Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C676-20

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Reclamante:	HIDROELÉCTRICA ROBLERÍA SPA -
Reclamado:	DIRECCIÓN GENERAL DE AGUAS REGIÓN DEL MAULE
Resumen del caso: Se rechaza el amparo deducido en contra de la Dirección General de Aguas de la Región del Maule, referido a la entrega de copia de las actas de las inspecciones efectuadas por personal de la Unidad de Fiscalización de la Dirección General de Aguas del Maule al proyecto que se indica. Lo anterior, ya que la información solicitada no obra en poder de la reclamada, tras haberse explicado detallada y suficientemente la inexistencia de la información consultada; no disponiendo este Consejo de antecedentes que permitan desvirtuar lo expresado por la reclamada, en cuanto a la inexistencia de lo solicitado.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	6/4/2020
Consejeros:	-Marcelo Drago Aguirre -Gloria Alejandra de la Fuente González -Francisco Javier Leturia Infante
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C533-09 C3691-17 C3692-17 C1179-11 C409-13
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Descriptores jurídicos:
Descriptores analíticos:	Bienes Públicos

DECISIÓN AMPARO ROL C676-20   Entidad pública: Dirección General de Aguas de la Región del Maule Requirente: Hidroeléctrica Roblería Spa Ingreso Consejo: 06.02.2020 RESUMEN Se rechaza el amparo deducido en contra de la Dirección General de Aguas de la Región del Maule, referido a la entrega de copia de las actas de las inspecciones efectuadas por personal de la Unidad de Fiscalización de la Dirección General de Aguas del Maule al proyecto que se indica. Lo anterior, ya que la información solicitada no obra en poder de la reclamada, tras haberse explicado detallada y suficientemente la inexistencia de la información consultada; no disponiendo este Consejo de antecedentes que permitan desvirtuar lo expresado por la reclamada, en cuanto a la inexistencia de lo solicitado. El Consejero don Francisco Leturia Infante se abstuvo de intervenir y votar en el presente caso. En sesión ordinaria N° 1102 del Consejo Directivo, celebrada el 2 de junio de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C676-20. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 20 de diciembre de 2019, Hidroeléctrica Roblería Spa - solicitó a la Dirección General de Aguas de la Región del Maule la siguiente información: "copia de las actas de las inspecciones efectuadas por personal de la Unidad de Fiscalización de la DGA Maule al Proyecto "Nacimiento de Hidroeléctrica Roblería SpA", con fecha 17 de octubre de 2019 y 4 de diciembre de 2019" 2) RESPUESTA: El 16 de enero de 2020, la Dirección General de Aguas de la Región del Maule respondió a dicho requerimiento de información, informando que las actas de inspección en terreno se elaboran en la tramitación de denuncias y una vez notificados los sujetos fiscalizados, éstos deben aportar sus descargos. Sobre el caso de especie, indica que, no se generaron actas, ya que las inspecciones se realizaron a fin de constatar hechos relacionados a la ejecución de obras que estaban paralizadas. Asimismo, señala que, la información recabada se utilizó para constatar que la empresa no ha paralizado las faenas, por lo que se solicitó el auxilio de la fuerza públicas al Juez de Letras de Linares, en causa que se indica, la cual se encuentra pendiente de resolución. 3) AMPARO: El 6 de febrero de 2020, Hidroeléctrica Roblería Spa dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a su requerimiento de información. Al respecto, el peticionario, hace presente que, el Oficio Ordinario N°39 de la Dirección General de Aguas del Maule, de fecha 10 de enero de 2020, señala expresamente dentro del listado de antecedentes que se incluyen con el Oficio y luego en el punto 5) de la presente resolución, la existencia de la Minuta de Constatación de Hechos, de fecha 5 de diciembre de 2019, correspondiente a la visita de fecha 4 de diciembre de 2019. En virtud de lo anterior, sostiene que, queda de manifiesto que el acta solicitada existía a la fecha requerida por el órgano reclamado. Por último, hace presente que, independiente de la denominación que se le otorgue al documento requerido -ya sea Acta de Inspección, Minuta de Constatación de hecho, o cualquier otra análoga-, el documento consultado y denegado corresponde al mismo que fue acompañado mediante el Oficio Ordinario DGA Maule N°39 de 2020, no existiendo razón alguna para su denegación, más que la simple arbitrariedad. 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado a la Sra. Directora Regional de Aguas del Maule, mediante Oficio N°E3353, de fecha 10 de marzo de 2020 solicitándole que: (1°) considerando lo expuesto por el reclamante y la respuesta proporcionada por el órgano que Ud. representa, aclare si la información requerida obra en su poder, constando en alguno de los soportes documentales que señala el inciso segundo del artículo 10 de Ley de Transparencia; (2°) se refiera a las circunstancias de hecho que hacen procedente la denegación de la información solicitada; y, (3°) se pronuncie acerca de la eventual concurrencia de algunas de las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información requerida. Mediante presentación, de fecha 30 de marzo de 2020, el órgano reclamado presentó sus descargos y observaciones, en los siguientes términos: 4.1) En primer término, realiza una síntesis cronológica de aspectos relevantes al presente requerimiento de acceso a la información. Sobre lo anterior, precisa que, con ocasión de requerimientos de fiscalización, se generan expedientes de fiscalización FD-0703-25 y FD-0703-131. Acto seguido, indica que, se ordena la paralización de faenas el 5 de octubre de 2018, mediante la Resolución de la Dirección General de Aguas Maule N°567. 4.2) Asimismo, señala que, con fecha 4 de diciembre de 2019, personal del órgano reclamado concurre al sector de Roblería, a fin de constatar si efectivamente se estaba dando cumplimiento a la paralización ordenada en la especie. Respecto de dicha visita, reconoce que, se elaboró y evacuó "Minuta de Constatación de Hecho". Sobre lo anterior, indica que, en esa etapa del procedimiento no procedía la realización de una nueva acta de inspección, la cual sólo tiene lugar al iniciarse el procedimiento sancionatorio de fiscalización. Por lo anterior, agrega que, lo que correspondía en aquella instancia era emitir un instrumento que consigne la verificación del cumplimiento -o en su defecto incumplimiento- de una resolución administrativa. Al efecto, sostiene que, el "Acta de Inspección en Terreno" es un documento elaborado por un fiscalizador del órgano reclamado, en la cual se consignan eventuales infracciones al Código de Aguas y respecto de ellas se da curso a un procedimiento sancionatorio reglado. Al respecto, puntualiza que, en cada procedimiento de fiscalización se elabora una única Acta. En mérito de lo anterior, reitera lo expuesto en su respuesta, en cuanto no se generaron actas en dichas visitas, entiendo por tales, las que se emiten en una etapa inicial del procedimiento, toda vez que en las visitas inspectivas no se constaron nuevas infracciones, por lo que no se realizó un acta de inspección, sino sólo una minuta de constatación. 4.3) Sin perjuicio de lo precedentemente expuesto, indica que, tras la revisión de la documentación existente, el órgano reclamado pudo evidenciar la existencia de documentos que podían ser de interés del peticionario, sin tener la calidad de "Actas de Inspección" que se pedía. En dicho contexto, indica que, se le informó al peticionario de la existencia de una causa judicial, donde existía documentación de dicha fecha, pero que no correspondía a un "acta de inspección" según la terminología de la Dirección General de Aguas, sino a la Minuta de Constatación de Hecho, de fecha 5 de diciembre de 2019, que señala lo constatado con fecha 4 de diciembre de 2019, así como en Ordinario N°1377, de fecha 30 de octubre de 2019, que abarca lo constatado en visita realizada el 17 de octubre de 2019. Sobre el Ordinario N°1377, agrega que, adicionalmente, éste fue enviado mediante comunicación electrónica de fecha 30 de octubre de 2019. Por lo anterior, concluye que, ambos documentos, previo a la presentación del presente amparo, el recurrente ya los tenía en su poder, toda vez que constaba en carpeta judicial de la causa, en circunstancias que la reclamante se hizo parte del proceso judicial y tomó expresamente conocimiento de los documentos previamente singularizados. 5) PRONUNCIAMIENTO DEL RECLAMANTE: En virtud de lo anterior, este Consejo, mediante Oficio N°E5024, de fecha 13 de abril de 2020, solicitó al reclamante manifestar su conformidad o disconformidad respecto de la información que le habría remitido el órgano, y en caso de disconformidad, detallar qué información de la solicitada no le habría sido entregada. Mediante presentación, de fecha 20 de abril, el peticionario manifiesta su inconformidad con los descargos presentados por el órgano reclamado en esta sede. Al respecto, señala que, en conformidad de lo dispuesto en el artículo 135° del Código de Aguas, el órgano reclamado tiene la obligación legal de levantar un acta, debiendo dejar un registro de dicha diligencia, al ingresar a terrenos de propiedad privada, a fin de realizar la inspección. Asimismo, señala que, del análisis de la respuesta otorgada por el órgano reclamado al requerimiento de información, se puede desprender que se debió levantar las correspondientes actas: "el caso de su consulta no generó actas, ya que las inspecciones se realizaron a fin de constatar hechos relacionados a la ejecución de obras que estaban paralizadas" (énfasis agregado por el peticionario). Por otra parte, denuncia que, se infringió el artículo 11 letra f) de la Ley de Transparencia, pues la misma respuesta expresa que existe una "minuta de constatación de hechos" que podría haber sido informada a esta parte o al menos ofrecida a esta, argumentándose que además ya obraba en conocimiento de la misma por haber sido acompañadas en un procedimiento judicial incoado ante el Primer Tribunal Civil de Linares. Por último, el reclamante hace presente que, la Dirección Regional de Aguas de la Región del Maule se pronunció, reafirmando que no existía la documentación requerida pero aun así no desplegó esfuerzo alguno para poder entregar la documentación requerida, indicando únicamente que no tenían esa documentación. Y CONSIDERANDO: 1) Que, el presente amparo se funda en la falta de entrega de copia de las actas de las inspecciones efectuadas por personal de la Unidad de Fiscalización de la DGA Maule al Proyecto "Nacimiento de Hidroeléctrica Roblería SpA", con fecha 17 de octubre de 2019 y 4 de diciembre de 2019. Al respecto, el órgano reclamado, sostiene que, está impedido de proporcionar los antecedentes consultados, en virtud de la inexistencia de la información requerida, pues no se generaron actas de inspección en dichas visitas. Adicionalmente, hace presente la existencia de documentos que podrían ser de interés del peticionario, sin tener la calidad de "Actas de Inspección", en causa judicial que se indica. 2) Que, sobre la materia, de acuerdo a los artículos 5° y 10° de la Ley de Transparencia es pública y por tanto, factible de ser objeto de un requerimiento de acceso a información pública aquella información que efectivamente obre en poder de los órganos de la Administración, no pudiendo requerirse la entrega de información inexistente. En efecto, el artículo 10° de la antedicha ley, dispone que toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información de cualquier órgano de la Administración del Estado "cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga (...)". En tal sentido y complementando lo anterior, el artículo 3°, letra d), del Reglamento del cuerpo legal citado, preceptúa que "toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información que obre en poder de cualquier órgano de la Administración (...)" (énfasis agregado). Con todo, conforme se ha resuelto previamente por este Consejo, en las decisiones de amparo Roles C1179-11, C409-13, C3691-17 y C3692-17, entre otras, la inexistencia de la información solicitada constituye una circunstancia de hecho cuya sola invocación no exime a los órganos de la Administración de su obligación de entregarla. En efecto, esta alegación debe ser fundada, indicando el motivo específico por el cual la información requerida no obra en su poder y debiendo acreditarla fehacientemente. (énfasis agregado) 3) Que, sobre lo anterior, es menester tener en consideración lo resuelto por este Consejo a partir de la decisión de amparo Rol C533-09, en donde se resolvió que la información cuya entrega puede ordenar, debe contenerse "en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos" o en un "formato o soporte" determinado, según dispone el inciso segundo del artículo 10 de la Ley de Transparencia. 4) Que, del análisis de los antecedentes del presente procedimiento de acceso a la información, esta Corporación advierte que, el órgano reclamado ha sido consistente en informar y explicar detallada y fundadamente, tanto al solicitante, como a este Consejo, con ocasión de su respuesta y descargos, las razones por las cuales la información requerida no obra en su poder. En este orden de ideas, sostiene que, en la singularizada etapa del procedimiento -la verificación del cumplimiento de una resolución administrativa- no procedía la realización de una nueva acta de inspección, toda vez que ésta sólo tiene lugar al inicio de un procedimiento sancionatorio de fiscalización. Por lo anterior, en dicha instancia lo que correspondía era emitir un instrumento que consigne la verificación del cumplimiento -o en su defecto el incumplimiento- de la Resolución de la Dirección General de Aguas Maule N°567, la cual ordenó la paralización de faenas en el área. Dichos antecedentes corresponden a la Minuta de Constatación de Hecho, de fecha 5 de diciembre y el Ordinario N°1377, que abarca lo constatado en visita de 17 de octubre, documentación que -conforme a lo verificado por esta Corporación en causa judicial C-61-2020 y reconocido por la propia parte solicitante - se encuentran en conocimiento y poder del peticionario. (énfasis agregado). 5) Que, a mayor abundamiento, sobre la materia, el Manual de Procedimiento Sancionatorio de Fiscalización de la Dirección General de Aguas, aprobado mediante Resolución de la Dirección General de Aguas N°1225, de fecha 26 de abril de 2018 establece en su punto 2.2: "Al finalizar la inspección en terreno, el fiscalizador deberá levantar un acta de la misma, dejando constancia de la existencia o no de hechos que se estimen constitutivos de una infracción y, en caso afirmativo, la indicación de la o las normas eventualmente infringidas". En línea con lo anterior, de la revisión de la Resolución N°567 de la Dirección General de Aguas de la Región del Maule, que ordena la paralización de obras, esta Corporación constata que en el numeral 3° del referido instrumento se consigna que, con fecha 24 de septiembre de 2018, se realizó una inspección al terreno, en virtud de la cual se levantó el Acta de Inspección en Terreno folio N°749 y N°750, que detalla las infracciones al Código de Aguas, asociadas a la interrupción de quebradas y depósitos de material en área que se indica, tras la declaración de la admisibilidad de denuncia que se indica. Por tanto, este Consejo verifica lo alegado por el órgano, por cuanto las referidas actas -que consignas infracciones al Código de Aguas- son emitidas en la fase inicial del procedimiento sancionatorio. Por tales motivos, y no existiendo antecedentes que permitan desvirtuar lo expuesto por la reclamada en esta sede -referido a la inexistencia material de la información consultada - no resulta procedente requerir al órgano que haga entrega de información que, de acuerdo a lo señalado, no obraría en su poder, por inexistencia de aquella. (énfasis agregado). 6) Que, habiéndose explicado detallada y suficientemente la inexistencia de la información consultada, ilustrándose -por una parte- sobre la tramitación del procedimiento fiscalización sancionatorio descrito y, por la otra, aclarándose que no se dictaron los actos administrativos que fueron requeridos; y, atendida la falta de antecedentes adicionales en el procedimiento de acceso en análisis, que permitan desvirtuar lo expresado por la reclamada en esta sede, en cuanto a la inexistencia de la información solicitada, se rechazará el presente amparo. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Rechazar el amparo deducido por Hidroeléctrica Roblería Spa, en contra de la Dirección General de Aguas Región del Maule, en virtud de la inexistencia debidamente acreditada por el órgano reclamado. II. Encomendar a la Directora General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a la Hidroeléctrica Roblería Spa; y a la Sra. Directora Regional de Aguas del Maule. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González y don Marcelo Drago Aguirre. Se deja constancia que el Consejero don Francisco Leturia Infante, en forma previa al conocimiento del presente caso, manifestó su voluntad de abstenerse de intervenir y votar en el mismo, por estimar que podría concurrir a su respecto la causal establecida en el número 6 del artículo 62 del decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado y en el numeral 1° del acuerdo de este Consejo sobre tratamiento de los conflictos de intereses, adoptado en su sesión N° 101, de 9 de noviembre de 2009, es decir, existir circunstancias que le restan imparcialidad para conocer y resolver el asunto controvertido, solicitud y voluntad que este Consejo acoge en su integridad. Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico del Consejo para la Transparencia don David Ibaceta Medina.