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DECISION AMPAROS ROLES C640-20 y C646-20</p>
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Entidad pública: Municipalidad de Maipú.</p>
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Requirente: Francisco Zambrano Meza</p>
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Ingreso Consejo: 05.02.2020</p>
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RESUMEN</p>
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Se rechazan los amparos deducidos en contra de la Municipalidad de Maipú, referidos a la entrega de los sumarios administrativos indicados en la presentación.</p>
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Lo anterior, por cuanto uno de aquellos no obra en poder de la reclamada, no disponiendo este Consejo de antecedentes que permitan desvirtuar lo expresado por el órgano requerido, en cuanto a su inexistencia, y los otros dos procedimientos administrativos no se encontraban afinados a la fecha de las solicitudes de información.</p>
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Aplica el criterio adoptado en decisiones Roles A47-09, A95-09, A159-09, C411-09, C7-10, C561-11 y C2754-16, entre otras. </p>
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Se recomienda al órgano entregar al solicitante copia de lo solicitado y que obra en su poder, una vez que los sumarios administrativos se encuentren afinados, previo tarjamiento de los datos personales de contexto contenidos en los mismos.</p>
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En sesión ordinaria N° 1090 del Consejo Directivo, celebrada el 21 de abril de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparos al derecho de acceso a la información Roles C640-20 y C646-20.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUDES DE ACCESO: El 26 y 30 de diciembre de 2019, don Francisco Zambrano Meza presentó a la Municipalidad de Maipú las siguientes solicitudes de información:</p>
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a) Solicitud que dio origen al amparo rol C640-20 (Código MU163T0005563): "Copia de todos los sumarios en que las funcionarias que indica se hayan visto involucradas, individual o conjuntamente como inculpadas, hayan sido sancionadas o no".</p>
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b) Solicitud que dio origen al amparo rol C646-20 (Código MU163T0005575): "Copia íntegra del sumario iniciado por Decreto Alcaldicio 3289 DAP, de 26 de octubre de 2017".</p>
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2) RESPUESTAS: El 24 y 28 de enero de 2020, mediante Resoluciones N° 062 y 073, la Municipalidad de Maipú denegó la entrega de lo requerido, atendido que los sumarios solicitados se encuentran aún en tramitación, sin que el solicitante haya acreditado ser parte de los procedimientos sumariales consultados. Por lo anterior, rige la regla general de secreto de sumarios e invoca la causal prescrita en el artículo 21 N° 1 literal b) de la Ley de Transparencia.</p>
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3) AMPAROS: Con fecha 5 de febrero de 2020, don Francisco Zambrano Meza dedujo dos amparos a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundados en la respuesta negativa a sus solicitudes de información.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación estos amparos, confiriendo traslado a la Sra. Alcaldesa de la Municipalidad de Maipú , mediante Oficio N° E2407, de fecha 25 de febrero de 2020, requiriéndole lo siguiente: (1°) referirse, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; (2°) señalar cómo la entrega de la información solicitada afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano que usted representa, explicando en qué medida lo solicitado serviría de antecedente o deliberación previa a la adopción de una medida o política futura; detallando las implicancias de dicha medida, y explicitando las características particulares de lo solicitado que, a juicio del órgano que usted representa, justificaría que su comunicación vulnera el correcto cumplimiento de los objetivos de la medida o política en curso, identificando los efectos que produciría su comunicación; y, (3°) señalar cómo la publicidad de la información solicitada afectaría los derechos de terceros; (4°) señalar el estado procesal en que se encuentran los sumarios solicitados; (4°) para el caso de encontrarse afinados los sumarios solicitados, remita copia íntegra de los expedientes.</p>
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Por medio de correo electrónico de fecha 18 de marzo de 2020, la reclamada remite Oficio N°022 con sus descargos, indicando lo siguiente:</p>
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En cuanto a la solicitud que dio origen al amparo Rol C640-20, manifiesta que existe efectivamente un procedimiento sumarial respecto de una de las funcionarias consultadas, la cual estaría siendo investigada, según Decreto Alcaldicio DAP 2710 de fecha 20 de septiembre de 2017. Agrega que, a partir de la formulación de cargos, el expediente sumarial pierde su carácter de secreto respecto al inculpado y su abogado, pero no respecto de terceros, como ocurre en la especie, siendo el solicitante un tercero y rigiendo a su respecto la regla general de secreto, pudiendo acceder al conocimiento del procedimiento una vez que se encuentre afinado.</p>
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Por otro parte, también en relación a la solicitud anterior, indica que respecto de la otra funcionaria consultada, ex funcionaria de la Municipalidad de Maipú, el único proceso disciplinario en el que estuvo involucrada, data del año 2009, del cual no se tienen mayores registros y tal como señala la circular N°51-2009 de la DIBAM, de los documentos relativos al personal puede prescindirse, especialmente respecto e de aquellos que daten de cinco años, no existiendo obligación de conservar tales documentos después de transcurrido el período allí señalado, por lo que habiendo transcurrido once años a la fecha de la solicitud, la reclamada no cuenta con una copia para entregar al solicitante.</p>
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Finalmente, en relación a la solicitud que dio origen al amparo Rol C646-20, señala que el sumario administrativo solicitado se encuentra en etapa recursiva, por lo que se trata de un procedimiento disciplinario pendiente, sin que en la especie el reclamante haya acreditado ser parte del proceso sumarial, por lo que podrá acceder a él una vez que se encuentre afinado.</p>
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5) PRONUNCIAMIENTO DEL RECLAMANTE: En virtud de lo anterior, este Consejo, mediante Oficio N° E4565 de fecha 31 de marzo de 2020, solicitó al reclamante manifestar su conformidad o disconformidad respecto de la información que le habría remitido el órgano, y en caso de disconformidad, detallar qué información de la solicitada no le habría sido entregada</p>
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Mediante correo electrónico de fecha 1° de abril de 2020, el reclamante manifestó su disconformidad con la respuesta del órgano requerido. Señala que respecto a la solicitud que dio origen al amparo Rol C646-20, (sumario en etapa de recursos), indica que según el artículo 18 de la Ley N° 19.880 el procedimiento administrativo ya estaría finalizado y no existirían recursos administrativos en su contra, pues sólo existiría un recurso de protección que no integra el procedimiento administrativo. Por otra parte, respecto a la solicitud que dio origen al amparo Rol C640-20, advierte sobre la falta de acreditación del órgano de la etapa en que se encontraría el sumario y que en virtud del principio de divisibilidad sería pública la resolución que instruye el sumario, y respecto a la alegación de inexistencia, alega la falta de precisión de la reclamada.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, en virtud del principio de economía procedimental, contenido en el artículo 9° de la ley N° 19.880, que establece las bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado, se exige a estos últimos responder con la máxima economía de medios y con eficacia, evitando trámites dilatorios, por lo tanto, atendiendo al hecho de que, respecto de las solicitudes que han motivado los amparos Roles C640-20 y C646-20, existe identidad respecto de la reclamante y del órgano requerido, este Consejo, para facilitar su comprensión y resolución, ha decidido acumularlos, resolviéndolos por medio de su revisión en conjunto.</p>
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2) Que, el presente amparo tiene por objeto la entrega de dos sumarios administrativos en contra de las funcionarias que se individualizan en una de las solicitudes, y del sumario iniciado por Decreto Alcaldicio 3289 de fecha 26 de octubre de 2017. Al respecto, el órgano denegó la información solicitada invocando la causal de reserva establecida en el artículo 21 N° 1, letra b) de la Ley de Transparencia y la inexistencia respecto de uno de los expedientes sumariales consultados.</p>
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3) Que, al respecto, en relación al expediente sumarial respecto de una de las funcionarias consultadas, la cual estaría siendo investigada y que se encontraría pendiente a la fecha de la solicitud según lo señalado por la reclamada, resulta plenamente aplicable en la especie, el criterio establecido en forma sistemática por este Consejo en relación con el secreto de los sumarios administrativos consagrado en el artículo 137 del Estatuto Administrativo y artículo 135 del Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales. En este sentido, esta Corporación, en forma sostenida y reiterada ha resuelto, desde las decisiones de los amparos roles A47-09, A95-09, A159-09, C7-10, C561-11, C1314-14, C969-15, C6376-18 y C837-19, entre otras, que el carácter secreto del expediente sumarial se extiende hasta que el procedimiento que lo originó se encuentre afinado, el cual anticipadamente se levanta sólo respecto de ciertas personas, en particular: el inculpado y el abogado que asumiere su defensa, lo que no ocurre en la especie, toda vez que, quien solicita la información sería un tercero. En efecto, teniendo el secreto sumarial por objeto asegurar el éxito de la investigación, una vez terminada ésta, la justificación de su secreto también finaliza. En consecuencia, no existiendo antecedentes que desvirtúen la alegación del órgano reclamado en cuanto a que el sumario consultado en contra de la funcionaria que está siendo investigada no se encontraba afinado a la fecha de la solicitud respectiva, este Consejo rechazará el amparo en este punto.</p>
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4) Que, en cuanto al sumario administrativo iniciado por Decreto Alcaldicio 3289, el cual se encontraría en etapa recursiva, cabe hacer presente lo resuelto por este Consejo en las decisiones C839-13, C840-13 y C2754-16, en las cuales se denegó la entrega de los sumarios solicitados por existir recursos administrativos pendientes. Así, frente a lo señalado por el requirente con ocasión de su pronunciamiento, en cuanto a que no existen recursos administrativos en contra del procedimiento sumarial, cabe hacer presente que en conformidad a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley N° 18.833 sobre Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, se puede interponer en contra de la resolución que ordene la aplicación de una medida disciplinaria, un recurso de reposición. Así, es dable estimar que, a pesar de haberse adoptado una decisión en el procedimiento sumarial en análisis, en virtud de la resolución del recurso de reposición, pueden eventualmente surgir elementos que revistan la condición de sucesos no conocidos ni ponderados en el expediente, y que calificados como relevantes, pueden modificar lo resuelto en su oportunidad. Por lo tanto, se trata de un procedimiento en curso no afinado, donde la decisión del referido recurso de reposición podría modificar la decisión adoptada por la autoridad que ordenó la instrucción del sumario. A mayor abundamiento, este criterio coincide con dictámenes de la Contraloría General de la República (N° 61815/2012 y N° 58.852/2008), donde se ha señalado que el procedimiento sumarial se encuentra afinado cuando están "(...) agotadas todas las instancias de tramitación que la normativa pertinente contempla y, que los inculpados hayan sido notificados de tal circunstancia".</p>
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5) Que, atendido lo expuesto, el sumario administrativo consultado no era susceptible de ser entregado a la parte reclamante, en su calidad de tercero ajeno al procedimiento. Por tal razón, resulta aplicable el criterio de este Consejo reseñado en el considerando precedente, ya que en la especie, encontrándose aún pendiente la adopción de una decisión por parte de la reclamada del recurso deducido, y siendo el expediente requerido un antecedente que ha de servir de base a la adopción de una resolución por parte del órgano requerido, resulta aplicable la causal de reserva consagrada en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 135, inciso 2°, del Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales. En virtud de lo razonado precedentemente, se concluye que la reclamada no se encontraba obligada a entregar la información pedida, motivo por el cual deberá rechazarse el amparo deducido en este punto.</p>
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6) Que, por último, cabe pronunciarse respecto de aquel sumario administrativo respecto del cual la reclamada indicó con ocasión de sus descargos que dicho expediente no obraría en su poder. Al efecto, el órgano explicó que el procedimiento sumarial en contra de la ex funcionaria consultada data del año 2009, esto es, 11 años a la fecha de la solicitud de información, respecto del cual no existe obligación de conservación teniendo en consideración el tiempo transcurrido, no contando la reclamada con una copia que pueda entregar al solicitante. Sobre la materia, cabe consignar que este Consejo ha sostenido reiteradamente en las decisiones de amparo Roles C1179-11, C409-13, C3691-17 y C3692-17, entre otras, que la inexistencia de la información solicitada constituye una circunstancia de hecho cuya sola invocación no exime a los órganos de la Administración de su obligación de entregarla. En efecto, esta alegación debe ser fundada, indicando el motivo específico por el cual la información requerida no obra en su poder y debiendo acreditarla fehacientemente.</p>
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7) Que, según lo prescrito en el numeral 2.3 de la Instrucción General N° 10 de esta Corporación "Si realizada la búsqueda, el órgano público constata que no posee la información deberá: (...) b) De no existir un acto administrativo que haya dispuesto la expurgación de los documentos pedidos, agotar todos los medios a su disposición para encontrar la información y, en caso de estimarse que los hechos son susceptibles de ser sancionados con una medida disciplinaria, instruir el correspondiente procedimiento sancionatorio. Si la información no fuere habida, deberá comunicarse esta circunstancia al solicitante, indicándole detalladamente las razones que lo justifiquen" (énfasis agregado).</p>
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8) Que, cabe tener presente además lo resuelto por este Consejo a partir de la decisión de amparo Rol C533-09. En dicha decisión, se resolvió que la información cuya entrega puede ordenar, debe contenerse "en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos" o en un "formato o soporte" determinado, según dispone el inciso segundo del artículo 10 de la Ley de Transparencia. A mayor abundamiento, conforme la citada Circular N°51, de 2009, de DIBAM, sobre disposiciones y recomendaciones referentes a conservación, transferencia y eliminación de documentos, en concordancia con la Circular N° 28.704, de 1981, de Contraloría General de la República, sobre disposiciones y recomendaciones referentes a eliminación de documentos, señala que, "respecto de los documentos relativos al personal, puede prescindirse de aquellos que daten de cinco años, si los antecedentes constan en libros o tarjetas individuales. En caso contrario, deberán ser conservados, salvo el hecho de que las personas de que las personas de las que se trata no pertenezcan a la Administración". Sobre dicha circunstancia, con ocasión de sus descargos, el órgano precisó que la persona consultada tiene calidad de ex funcionaria y que además, habría fallecido, según da cuenta el respectivo certificado de defunción acompañado en esta sede. Por tal motivo, no resulta procedente requerir a la reclamada que haga entrega de información que, de acuerdo a lo señalado en sus descargos, no obraría en su poder, como tampoco de aquélla que resulte inexistente. En consecuencia, tras revisión y análisis de los documentos y las alegaciones de la reclamada, y atendida la falta de antecedentes en el procedimiento de acceso en análisis, que permitan desvirtuar lo expresado por el órgano requerido en esta sede, en cuanto a la inexistencia de la información solicitada, se rechazará el presente amparo respecto de este punto.</p>
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9) Que, sin perjuicio de lo resuelto en los considerandos precedentes, se recomendará a la Municipalidad de Maipú, entregar al solicitante copia de los sumarios administrativos requeridos, una vez que estos se encuentren afinados, tarjando previamente los datos personales de contexto que pudiesen estar contenidos en los expedientes -domicilio, teléfono, correo electrónico particulares, RUT, estado civil, fecha de nacimiento, entre otros- de conformidad a lo dispuesto en la Ley N° 19.628, sobre Protección de la Vida Privada.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Rechazar los amparos deducidos por don Francisco Zambrano Meza, en contra de la Municipalidad de Maipú, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Recomendar a la Sra. Alcaldesa de la Municipalidad de Maipú, entregar al requirente copia de los sumarios administrativos una vez que se encuentren afinados, debiendo, previamente, tarjar los datos personales de contexto señalados en el considerando noveno del presente acuerdo.</p>
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III. Encomendar a la Directora General y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Francisco Zambrano Meza y a la Sra. Alcaldesa de la Municipalidad de Maipú.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Marcelo Drago Aguirre y don Francisco Leturia Infante. El Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don David Ibaceta Medina.</p>