículo quincuagésimo quinto de la ley N° 19.882". A su turno, este Consejo en la decisión de amparo rol C4305-18, sobre esta misma materia, precisó lo siguiente: "el artículo quincuagésimo quinto de la ley N° 19.882 -aplicable a procesos de selección de Alta Dirección Pública como el consultado- dispuso que, entre otros antecedentes, siempre tendrá el carácter de confidencial: ‘(...) a) el nombre y otros atributos personales que permitan deducir la identidad de los candidatos (...)’. En el mismo sentido el inciso final del mencionado precepto previene que ‘La Dirección Nacional del Servicio Civil deberá elaborar un resumen ejecutivo de los procesos de selección y de la historia curricular de los candidatos entrevistados, por el Consejo o por los Comités respectivos, sin que de éste pueda inferirse la identidad de los postulantes". Luego se indicó que: "lo señalado precedentemente se aviene con lo razonado por este Consejo a partir de la decisión C91-10 reservando la identidad de aquellos postulantes que no fueron seleccionados para un determinado cargo, fundado en que "la decisión de postular a un cargo no tiene por qué exponerse a la comunidad en caso de no ser exitosa". Por lo tanto, el amparo en esta parte será rechazado. Con todo, aplicando el principio de divisibilidad, la única información que se podría entregar de los listados pertinentes, a parte del nombre del solicitante, es el nombre del ganador del concurso, el cual se informa en el siguiente link del órgano reclamado https://adp.serviciocivil.cl/concursos-spl/opencms/concursos/ADP-2937.</p>
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6) Que, respecto de lo anotado en la letra e), del numeral 1°, de lo expositivo, este Consejo entiende que, a la luz del Principio de Máxima Divulgación, consagrado en el artículo 11 letra d), de la Ley de Transparencia -citado en el considerando 4°, precedente-, lo pedido en este punto abarca tanto el informe psicolaboral como la nómina de quienes pasaron la etapa de evaluación psicolaboral. Luego, teniendo aquello presente, se debe partir señalando que el amparo respecto de la nómina solicitada se rechazará por las mismas razones expuestas en el considerando 5° anterior. Luego, en lo que atañe al informe psicolaboral, cabe distinguir entre el informe propio del solicitante -si es que fue sometido a uno- y el informe relativo a los demás postulantes. En efecto, en cuanto a los informes psicolaborales de los postulantes, distintos del requirente, cabe tener presente lo razonado por este Consejo a partir de la decisión de amparo rol C1594-15, donde respecto a la naturaleza de la información contenida en los informes sicológicos se indicó que "las pericias psicolaborales son un importante instrumento el cual contiene la apreciación de un experto respecto de los rasgos psicológicos del entrevistado. La referida apreciación se obtiene, luego de concertar una entrevista personal y aplicar durante la misma o en otra oportunidad, test psicométricos y/o proyectivos, proceso que una vez concluido permite determinar la idoneidad del evaluado para acceder a un cargo. Luego, los datos contenidos en dicho informe son datos personales sensibles de conformidad a lo dispuesto en la ley N° 19.628 sobre protección de la vida privada. (...) En efecto, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 2°, letra g), del citado cuerpo legal, la información contenida en el informe psicológico queda comprendida dentro de la expresión "datos sensibles" toda vez que se refiere a "características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como (...) los estados de salud físicos o psíquicos (...)" según dispone el precepto aludido. Igualmente, debe acentuarse que la referida pericia no puede ser efectuada sin la participación voluntaria y activa de la persona evaluada, quien al develar aspectos de la vida íntima permite al experto efectuar valoraciones y emitir juicios que se convierten en una importante herramienta a favor de la autoridad pertinente y que consecuentemente, le permite determinar la idoneidad del postulante en relación al cargo concursado".</p>
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7) Que, por su parte, el artículo 4° de la ley N° 19.628 prescribe que "el tratamiento de los datos personales sólo puede efectuarse cuando esta ley u otras disposiciones legales lo autoricen o el titular consienta expresamente en ello", entendiéndose por tratamiento de datos, según los literales c) y o) de su artículo 2°, cualquier operación, de carácter automatizado o no, que permita, entre otras cosas, comunicar o transmitir datos de carácter personal, esto es, "dar a conocer de cualquier forma los datos de carácter personal a personas distintas del titular, sean determinadas o indeterminadas". Por lo tanto, conforme con lo expuesto, corresponde rechazar el amparo en lo que atañe a la evaluación sicológica de los postulantes al concurso en comento, distintos del solicitante, atendida la naturaleza de dicha información, al configurarse la causal de reserva del artículo 21 N° 2, de la Ley de Transparencia.</p>
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8) Que, por otra parte, en el caso del informe psicolaboral del solicitante, este Consejo ha sostenido que el titular de los datos personales sensibles y de toda la información contenida en el informe psicolaboral no es la empresa consultora que elaboró el informe, ni el órgano o servicio público que encargó su confección, sino la persona evaluada, y en tal sentido, el legislador en el artículo quincuagésimo quinto de la ley N° 19.882, no ha hecho otra cosa que explicitar que aquel tiene derecho a acceder al resultado de su evaluación, es decir, a las impresiones vertidas sobre él por el evaluador, y que se materializan o documentan en el informe entregado por la aludida empresa consultora. Ello toda vez que dicho informe, en su integridad, es un dato personal sensible del requirente, razón por la cual en los casos en que la información sea solicitada por el propio interesado, para él dichos datos jamás podrán tener el carácter de reservados.</p>
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9) Que, al efecto, la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia Rol 9644-2017, de fecha 19 de abril de 2018, que rechazó el reclamo de ilegalidad interpuesto por la Dirección Nacional del Servicio Civil en contra de la decisión Amparo C862-17 de este Consejo, señaló: "el reconocimiento que hace la ley de que los postulantes a los concursos tienen derecho a acceder a su propia información, desde que los datos que se contienen en ellos son datos personales sensibles según lo dispone el artículo 2°, letra g), la ley N°19.628 sobre Protección de la Vida Privada, respecto de los cuales surge la titularidad a que se refiere el artículo 12 de aquel texto legal. De esta forma, la expresión "resultado de su evaluación" no puede sino referirse al contenido mismo de los datos personales vertidos en dicho informe. (...). Por lo que el informe, en su integridad, es un dato personal sensible del requirente. Adicionalmente, la jurisprudencia reiterada de los tribunales superiores de justicia, se ha manifestado en este mismo sentido, estableciendo que el titular de los aludidos "informes psicolaborales" tiene derecho a acceder a su contenido. Por lo que, estando en presencia de una solicitud de datos propios del requirente, contenidos en un informe elaborado en el marco de los concursos a los que se presentó, el peticionario tiene derecho a conocer el contenido de los mismos, sin que ello ponga en riesgo ningún valor o principio" (considerando noveno). Acto seguido, agrega "al ser el titular de aquellos datos sensibles, quien solicita su entrega, no puede entenderse que respecto de él, rija la reserva o secreto, precisamente porque los datos son de su propiedad. Al titular de datos sensibles, le asiste el derecho de solicitarlos, y su entrega no puede ser rechazada, tal como lo ha expresado el Consejo para la Transparencia en la Decisión Amparo recurrida. Dicho derecho le asiste por cuánto es el solicitante el único titular de aquellos datos y el ente público, solo tiene el derecho al uso de aquella información para los efectos del proceso de selección, más no ha generado para sí derecho alguno sobre ellos, que importen una causal para excusar su entrega al requirente, por cuanto son datos única y exclusivamente de dominio del solicitante, sensibles para éste y privativos de su persona" (considerando undécimo); "Que, tal como ha razonado y resuelto correctamente el Consejo para la Transparencia mediante la Decisión Amparo recurrida, la información solicitada tiene el carácter de privativa del solicitante, por lo que respecto de éste no tiene el carácter de reservada o confidencial, estando facultado para solicitar y conocer el resultado de la pericia psicolaboral en las distintas áreas en que fue evaluado, sin que ello afecte de manera alguna los procesos de selección del Sistema de Alta Dirección pública llevado por el Servicio Civil" (considerando duodécimo).</p>
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10) Que, la anterior conclusión es compartida por el Tribunal Constitucional, quien precisamente conociendo del requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad Rol 4785-18, presentado por la Dirección Nacional del Servicio Civil respecto de los artículos 5° inciso 2°, 21 N° 1° letra b) de la ley N° 20.285 y 2° letra g) de la ley N° 19.628, en el citado reclamo de ilegalidad Rol N° 9644-2017, rechazó dicho requerimiento y señaló en sentencia de fecha 12 de septiembre de 2019, que: "en el caso de marras es el propio postulante el que solicita conocer de sus antecedentes personales recabados en el proceso de selección antes mencionado, los cuales se encuentran protegidos especialmente por lo dispuesto en el artículo 19 N° 4 de la Constitución. Así, esta Magistratura en reiterada jurisprudencia -con anterioridad incluso a la elevación expresa a nivel constitucional, en el recién mencionado precepto de la Carta Fundamental, del derecho a la protección de los datos personales y de la remisión efectuada al legislador, en relación a la forma y condiciones de su tratamiento y protección, efectuada por la ley de reforma N° 21.096, de 16 de junio de 2018- ha señalado que "El legislador ha definido la información relativa a la vida privada como datos sensibles y que, por ello, merecen especial protección. Así aparece en la Ley de Protección de la Vida Privado. Por el otro lado, se encuentran fuera del área protegida aquellos datos o aspectos que puedan generar repercusiones para la ordenación de la vida social y puedan afectar derechos de terceros o intereses legítimos de la comunidad. (STC 1.732 cc. 27 y 28, y en el mismo sentido, STC 1.990 c. 36". En consecuencia, "Las evaluaciones personales se encuentran comprendidas en la vida privada de las personas, pues contienen datos denominados sensibles. Así lo señala la Ley de Protección a la Vida Privada, la Ley que regula la Política Personal de los Funcionarios Públicos y así lo ha establecido el Consejo para la Transparencia. (STC 1.990 cc. 39 y 40).". En definitiva, podemos concluir que los antecedentes solicitados son públicos para su titular, quien tiene derecho, por lo tanto, a solicitar el informe psicolaboral elaborado en virtud de lo dispuesto en el artículo 55° incisos primero, tercero y cuarto letra d) de la Ley N° 19.882, manteniéndose la reserva únicamente respecto de terceros" (considerando vigésimo sexto).</p>
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11) Que, en mérito de lo anterior, se acogerá el amparo en esta parte, ordenando la entrega del informe psicolaboral del solicitante, en la medida de que haya sido objeto de dicho análisis. Se hace presente que la información deberá ser entregada de manera presencial, verificando que sea retirada por la solicitante o por su apoderado, dando estricto cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 4.3., de la Instrucción General N° 10, dictada por esta Corporación. Además, se deberán tarjar los datos personales de contexto, que no sean los propios del requirente, -domicilio, teléfono, correo electrónico, RUN, entre otros-, según lo dispuesto en los artículos 2°, letra f), y 4° de la ley N° 19.628 y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la Ley de Transparencia.</p>
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12) Que, en lo que atañe a lo pedido en la letra h), referente a la carta certificada enviada al postulante elegido para el cargo consultado, el servicio precisó que aquello no es materia de su competencia, toda vez que dicha carta es enviada por el Sr. Alcalde de la Municipalidad de Mulchén. En tal sentido, agregó que su labor finaliza con el despacho de la nómina de candidatos a dicha autoridad. Al respecto, dada la efectividad de lo anterior, se debe tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de Transparencia, que señala que: "En caso que el órgano de la Administración requerido no sea competente para ocuparse de la solicitud de información o no posea los documentos solicitados, enviará de inmediato la solicitud a la autoridad que deba conocerla según el ordenamiento jurídico". Como se advierte, la DNSC no cumplió con lo señalado en la norma transcrita, procediendo por lo tanto este Consejo, a acoger el amparo en esta parte, sólo en cuanto el órgano reclamado no derivó la solicitud en análisis a la Municipalidad de Mulchén, lo cual en todo caso, será realizado por esta Corporación en virtud del principio de facilitación, consagrado en el artículo 11, letra f), de la Ley de Transparencia.</p>
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13) Que, finalmente, sobre la posibilidad de solicitar copia autorizada de un documento en poder del Estado, resulta acertado recordar, en lo pertinente, lo razonado por esta Corporación a partir de la decisión de amparo Rol A243-09, donde indicó: "Que el artículo 17 de la Ley de Transparencia establece que la información solicitada se entregará en la forma y por el medio que el requirente haya señalado. A su turno, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, en su 22° Edición, define "forma" como la "configuración externa de algo" (Considerando 5°); "Que, en este caso, este Consejo estima que la información pública que obra en poder de los órganos de la Administración del Estado puede solicitarse en original, en copia simple o en copia autorizada. Esto, toda vez que la autorización de las copias es la única manera de demostrar de manera indubitada el origen de la información ante terceros" (Considerando 6°); "Que, por otra parte, el otorgar copia de forma autorizada protege al órgano requerido de un mal uso de los documentos y a los requirentes, de su validez frente a terceros" (Considerando 8°)".</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33, LETRA B), DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA MAYORÍA DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Juan Díaz Soto en contra de la Dirección Nacional del Servicio Civil, por los fundamentos señalados precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Director Nacional del Servicio Civil, que:</p>
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a) Entregue al solicitante copia autorizada de lo siguiente, respecto del concurso de Director DAEM ADP-2937, del año 2015:</p>
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i. Informe de análisis curricular sobre su persona;</p>
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ii. Informe psicolaboral relativo a su persona.</p>
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Para lo anterior, se deberán tarjar todos los datos personales de contexto, que no sean los propios del requirente, tales como -domicilio, teléfono, correo electrónico, RUN, entre otros-.</p>
<p>
Se hace presente que la información deberá ser entregada de manera presencial, verificando que sea retirada por el solicitante o por su apoderado, dando estricto cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 4.3., de la instrucción general N° 10.</p>
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Con todo, en el evento de no obrar en poder del órgano alguno de los antecedentes antes indicados, dicha circunstancia se deberá explicar y acreditar en forma pormenorizada en sede de cumplimiento, de conformidad al punto 2.3 de la citada instrucción general N° 10.</p>
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b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
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III. Rechazar el amparo respecto de los informes curriculares y psicolaborales del resto de los postulantes, distintos del solicitante, como asimismo, de los listados consultados, por los argumentos expuestos precedentemente.</p>
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IV. Encomendar a la Directora General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente:</p>
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a) Derivar a la Municipalidad de Mulchén, el requerimiento anotado en la letra h), del numeral 1°, de lo expositivo, consistente en "Copia de la carta certificada que fue enviada al postulante elegidos por el alcalde para el cargo de Director DAEM de la municipalidad de Mulchén".</p>
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b) Notificar la presente decisión a don Juan Díaz Soto y al Sr. Director Nacional del Servicio Civil.</p>
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VOTO CONCURRENTE</p>
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La presente decisión fue acordada con el voto concurrente del Consejero don Francisco Leturia Infante, para quien respecto de la naturaleza de los informes psicolaborales elaborados en el marco de un concurso para proveer un cargo público, es menester hacer presente lo siguiente:</p>
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1) Que, cualquier análisis psicológico es un acto interpretativo, que depende significativamente de quien lo realiza, y que pese a sus posibles y conocidos errores descriptivos, puede ser útil para disminuir el margen de error a nivel agregado en la contratación.</p>
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2) Que, sin embargo, esta evaluación se da en el marco de una relación profesional cubierta legalmente por el secreto profesional, y es realizada en base a cierta información proporcionada por el propio "evaluado" bajo el encuadre de la confidencialidad. El evaluado consiente en que dicha opinión sea conocida por el evaluador y el equipo de selección de personal, y en ningún caso por terceros.</p>
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3) Que, la opinión del evaluador no es por sí mismo un dato personal, pero puede contener información íntima, además de opiniones profesionales más o menos acertadas, pero con pretensión de exactitud, cuyo conocimiento por parte de terceros podría generar múltiples consecuencias indeseadas. Asimismo, podría llegar a ser un acto constitutivo de delito (246 Código Penal, entre otros), por parte de quien divulgue la información, situación que este Consejo no puede amparar, en ausencia de consentimiento del evaluado.</p>
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4) Que, esta situación debe ser considerada de un valor tal, que su protección incluso se impondrá sobre el bien jurídico de la publicidad de los antecedentes generados en el marco de un procedimiento administrativo que tiene por objeto dotar al organismo de personal idóneo para el ejercicio de un cargo público, y que bajo circunstancias ordinarias, correspondería a información pública, escrutable y sujeta a control social de la ciudadanía.</p>
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5) Que, ante la disyuntiva de privilegiar una situación u otra, a su juicio, debe ser protegida la reserva, salvo que medie consentimiento de la persona evaluada en otorgar una publicidad total o parcial a su evaluación, situación que ocurre en la especie, salvo en lo que respecta al informe psicológico del propio solicitante.</p>
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VOTO CONCURRENTE</p>
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La presente decisión fue acordada con el voto concurrente del Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero, quien, sin perjuicio de concurrir en rechazar el presente amparo respecto de los informes sicológicos de los postulantes, distintos del solicitante, estima que el fundamento por el cual procede reservar las evaluaciones sicológicas solicitadas es el siguiente:</p>
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1) Que, un informe psicolaboral es la evaluación que un psicólogo realiza respecto de las características y habilidades de una persona que le permiten proyectar su idoneidad para desempeñar un determinado trabajo o cargo. Si bien esta evaluación se basa en información que la propia persona entrevistada revela y que puede versar sobre aspectos de su vida íntima, las valoraciones que realiza el psicólogo y la conclusión a la que arriba no son datos personales del entrevistado sino una opinión subjetiva de aquél sobre la habilidad o competencia que éste tendría para desenvolverse con éxito en ciertas tareas y circunstancias. En efecto, más allá de los parámetros objetivos que pueden haber arrojado los test aplicados, las entrevistas personales y la evaluación final tienen un componente subjetivo en correlato con la experiencia del entrevistador.</p>
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2) Que, en consecuencia, la información contenida en el informe psicológico no es de aquellas "que se refieren a las características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como ( ... ) los estados de salud físicos o psíquicos (...)", que según el artículo 2, letra g), de la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, configuran los datos personales sensibles, pues en ellos no se trata de evaluar el estado de salud psíquico de una persona sino su idoneidad laboral a través de un juicio de un profesional experto.</p>
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3) Que, dicho lo anterior, respecto de los informes psicolaborales cuyo acceso se solicita, es aplicable el criterio desarrollado por este Consejo, entre otras, en las decisiones Roles C1556-12, C419-14 y C1977-14, conforme a los cuales se ha resuelto reservar tal información tanto para la persona a la que se refiere como para terceros que la han solicitado.</p>
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4) Que, en efecto, todo aquello que el profesional informante predica en su informe psicolaboral respecto de la persona entrevistada, particularmente la evaluación psicológica y de atributos, y la conclusión, corresponden a opiniones emitidas sobre la base de atributos previamente definidos por un mandante que desea reclutar personal que posea ciertas habilidades. Estas opiniones constituyen un juicio de expertos, esencialmente subjetivos y, por ende, difícilmente objetivables, cuya difusión podrá generar cuestionamientos al sistema de selección que expresen la insatisfacción de quienes no han sido seleccionados y que serían difíciles de zanjar. Por otra parte, ante la eventual difusión de su informe, el profesional podría inhibirse de expresar opiniones claras y asertivas, que redundarla en un deterioro de la utilidad esperada de esta herramienta como mecanismo eficaz para reclutar personal.</p>
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5) Que, a juicio de este disidente, el acceso a los informes psicolaborales de los participantes en el concurso conlleva un riesgo cierto o probable y con la suficiente especificidad y magnitud como para afectar el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido y, en consecuencia, procede rechazar el amparo respecto de dichos antecedentes por resultar aplicable la hipótesis de reserva dispuesta en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia.</p>
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VOTO DISIDENTE:</p>
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Decisión acordada con el voto en contra del Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero, quien no comparte lo razonado entre los considerandos 8) y 11), ambos inclusive, de la presente decisión, respecto de los informes psicolaborales, estimando que el amparo debe rechazarse por las siguientes razone:</p>
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1) Que, teniendo por reproducido lo señalado en el voto concurrente anterior, cabe agregar que resulta lógico que la ley N° 20.955, con la finalidad de perfeccionar el Sistema de Alta Dirección Pública y fortalecer la Dirección Nacional del Servicio Civil, modificara el artículo 55 de la ley N° 19.882 y declarara expresamente secretas o reservadas "las opiniones expertas y evaluaciones emitidas por las empresas especializadas en la selección de personal sobre los candidatos", que no es sino el juicio de experto que se contiene en el informe psicolaboral solicitado. Sin perjuicio de ello, el propio legislador consideró pertinente la entrega del resultado de la evaluación según lo expresamente señalado en el inciso 3° del mismo artículo.</p>
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2) Que, el sentido y alcance que debe darse al término "resultado" es distinto al contenido del informe psicolaboral en su totalidad. En efecto, el vocablo "resultado" está definido por la Academia de la Lengua Española como el "efecto y consecuencia de un hecho, operación o deliberación", con lo cual se restringe la posibilidad de acceder a todo el informe y es consistente con la norma señalada anteriormente que extiende la reserva a las opiniones expertas y evaluaciones emitidas, pues de lo contrario el legislador no hubiera realizado dicha distinción.</p>
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3) Que, lo anterior es consistente con lo señalado por este disidente en decisiones previas, en cuanto a que el acceso a los informes psicolaborales de los participantes en un concurso, así como el del propio solicitante, conlleva un riesgo cierto o probable y con la suficiente especificidad y magnitud como para afectar el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, situación que el legislador expresamente reconoce en los incisos 4°, 5° y 6° del artículo 55 de la ley N° 19.882, para los procesos de selección de personal a los que se les aplica el párrafo 3° del Título VI de la misma ley o en los que participe la DNSC o el Consejo de Alta Dirección Pública o sus representantes. Lo que, en definitiva, justifica la decisión de reserva adoptada.</p>
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4) Que, en consecuencia, para este disidente se debe rechazar el amparo respecto del informe psicológico del requirente, por resultar aplicables las hipótesis de reserva dispuestas en el artículo 21 N° 1 y 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, esta última con relación al inciso 4°, letra d), del artículo 55 de la ley N° 19.882.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Marcelo Drago Aguirre y don Francisco Leturia Infante.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico del Consejo para la Transparencia don David Ibaceta Medina.</p>