<p>
<strong>DECISIÓN AMPARO ROL C575-12</strong></p>
<p>
Entidad pública: Secretaría Regional de Salud de la Región del Bío Bío</p>
<p>
Requirente Manuel Valenzuela Ibarra</p>
<p>
Ingreso Consejo: 13.04.2012</p>
<p>
En sesión ordinaria Nº 361 del Consejo Directivo, celebrada el 1° de agosto de 2012, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley Nº 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C575-12.</p>
<h3>
VISTO:</h3>
<p>
Los artículos 5º, inc. 2º, 8º y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes Nº 20.285 y Nº 19.880; lo previsto en el D.F.L. Nº 1-19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575; y los D.S. Nº 13/2009 y Nº 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley Nº 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
<h3>
TENIENDO PRESENTE:</h3>
<p>
1) SOLICITUD DE ACCESO: El 26 de marzo de 2012, don Manuel Valenzuela Ibarra solicitó a la Secretaría Regional de Salud de la Región del Bío Bío –en adelante e indistintamente la SEREMI– copia de la denuncia presentada en su contra por parte de la empresa encargada de la obra de instalación de la antena en sector del Cerro La Pólvora, de la ciudad de Concepción, así como de otros antecedentes presentados a este respecto por ella, con el fin de “…poder interiorizarme de esta denuncia en contra de mi persona y así poder realizar mis descargos correspondientes para mi defensa ante la investigación que se realizará en la SEREMI de SALUD”.</p>
<p>
2) RESPUESTA: El 3 de abril de 2012, la SEREMI reclamada respondió a dicho requerimiento de información mediante Oficio Nº 1262, señalando en síntesis:</p>
<p>
a) Que no le es posible remitir copia de la denuncia presentada por la empresa Comercial y Proveedora de Productos Especiales Ltda., puesto que mediante Resolución Exenta Nº 1.584, de 28 de marzo de 2012, se instruyó un sumario administrativo tendiente a determinar eventuales responsabilidades administrativas derivadas de la precitada denuncia. Señala que, así las cosas y según lo establece el artículo 137, inciso segundo, del Estatuto Administrativo, el sumario administrativo es secreto hasta la fecha de formulación de cargos, oportunidad en la cual deja de serlo para el inculpado como para el abogado que asumiere su defensa.</p>
<p>
b) Conjuntamente con lo anterior, señala que la información solicitada se encuentra incluida en la causal de reserva o secreto contemplada en el artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia, por cuanto la denuncia efectuada por dicha empresa motivó el inicio de un sumario administrativo y una eventual sanción administrativa, si así correspondiere.</p>
<p>
3) AMPARO: El 13 de abril de 2012, el solicitante dedujo ante la Gobernación Provincial de Concepción amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la citada SEREMI, el que fue ingresado a este Consejo el 17 de abril de 2012, fundado en haber recibido respuesta negativa a su solicitud, en razón de que sobre el particular se había instruido un sumario administrativo. El reclamante indicó al efecto que:</p>
<p>
a) El 21 de marzo de 2012 fue citado por la SEREMI para informarle que había una denuncia en su contra por actos reñidos con la probidad, ocasión en la que se le informó el término de su contrato.</p>
<p>
b) Que, en ejercicio de su derecho a defensa, solicitó copia de dicha denuncia el 26 de marzo de 2012, requerimiento que fue respondido negativamente por la SEREMI, indicándole, sobre el particular, que debía denegarse el acceso a dicho documento dado que mediante Resolución Exenta Nº 1.584, de 28 de marzo de 2012, se instruyó un sumario administrativo, el que se encuentra amparado por lo dispuesto en el artículo 137 del Estatuto Administrativo.</p>
<p>
4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: En virtud de lo anterior, el Consejo Directivo de esta Corporación admitió a tramitación este amparo, trasladándolo mediante el Oficio N° 1.592, de 9 de mayo de 2012, al Sr. Secretario Regional de Salud de la Región del Bío Bío, solicitándole especialmente que se refiriera al estado del sumario instruido a través de la Resolución Exenta Nº 1.584, del 28 de marzo de 2012 y a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información solicitada; además de remitir la información requerida por el reclamante. La SEREMI reclamada, a través del Oficio Nº 1.844, de 28 de mayo de 2012, presentó sus descargos y observaciones al presente amparo, expresando en síntesis y en lo pertinente que:</p>
<p>
a) El 26 de marzo de 2012, don Manuel Valenzuela Ibarra, funcionario de la Unidad de Salud Ocupacional de la SEREMI de Salud de la Región del Bío Bío, requirió copia de la denuncia efectuada en su contra por la empresa Comercial y Proveedora de Productos Especiales Ltda.</p>
<p>
b) A continuación, el órgano reclamado, bajo reserva del artículo 26 de la Ley de Transparencia, describió, en términos generales, la materia a que se refiere la denuncia solicitada.</p>
<p>
c) Agrega que, mediante Resolución Exenta Nº 1.584, de 28 de marzo de 2012, se instruyó un sumario administrativo tendiente a determinar eventuales responsabilidades administrativas derivadas de la denuncia efectuada por la empresa mencionada.</p>
<p>
d) Sobre el particular, sostuvo que el artículo 137, inciso segundo, del Estatuto Administrativo es claro al señalar que el “… sumario será secreto hasta la fecha de formulación de cargos, oportunidad en la cual dejará de serlo para el inculpado y para el abogado que asumiere su defensa”. En relación al mismo punto indicó que los sumarios administrativos son secretos durante la etapa indagatoria y reservados en el lapso que media entre la formulación de los cargos y la fecha en que el proceso queda concluido, período este último en que sólo pueden tener acceso al sumario las personas indicadas, en tanto que, una vez afinados, están sometidos al principio de publicidad. En este contexto, el secreto sumarial tiene por objeto asegurar el éxito de la investigación, el resguardo del debido proceso, la honra y respeto de la vida pública de los funcionarios que eventualmente podrían tener comprometida su responsabilidad en los hechos investigados, pues lo contrario sería aceptar la pertinencia de un prejuzgamiento, cuando aún se encuentran pendientes instancias procesales y resoluciones por parte de la autoridad administrativa. Por lo expuesto anteriormente, expuso que sólo procede proporcionar el antecedente pedido al requirente, que detenta la calidad al inculpado en la investigación, una vez que se hayan formulado cargos y se encuentre cerrada la etapa indagatoria.</p>
<p>
e) Conjuntamente con lo antes señalado, señaló que la petición del Sr. Valenzuela se encuentra amparada bajo la causal de reserva o secreto contenida en el artículo 21 letra b) [sic] de la Ley N° 20.285, por cuanto la denuncia solicitada sirvió de base a la instrucción de un sumario administrativo y, por ende, a una futura decisión final o de término de la autoridad superior del Servicio, la cual, en caso de existir, se traduciría en la aplicación de alguna de las medidas disciplinarias contempladas en el artículo 121 del Estatuto Administrativo.</p>
<p>
5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL TERCERO INVOLUCRADO: En virtud de lo previsto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento, el Consejo Directivo de este Consejo, mediante Oficio Nº 1.591, de 9 de mayo de 2012, dispuso notificar al tercero involucrado –esto es, la Empresa Comercial y Proveedora de Productos Especiales Ltda.–, a fin de que presentara sus descargos y observaciones, haciendo mención expresa a los derechos que le asistirían y que pudieran verse afectados con la publicidad de la información requerida. Mediante presentación de 17 de mayo de 2012, el Gerente General de la Empresa Comercial y Proveedora de Productos Especiales Ltda. evacuó sus descargos y observaciones al amparo, expresando en síntesis que:</p>
<p>
a) Los hechos denunciados ante la SEREMI han dado origen, según lo informado por esa autoridad, a un sumario administrativo que se instruye en contra del reclamante. De esta forma, la entrega de información del tipo de la solicitada se encuentra amparada por la excepción del secreto o reserva a que se refiere el artículo 21 de la Ley 20.285, por los motivos que se contienen en los puntos Nº 1) letras a) y b) y Nº 2 de dicho artículo.</p>
<p>
b) En razón de lo previamente expresado, el tercero agregó que concuerda con la SEREMI de Salud de la Región del Bío Bío, en orden a que no procede la entrega de la información solicitada hasta que no haya concluido el sumario administrativo que se instruye, proceso en el cual el inculpado, y conforme a las reglas del debido proceso, podrá hacer sus descargos y tendrá pleno acceso para ello a los antecedentes que se acumulen en el respectivo proceso.</p>
<p>
6) GESTIÓN OFICIOSA: Atendida que la certificación acompañada por la SEREMI a sus descargos –en el que consta que el procedimiento sumarial se encontraba en etapa indagatoria–, databa del 18 de mayo de 2012, este Consejo, el día 30 de julio de 2012, se comunicó telefónicamente con la SEREMI reclamada, a fin de que informara, de manera precisa, el estado actual del sumario incoado con ocasión de la denuncia solicitada. Al efecto, don Luis Patricio Pareja Mardones, enlace de la Unidad de Transparencia de dicha SEREMI, informó que el estado del sumario administrativo en comento no había experimentado variación alguna a la fecha, estando aún en su etapa indagatoria, sin formulación de cargos, correspondiendo, por tanto, al mismo estado informado a través del certificado de 18 de mayo de 2012. Dicho funcionario precisó que lo anterior se debe a la renuncia del fiscal a cargo del procedimiento administrativo, y la reciente asunción de funciones del nuevo profesional encargado del área de sumarios.</p>
<h3>
Y CONSIDERANDO:</h3>
<p>
1) Que, el presente amparo se ha deducido por el reclamante fundado en que la SEREMI reclamada denegó su solicitud –consistente en copia de la denuncia que fuera presentada en su contra por la empresa Comercial y Proveedora de Productos Especiales Ltda.–, en virtud de lo dispuesto en el artículo 137 del Estatuto Administrativo y lo previsto en el artículo 21 N° 1, literal b), de la Ley de Transparencia, por los hechos que indica dicho órgano en sus descargos.</p>
<p>
2) Que, este Consejo ha podido constatar que la denuncia cuya copia se requiere efectivamente motivó la dictación de la Resolución Exenta Nº 1.584, de 28 de marzo de 2012, de la SEREMI, en virtud de la cual dicho órgano dispuso la instrucción de sumario administrativo, a fin de establecer las eventuales responsabilidades administrativas derivadas de los hechos denunciados en el documento citado en el considerando precedente. En efecto, en el resuelvo 1° de dicho acto administrativo se dispuso “Instrúyase Sumario Administrativo, tendiente a investigar la existencia de responsabilidad administrativa y la veracidad de los hechos denunciados por la Empresa Comercial y Proveedora de Productos Especiales Ltda., conforme lo dispone el Art. 119° y siguientes del D.F.L. 29 de 2004”.</p>
<p>
3) Que, en razón de ello y atendida la respuesta denegatoria del órgano reclamado, fundada en el citado artículo 137, inciso segundo, del D.F.L. Nº 29, de 16 de marzo de 2005, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo, y en la causal de reserva del artículo 21 Nº 1 letra b) de la Ley de Transparencia, resulta necesario analizar la procedencia de las causales esgrimidas, a fin de determinar si se encuentra justificada la antedicha negativa.</p>
<p>
4) Que, el inciso segundo del artículo 137 del Estatuto Administrativo dispone que “El sumario será secreto hasta la fecha de formulación de cargos, oportunidad en la cual dejará de serlo para el inculpado y para el abogado que asumiere su defensa”. Que, en lo referido a la hipótesis de secreto contemplada dicha disposición es menester señalar que el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia preceptúa que “… las únicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la información, son las siguientes: 5) Cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de quórum calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales señaladas en el artículo 8º de la Constitución Política”.</p>
<p>
5) Que, por su parte, y pese a que la reforma constitucional que fijó el nuevo texto del artículo 8º de la Constitución y la Ley de Transparencia fueron promulgadas con posterioridad a la Ley N° 18.834, su artículo 137 resulta aplicable, toda vez que el artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia dispone que “de conformidad a la disposición cuarta transitoria de la Constitución Política, se entenderá que cumplen con la exigencia de quórum calificado, los preceptos legales actualmente vigentes y dictados con anterioridad a la promulgación de la ley Nº 20.050, que establecen secreto o reserva respecto de determinados actos o documentos, por las causales que señala el artículo 8º de la Constitución Política”.</p>
<p>
6) Que, precisado lo anterior, cabe tener presente los criterios previamente establecidos por este Consejo en torno al secreto de las piezas que conforman un sumario administrativo, según las siguientes distinciones:</p>
<p>
a) Tratándose de sumarios afinados, esto es, aquéllos en que la autoridad respectiva ha pronunciado un dictamen para resolver el sumario de que se trate, el Consejo, a través de las decisiones recaídas en los amparos Roles A47-09, A95-09, A159-09, A327-09, C411-09, entre otras, ha establecido que el expediente sumarial, desde ese momento, adquiere el carácter de información pública, en los términos dispuestos en los artículos 5° y 10º de la Ley de Transparencia.</p>
<p>
b) En el caso de que los sumarios se encuentren aún en tramitación, el Consejo, a través de las decisiones recaídas en los amparos Roles C7-10, C858-10 y C969-10, ha efectuado una distinción según el estado preciso en que se encuentre la substanciación del sumario, a saber:</p>
<p>
i. Mientras no se hayan formulado cargos en el procedimiento sumarial, éste tiene carácter reservado general, en razón de lo dispuesto en el artículo 137, inciso segundo, del Estatuto Administrativo. En este sentido, se ha establecido en el considerando 4° de la decisión recaída en el amparo Rol C858-10 que “…dicha reserva tiene por objeto asegurar el éxito de la investigación, lo que se subsume en la causal de reserva del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia”, citando el considerando 4° de la decisión recaída en el amparo Rol C7-10. En este último se afirma que “…el carácter secreto del sumario consagrado en el artículo 137 de la Ley N° 18.834, tiene por objeto asegurar el éxito de la investigación en curso cautelando el debido cumplimiento de las funciones del órgano en los términos de lo dispuesto en el artículo 21 N° 1, de la Ley de Transparencia. En efecto, el expediente sumarial, en su etapa indagatoria, contiene los antecedentes de una investigación que son previos a la adopción de una resolución, medida o política respecto de ella, conforme a la letra b) del precitado numeral. Por otro lado, y según las circunstancias del caso concreto, su divulgación puede ir en desmedro de la prevención de un crimen o simple delito, conforme lo establece la letra a), del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia”.</p>
<p>
ii. En cambio, y en el mismo considerando 4° de la citada decisión del amparo Rol C858-10, se señala que a partir de la formulación de cargos el expediente sumarial pierde su carácter reservado pero sólo con respecto al inculpado y su abogado, quienes desde ese momento —y conforme a lo establecido en el artículo 137, inciso segundo, de la Ley N° 18.834— pueden tomar conocimiento del expediente sumarial, conservando su carácter secreto respecto de terceros.</p>
<p>
7) Que, en el caso que se analiza, del tenor del certificado acompañado por la SEREMI a sus descargos, de 18 de mayo de 2012, y lo informado por el enlace del mismo órgano con ocasión de la gestión oficiosa realizada por este Consejo, debe concluirse que el sumario administrativo cuya instrucción fue motivada por la denuncia solicitada se encuentra aún en tramitación, en su fase indagatoria, sin que a la fecha se hayan formulado cargos.</p>
<p>
8) Que, no obstante lo antes expuesto, la mayoría de este Consejo, conformada con el voto dirimente de su Presidente Alejandro Ferreiro Yazigi y el voto de la Consejera Vivianne Blanlot Soza, estima que, en el presente caso, la denuncia cuya copia se solicita no forma parte del sumario administrativo que se ha incoado sino que constituye un antecedente previo a su instrucción, por lo que no cabe incluirla en la hipótesis de secreto del artículo 137 del Estatuto Administrativo, que debe interpretarse restrictivamente. A este respecto, debe tenerse presente que este Consejo ya ha precisado en la decisión recaída en el amparo Rol A159-09 que “…aquélla información cuya naturaleza es pública, no pasa a ser secreta o reservada por el solo hecho que se acumule a un sumario incoado por el órgano requerido, especialmente si no se ve frustrada la investigación que se lleve a cabo si es que se conociese o publicare la información pública requerida” (considerando 5°).</p>
<p>
9) Que, en virtud de todo lo expuesto, y no configurándose la causal del artículo 137 inciso segundo del Estatuto Administrativo en relación al artículo 21 N°s 1, letra b) y 5 de la Ley de Transparencia, se procederá a acoger el presente amparo ordenándose a la SEREMI reclamada hacer entrega de copia de la denuncia requerida.</p>
<h3>
EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA MAYORÍA DE SUS MIEMBROS PRESENTES Y EL VOTO DIRIMENTE DEL PRESIDENTE, ACUERDA:</h3>
<p>
I. Acoger el amparo interpuesto por don Manuel Valenzuela Ibarra en contra de la Secretaría Regional de Salud de la Región del Bío Bío en virtud de los razonamientos expuestos precedentemente.</p>
<p>
II. Requerir al Sr. Secretario Ministerial de Salud de la Región del Bío Bío que:</p>
<p>
a) Haga entrega al reclamante de copia de la denuncia interpuesta en su contra por la empresa Comercial y Proveedora de Productos Especiales Ltda.</p>
<p>
b) Cumpla dicho requerimiento dentro del plazo de 5 días hábiles, contados desde que quede ejecutoriada la presente decisión, bajo el apercibimiento de proceder conforme disponen los artículos 45 y siguientes de la Ley de Transparencia.</p>
<p>
c) Informe el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Agustinas Nº 1291, piso 6º, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
<p>
III. Encomendar al Director General de este Consejo notificar la presente decisión a don Manuel Valenzuela Ibarra, al Sr. Secretario Regional Ministerial de Salud de la Región del Bío Bío y al representante de la Empresa Comercial y Proveedora de Productos Especiales Ltda., en su calidad de tercero involucrado en este procedimiento.</p>
<h3>
VOTO DISIDENTE</h3>
<p>
La presente decisión es acordada con el voto disidente de los Consejeros don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu, quienes fueron partidarios de rechazar el amparo en virtud de las siguientes consideraciones:</p>
<p>
a) Que, la denuncia cuya copia se pide constituye el sustento de la Resolución Exenta N° 1.584, de 2012, que instruyó el sumario en cuestión, estimándose que su reserva resulta necesaria para proteger el éxito de las diligencias investigativas que se desarrollan a través del procedimiento disciplinario incoado, toda vez que ella facilita que se efectúen indagaciones precisas con respecto a los hechos investigados y/o se desarrollen línea de investigación determinadas para el esclarecimiento de los hechos, acciones que podrían obstaculizarse de difundirse su contenido.</p>
<p>
b) Que el tenor del inciso 2º del artículo 137 de la Ley Nº 18.834 es claro al señalar que “El sumario será secreto hasta la fecha de formulación de cargos, oportunidad en la cual dejará de serlo para el inculpado y para el abogado que asumiere su defensa”, valoración del legislador que este Consejo debe respetar, salvo que se trate de información que:</p>
<p>
i. No haya sido elaborada a propósito de dicho procedimiento disciplinario y</p>
<p>
ii. Cuya divulgación no afectase el éxito de la investigación o el derecho de terceros, bienes jurídicos cautelados por el artículo 137 del Estatuto Administrativo y el art. 21 Nº 1 y N° 5 de la Ley de Transparencia.</p>
<p>
c) Que dado que en el sumario que se analiza no se han formulado cargos debe concluirse que dicha denuncia debe quedar cubierta por el secreto propio del sumario administrativo del cual forma parte, correspondiendo mantener el criterio aplicado en la decisión recaída en el amparo Rol C7-10.</p>
<p>
d) Que, además, estos disidentes estiman que la reserva de dicho documento —vigente en tanto no se formulen cargos o no se afine el procedimiento disciplinario, según corresponda— es precisa para asegurar el debido cumplimiento de las funciones de la SEREMI reclamada, en los términos establecidos en el artículo 21 N° 1, literal b), de la Ley de Transparencia, configurándose esta causal de reserva además de la contenida en el ya citado artículo 137, inciso segundo, del Estatuto Administrativo.</p>
<p>
IV. Que, por otro lado, tampoco comparten estos disidentes que la resolución requerida sea previa a su instrucción, por lo que no cabe incluirla en la hipótesis de secreto del artículo 137 del Estatuto Administrativo. Por el contrario, los procedimientos administrativos tienen una etapa de inicio, una de instrucción y una de finalización, como señala el Capítulo II de la Ley N° 19.880, sobre bases de los procedimientos administrativos. La misma Ley define al procedimiento administrativo como “…una sucesión de actos trámite vinculados entre sí, emanados de la Administración y, en su caso, de particulares interesados, que tiene por finalidad producir un acto administrativo terminal”. Añade que estos procedimientos deben “…constar en un expediente, escrito o electrónico, en el que se asentarán los documentos presentados por los interesados, por terceros y por otros órganos públicos…” (art. 18, inc. 3°).</p>
<p>
e) Que, aplicando lo anterior a un sumario administrativo, debe concluirse que la resolución que ordena instruirlo es el acto trámite que le pone inicio, razón por la cual el expediente sumarial es encabezado por ella. Por lo mismo, debe mantenerse su reserva de conformidad a lo dispuesto por el artículo 137, inciso 2º, del Estatuto Administrativo.</p>
<p>
En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. En cambio, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N°19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
<p>
Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Alejandro Ferreiro Yazigi y por los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu.</p>
<p>
Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico del Consejo para la Transparencia, don Enrique Rajevic Mosler.</p>
<p>
</p>