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DECISIÓN AMPARO ROL C777-20</p>
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Entidad pública: Municipalidad de Viña del Mar.</p>
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Requirente: Alejandro Rojas Berenguela.</p>
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Ingreso Consejo: 13.02.2020.</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge el amparo deducido en contra de la Municipalidad de Viña del Mar, ordenando la entrega de los ingresos a arcas municipales por el canal de YouTube consultado.</p>
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Lo anterior, al tratarse de información pública, respecto de la cual el órgano no acreditó afectación alguna.</p>
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Al efecto, se desestimó la aplicación de la cláusula de confidencialidad presente en el contrato celebrado con Google, por cuanto conforme con lo razonado por este Consejo, entre otras, en la decisión de amparo Rol C587-09, la existencia de este tipo de cláusulas en contratos no transforma a éstos, per se, en secretos, pues no se enmarcan en los supuestos de reserva que establece el artículo 8° de la Constitución, las que además deben establecerse en leyes de quórum calificado. Aceptar lo contrario podría llevar a que se alterase el régimen de secreto o reserva a través de la vía contractual, ignorando el debido fundamento legal que reclama la Carta Fundamental.</p>
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En la misma línea se ha pronunciado la Contraloría General de la República, en el dictamen N° 52.018 del año 2007.</p>
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Además, la afectación de los bienes jurídicos protegidos por el artículo 21 de la Ley de Transparencia no se presume sino que debe acreditarse una expectativa razonable de daño o afectación, la cual debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo cual en la especie no ocurre.</p>
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A mayor abundamiento, negar su conocimiento, impediría ejercer un control social efectivo sobre el uso de recursos públicos por parte de un órgano de la Administración del Estado, dejando el manejo de los mismos, al margen del escrutinio de la ciudadanía.</p>
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En sesión ordinaria N° 1090 del Consejo Directivo, celebrada el 21 de abril de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo rol C777-20.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 20 de enero de 2020, don Alejandro Rojas Berenguela solicitó a la Municipalidad de Viña del Mar, lo siguiente:</p>
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a) "Información respecto a si esta Ilustre Municipalidad es administradora, creadora, propietaria, usufructuaría o si tiene algún poder de gestión sobre la página de Youtube histórica del Festival de Viña del Mar, cuyo usuario es @FESTIVALDEVINACHILE, cuyo link de acceso es https://www.youtube.com/user/festivaldevinachile.</p>
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b) Detalle de ingresos por concepto de monetización de la anterior cuenta de Youtube (@FESTIVALDEVINACHILE), así como de todas las cuentas de Youtube cuyo control sean de la Municipalidad de Viña del Mar. En específico, todo tipo de ingresos que percibe la Municipalidad por concepto de difusión del material del Festival de Viña del Mar en la red social Youtube, incluido el relacionado al pago de publicidad llamado monetización que cuenta esta red social.</p>
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c) En el caso de que la página de la red social Youtube mencionada en el primer punto no sea de propiedad de esta municipalidad, y sabiendo que el contenido subido por esta red social es en gran parte de propiedad de la Municipalidad, solicito detalles de los reclamos por propiedad intelectual, de difusión, comercialización y cualquier otra forma de reclamación respecto a la publicación de tal contenido.</p>
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d) Solicito detalles de los reclamos por propiedad intelectual, difusión, comercialización, o cualquier otra forma de reclamación análoga realizada a la plataforma de Youtube, con el objeto de resguardar el patrimonio de la Municipalidad.</p>
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e) Solicito detalles de los contratos o convenciones, si hubiera, con instituciones públicas o privadas encargadas de administrar las cuentas de la red social Youtube por parte de la Municipalidad, así como de las instituciones a las que se les pudiere haber cedido a cualquier título la difusión, comercialización, etc. del material correspondiente al Festival de Viña del Mar (con indicación si es a título gratuito o a título oneroso, en el caso de esto último, el monto)".</p>
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Observaciones: "Monetización dice relación con el ingreso por concepto de publicidad que cuenta el sistema de YouTube, para aquellos usuarios que tienen alto nivel de visitas y de interacción".</p>
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2) RESPUESTA: Por medio de oficio N° 222, de 3 de febrero de 2020, el municipio en síntesis, refirió lo siguiente:</p>
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a) En relación a lo pedido en la letra a), en el marco del Convenio Municipalidad de Viña del Mar - Google Inc., ratificado mediante decreto alcaldicio N° 3942/12, la municipalidad es propietaria de distintos canales oficiales en la plataforma YouTube entre los cuales se incluye efectivamente el canal histórico del Festival Internacional de la Canción de Viña del Mar.</p>
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b) Respecto a lo pedido en la letra b), el convenio antes citado impone cláusulas de confidencialidad concernientes a los derechos y obligaciones que emanan de dicho convenio, en particular los referidos a los de naturaleza comercial y económicos, razón por la cual se alegó la causal del artículo 21 N° 2 de la ley N° 20.285.</p>
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c) En lo que atañe a la letra c), se remite a lo señalado precedentemente en la primera parte.</p>
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d) Sobre lo pedido en el literal d), la municipalidad, como propietaria del contenido, ha aplicado por defecto una política de visualización pública, monetización actividad y política de subida "monetize in all countries".</p>
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e) En cuanto a lo solicitado en la letra e), el municipio no ha transferido a terceros el uso y lo administración de sus cuentas en la citada plataforma.</p>
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3) AMPARO: El 13 de febrero de 2020, el solicitante dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del referido órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta incompleta o parcial, en la medida que no se entregó lo solicitado en la letra b), del requerimiento.</p>
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Al respecto, precisó que: "La Municipalidad se niega a entregar la información de ingreso de recursos a arcas municipales por concepto de monetización de videos en canales de YouTube de propiedad municipal, en particular el del canal del Festival de Viña del Mar".</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado a la Sra. Alcaldesa de la Municipalidad de Viña del Mar, mediante oficio N° E3052, de fecha 6 de marzo de 2020, requiriendo entre otras cosas, que: (1°) se refiera específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; (2°) explique cómo lo solicitado afectaría los derechos de los terceros.</p>
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Posteriormente, por medio de correo electrónico de 27 de marzo del año en curso, el órgano en síntesis, reiteró lo señalado en su respuesta.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo tiene por objeto informar el ingreso de recursos a arcas municipales por concepto de monetización de videos en canales de YouTube de propiedad municipal, en particular, por el canal sobre el Festival de Viña del Mar. Dicha información fue denegada por el órgano, en virtud de la causal de reserva del artículo 21 N° 2, de la Ley de Transparencia.</p>
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2) Que, para fundar la referida causal, la municipalidad acusó la existencia de cláusulas de confidencialidad en el contrato suscrito con Google -propietario del producto www.youtube.com-, aprobado por decreto alcaldicio N° 3942, de 19 de marzo de 2012. Al respecto, esta alegación debe ser desestimada, toda vez que, conforme con lo razonado por este Consejo, entre otras, en la decisión de amparo Rol C587-09, "(...) la existencia de este tipo de cláusulas en contratos no transforma a éstos, per se, en secretos, pues no se enmarcan en los supuestos de reserva que establece el artículo 8° de la Constitución, las que además deben establecerse en leyes de quórum calificado. Aceptar lo contrario podría llevar a que se alterase el régimen de secreto o reserva a través de la vía contractual, ignorando el debido fundamento legal que reclama la Carta Fundamental".</p>
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3) Que, de la misma forma se ha pronunciado la Contraloría General de la República, en el dictamen N° 52.018 de 2007, señalando que: "(...) se debe reparar, en primer término, lo consignado en la cláusula Décimo Cuarta, N° 1, letra d) del convenio mencionado, al expresar que "el contenido del presente contrato no podrá ser divulgado a terceros por ninguna de las partes bajo ninguna circunstancia, incluso después de la terminación del mismo", por cuanto impone contractualmente a esa Secretaría de Estado un deber de confidencialidad que no se aviene a los principios de publicidad y transparencia que rigen la actuación administrativa en conformidad con el inciso segundo del artículo 8° de la Constitución Política, en cuya virtud son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. En este sentido, no es admisible que a través de la referida estipulación se prohíba a ese Ministerio la divulgación del contenido del contrato a terceros, toda vez que se le atribuye a éste el carácter de reservado o secreto, en circunstancias que de acuerdo con el citado inciso segundo de la disposición constitucional sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de los actos y resoluciones de los órganos del Estado, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional".</p>
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4) Que, al efecto se debe indicar que el criterio que ha aplicado uniformemente este Consejo es que la afectación de los bienes jurídicos protegidos por el artículo 21 de la Ley de Transparencia no se presume sino que debe acreditarse una expectativa razonable de daño o afectación, la cual debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo cual en la especie no ocurre.</p>
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5) Que, no se puede obviar que lo consultado al municipio dice relación con información patrimonial del órgano reclamado, particularmente, con ingresos de recursos a arcas municipales, que como tales, aparte de ser objeto de controles internos y externos, están destinados para el ejercicio de las funciones públicas de la municipalidad. Negar su conocimiento, impediría ejercer un control social efectivo sobre el uso de recursos públicos por parte de un órgano de la Administración del Estado, dejando el manejo de los mismos, al margen del escrutinio de la ciudadanía.</p>
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6) Que, por todo lo anterior, habiéndose desestimado la causal de reserva alegada, es que este Consejo acogerá el presente amparo, ordenando al órgano entregar la información reclamada.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33, LETRA B), DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger el amparo deducido por don Alejandro Rojas Berenguela en contra de la Municipalidad de Viña del Mar, por los fundamentos señalados precedentemente.</p>
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II. Requerir a la Sra. Alcaldesa de la Municipalidad de Viña del Mar, que:</p>
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a) Entregue al solicitante copia de "la información de ingreso de recursos a arcas municipales por concepto de monetización de videos en canales de YouTube de propiedad municipal, en particular el del canal del Festival de Viña del Mar".</p>
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b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar a la Directora General y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente notificar la presente decisión a don Alejandro Rojas Berenguela y a la Sra. Alcaldesa de la Municipalidad de Viña del Mar.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Marcelo Drago Aguirre y don Francisco Leturia Infante. El Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don David Ibaceta Medina.</p>