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DECISIÓN AMPARO ROL C1613-20</p>
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Entidad pública: Superintendencia de Salud</p>
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Requirente: Patricio Elías Sarquis</p>
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Ingreso Consejo: 30.03.2020</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra de la Superintendencia de Salud, ordenando la entrega de copia del contrato de trabajo y/o del contrato o contratos de prestación de servicios profesionales con sus eventuales anexos, modificaciones o adendum, respecto de funcionaria que indica.</p>
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Lo anterior, por cuanto la información pública debe ejercerse con probidad y transparencia, lo que conlleva el cumplimiento de una obligación elevada a rango constitucional, de transparentar las actuaciones del personal de los órganos de la Administración del Estado ante la ciudadanía. Previo a la entrega deberán tarjarse aquellos datos personales de contexto contenidos en la documentación en análisis.</p>
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Se rechaza el amparo referido a la entrega de copia de los correos electrónicos entre las partes y período que indica, por cuanto la Ley de Transparencia no tiene la especificidad ni la determinación que exige la Constitución Política para restringir el derecho que protege las comunicaciones vía correos electrónicos, pues no determina los casos ni las formas en que sería admisible la limitación de este derecho fundamental garantizado por el artículo 19 N°5 de la Carta Fundamental, en función de resguardar al máximo posible la intimidad y la vida privada de su titular. Asimismo, se configura la causal de reserva prescrita en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia.</p>
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La presente decisión es acordada con el voto disidente de la Consejera doña Gloria de la Fuente González, para quien es pertinente la entrega de copia de los correos electrónicos requeridos por los reclamantes por cuanto dichos antecedentes constituyen una manera de comunicación formal entre los funcionarios públicos que forma parte del íter decisional, lo que supone reconocer que estas comunicaciones electrónicas tienen el carácter de información pública, y no concurre una causal de secreto o reserva a su respecto.</p>
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Asimismo se rechaza el amparo respecto de otras formas de comunicación entre funcionarios y período que indica, en relación directa o indirecta al expediente arbitral en conocimiento de esta Superintendencia N° 10.773-2018, por inexistencia de la información requerida.</p>
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Se rechaza también el amparo referido a la entrega de acta de reunión, borrador, revisión, comentario, resolución, documento, carta referida al expediente arbitral que indica.</p>
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Lo anterior, debido a que no se disponen de antecedentes que conduzcan a una conclusión contraria de aquella sostenida por el órgano requerido, en orden a que entregó a la reclamante la información que en efecto obra en su poder.</p>
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En sesión ordinaria N° 1112 del Consejo Directivo, celebrada el 7 de julio de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1613-20.</p>
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VISTOS:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 4 de marzo de 2020, don Patricio Elías Sarquis solicitó a la Superintendencia de Salud la siguiente información:</p>
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1.- "Copia del contrato de trabajo y/o del contrato o contratos de prestación de servicios profesionales con sus eventuales anexos, modificaciones o adendum, respecto de doña María Angélica Barros Lira; en virtud de los cuales, ella fue contratada y ha prestado servicios profesionales para la Superintendencia de Salud y/o la Superintendencia de Isapres.</p>
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2.- Además, solicito copia de toda comunicación, instrucción, acta de reunión, borrador, revisión, comentario, resolución, documento, carta, correo electrónico y/o entre doña María Angélica Barros Lira y cualquier otro funcionario de la Superintendencia de Salud en la unidad o sección de resolución de controversias o arbitrajes y/o con algún trabajador de la Isapre Cruz Blanca o con alguna persona que represente intereses de dicha Isapre, en relación directa o indirecta al expediente arbitral en conocimiento de esta Superintendencia N° 10.773-2018 entre el 26 de mayo de 2019 y el 31 de octubre de 2019.</p>
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Solo si hubiere algún dato o información amparada por algún privilegio o protección legal, por favor, tarjar ello en la parte pertinente."</p>
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2) RESPUESTA: Mediante Ord. N° 742 de 18 de marzo de 2020, la Superintendencia de Salud respondió a dicho requerimiento de información indicando que envía registro electrónico de nombramientos registrados de la persona que se indica y copia de resolución de último nombramiento titular, Gr. 4° EOF, vigente hasta la fecha.</p>
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En cuanto a petición de copias de reuniones, no se identificaron reuniones entre las partes en el período señalado. A la Sra. Barros sólo le correspondió revisar el proyecto de fallo del caso que menciona. Posteriormente revisó el informe de la Queja que presentó el demandante ante la Corte de Apelaciones.</p>
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3) AMPARO: El 30 de marzo de 2020, don Patricio Elías Sarquis dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en respuesta incompleta o parcial. Además, el reclamante hizo presente que: "se reconoce expresamente, que "a la Sra. Barros sólo le correspondió revisar el proyecto de fallo del caso que menciona. Posteriormente, le correspondió revisar el informe de la Queja que presentó el demandante ante la Corte de Apelaciones.", sin precisar en la respuesta ni respaldar el documento que recibió y/o que emitió y de quién recibió y para quién envió dichas revisiones. Además, solicité expresamente: "copia de toda comunicación, instrucción, acta de reunión, borrador, revisión, comentario, resolución, documento, carta, correo electrónico y/o entre doña María Angélica Barros Lira y cualquier otro funcionario de la Superintendencia de Salud en la unidad o sección de resolución de controversias o arbitrajes y/o con algún trabajador dela Isapre Cruz Blanca o con alguna persona que represente intereses de dicha Isapre, en relación directa o indirecta al expediente arbitral en conocimiento de esta Superintendencia N° 10.773-2018 entre el 26 de mayo de 2019 y el 31 de octubre de 2019" y no se acompañó a la respuesta copia alguna de ello, pese a haberse reconocido una revisión de fallo y del informe de un recurso de queja. Por último, hago presente lo incompleto de la respuesta, por cuanto, en adjunto con nombramientos en la institución por parte de la Sra. María Angélica Barros Lira, acompañada, los vínculos asociados a los documentos correlativos a cada uno de sus nombramientos no están activos, siendo imposible acceder a ellos y tener la información requerida.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Superintendente de Salud, mediante Oficio N° E6893, de 14 de mayo de 2020, solicitando que: (1°) señale si, a su juicio, la respuesta otorgada al reclamante satisface íntegramente su requerimiento de información; (2°) señale si la información reclamada obra en poder del órgano que representa, constando en alguno de los soportes documentales que señala el inciso segundo del artículo 10 de Ley de Transparencia; (3°) se refiera a la eventual concurrencia de alguna circunstancia de hecho que haga procedente la denegación de la información reclamada; (4°) se pronuncie acerca de la eventual concurrencia de algunas de las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; (5°) se refiera a la existencia de los correos electrónicos solicitados, de ser efectivo, indique si procedió de conformidad a lo estipulado en el artículo 20 de la Ley de Transparencia; (6°) de haber procedido conforme al artículo 20 de la Ley de Transparencia, señale si los terceros eventualmente afectados presentaron su oposición a la solicitud que motivó el presente amparo y, en la afirmativa, acompañe a este Consejo todos los documentos del procedimiento de comunicación a los terceros, incluyendo copia de las respectivas comunicaciones, de los documentos que acrediten su notificación, de las oposiciones deducidas y de los antecedentes que den cuenta de la fecha en que éstas se presentaron ante el órgano que usted representa; y, (7°) proporcione los datos de contacto -por ejemplo: nombre, dirección, número telefónico y correo electrónico-, de los terceros involucrados, entendiendo por éstos a los titulares de las casillas electrónicas respectivas, a fin de evaluar una eventual aplicación de lo dispuesto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento.</p>
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Mediante ORD. SS/N° 1273, de 28 de mayo de 2020, el órgano reclamado hizo llegar sus descargos, señalando que la Superintendencia cuenta con sistemas electrónicos de tramitación de los expedientes arbitrales, de acuerdo al contenido normativo establecido en el Compendio de Procedimientos, Capítulo V "Solución de Conflictos", Título VI "Expediente Electrónico Reservado y notificación electrónico de resoluciones de juicios arbitrales y reclamos administrativos". Al respecto, el numeral 1) del Título VI referido, explica que se entiende por Expediente Electrónico Reservado, un documento electrónico compuesto por una serie ordenada de actos, registros y documentos representados en formato electrónico, dispuestos en estricto orden de ocurrencia, de ingreso o egresos en aquél, que se origina en el procedimiento de reclamaos deducidos ante la Superintendencia de Salud por cotizantes y beneficiarios en contra de las ISAPRES o el FONASA, dispuesto en el Título II o, en el procedimiento de arbitraje, dispuesto en el Título IV, ambos de este Capítulo V, sobre Solución de Conflictos. A su turno, el Expediente Electrónico Reservado se conformará con todos los actos, registros y documentos en formato electrónico relacionados con un procedimiento judicial o administrativo, los cuales se agregarán consecutivamente, provengan del órgano público ante quien se realiza, de otros servicios, de las partes o de terceros. Para tales efectos, los documentos presentados por los interesados, por terceros y por otros órganos públicos o privados, así como las actuaciones, los documentos y resoluciones del Tribunal Arbitral o de la Autoridad Administrativa, se incorporarán a un Expediente Electrónico Reservado, debidamente foliado, foliación correlativa que podrá ser exclusivamente en cifras. Los documentos se agregarán en formato PDF. Sobre el particular, el órgano reclamado indicó que, el caso N° 10.773-2018 se tramitó de manera electrónica, tal como muestra imagen que indica (acompaña pantalla con imagen). Indicó que de esa manera, resultaba imposible entregar al requirente copia del documento que recibió doña Angélica Barros para su revisión como el que la misma remitió para la firma del Superintendente de Salud, por cuanto el sistema no conserva archivos borradores, sino sólo el documento en formato PDF, como indica la normativa reseñada. Finalmente, y dando respuesta a lo solicitado por el requirente, el historial de tramitación que arroja el sistema, da cuentas que el caso fue asignado al analista Felipe Ubilla, quien lo entregó a la Sra. Barros en su calidad de Fiscal (s) y ésta lo derivó al Superintendente de Salud, don Patricio Fernández Pérez, para su revisión y forma.</p>
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Añadió que, distinto es el caso del Recurso de Queja asociado al juicio arbitral, dado que como etapa, su conocimiento corresponde a la Corte de Apelaciones de Santiago, por lo que ese tipo de presentaciones no posee una plantilla preconfigurada a utilizar (sólo existe la "constancia queja") y, además, requiere la utilización de un sistema adicional vinculado exclusivamente con la Fiscalía de la Superintendencia de Salud, denominado GTF. Por lo anterior, la revisión del GTF arrojó la existencia de un documento "borrador" en formato Word como se muestra (acompaña imagen), que se ajusta a los términos de la solicitud de información del reclamante, por cuanto se vincula al expediente N° 10.773-2018.</p>
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Inexistencia de correos electrónicos y de comunicaciones internas en relación al juicio arbitral N° 10.773-2018, al respecto indicó que de acuerdo a lo informado por la propia funcionaria, mediante correo electrónico de 5 de marzo de 2020, no existen las comunicaciones solicitadas, limitando su actuación a la revisión del proyecto de sentencia de segunda instancia y del informe del Recurso de Queja presentado ante la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago. De esa forma, la inexistencia de la información determinó la imposibilidad de efectuar traslado a terceros, conforme al artículo 20 de la ley N° 20.285.</p>
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Finalmente señaló que la revisión de los historiales de ambos sistemas tampoco arrojó la existencia de comunicaciones o mensajes internos de doña María Angélica Barros con otros funcionarios en relación al requerimiento, limitándose su actuación al envío para la revisión y firma del Superintendente de Salud, de la sentencia de segunda instancia y del informa del recurso de Queja.</p>
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En relación a los documentos que dan cuenta de las contrataciones de doña María Angelica Barros, luego de efectuada la revisión correspondiente fue posible advertir que efectivamente los vínculos entregados no realizaban el redireccionamiento correspondiente a los instrumentos que pusieron a disposición del reclamante, razón por la cual, y a través de esta presentación, se entregan debidamente escaneados para que se entreguen al Sr. Sarquis, debiendo hacer presente que la Resolución Exenta N° 2990, de 1997 y la Resolución N° 182, de 1991, en razón de su data, no obran materialmente en su poder, lo que implicará solicitarlas al Archivo Nacional, sin embargo, y dada la contingencia sanitaria actual, el tiempo de obtención de la misma resulta indefinido.</p>
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5) PRONUNCIAMIENTO DEL RECLAMANTE: En virtud de lo anterior, este Consejo, mediante oficio N° E8581, de 8 de junio de 2020, solicitó al reclamante manifestar su conformidad o disconformidad respecto de la información que le habría remitido el órgano, y en caso de disconformidad, detallar qué información de la solicitada no le habría sido entregada. Mediante correo electrónico de 10 de junio de 2020, el reclamante se manifiesta disconforme con la información entregada, señalando que no se satisface íntegramente el requerimiento de información, al no haberse entregado lo solicitado y realizar declaraciones, citas o capturas de pantallas distintas y sin indicación de la fuente, origen y/o sistemas de éstas y que son manifiestamente incompletas y contradictorias entre sí y con los demás antecedentes del expediente arbitral en cuestión, debiéndose aclarar y complementar lo informado, acompañándose la totalidad de los documentos e instrumentos pedidos.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo se funda en respuesta incompleta o parcial a la solicitud de información que dice relación con copia de contratos de trabajo de funcionario que indica y comunicaciones referidas a expediente arbitral que indica.</p>
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2) Que, al respecto se realizará un análisis de conformidad en cuanto a la información entregada por la reclamada: en cuanto a la copia del contrato de trabajo y/o del contrato o contratos de prestación de servicios profesionales con sus eventuales anexos, modificaciones o adendum, respecto de funcionaria que indica, el órgano reclamado con ocasión de su respuesta acompañó vínculos no activos de dichos nombramientos, por lo que en sus descargos se acompañan los documentos escaneados, a excepción de dos resoluciones que indica, las cuales, por su data, serán pedidas al Archivo Nacional.</p>
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3) Que, al respecto, este Consejo ha sostenido que en atención al tipo de función que desempeñan los servidores públicos, éstos están sujetos a un nivel de escrutinio de una entidad mayor, que supone un control social más intenso respecto de sus antecedentes profesionales. Luego, y en base a la referida premisa, ha ordenado la entrega de instrumentos de nombramiento, medición de desempeño, registros de asistencia, currículum vítae, liquidaciones y otros similares. Sobre este punto y a mayor abundamiento, cabe recordar que la función pública, según lo establecido en los artículos 8° de la Constitución Política de la Republica y 3° de la Ley de Transparencia, debe ejercerse con probidad y transparencia, favoreciendo el interés general por sobre los intereses particulares, lo que conlleva el cumplimiento de una obligación, elevada a rango constitucional, de transparentar las actuaciones del personal de los órganos de la Administración del Estado ante la ciudadanía.</p>
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4) Que, en razón de lo expuesto, se acogerá el presente amparo ordenando la entrega de la información faltante. No obstante, en aplicación del principio de divisibilidad, consagrado en el artículo 11, letra e), de la Ley de Transparencia y en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2, letra f) y 4 de la Ley N° 19.628, sobre Protección de la vida privada, previo a la entrega deberán tarjarse aquellos datos personales de contexto contenidos en la documentación en análisis, que en nada se relacionan con el cumplimiento de la función desempeñada, tales como el número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, entre otros. Todo ello, en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la Ley de Transparencia.</p>
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5) Que, en cuanto a la copia de toda comunicación, instrucción, acta de reunión, borrador, revisión, comentario, resolución, documento, carta, correo electrónico y/o entre doña María Angélica Barros Lira y cualquier otro funcionario de la Superintendencia de Salud en la unidad o sección de resolución de controversias o arbitrajes y/o con algún trabajador de la Isapre Cruz Blanca o con alguna persona que represente intereses de dicha Isapre, en relación directa o indirecta al expediente arbitral en conocimiento de esta Superintendencia N° 10.773-2018, entre el 26 de mayo de 2019 y el 31 de octubre de 2019, el órgano reclamado, tanto en su respuesta como en sus descargos señaló que, de acuerdo a lo informado por la propia funcionaria, mediante correo electrónico de 5 de marzo de 2020, no existen las comunicaciones solicitadas, limitando su actuación a la revisión del proyecto de sentencia de segunda instancia y del informe del Recurso de Queja presentado ante la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago. En cuanto a las actuaciones de la funcionaria que indica, no puede acompañar antecedentes que den cuenta de dicho actuar, por cuanto el expediente se tramita de manera electrónica y no conserva archivos borradores. En cuanto al Recurso de Queja, acompaña "borrador" que le permite el sistema. En relación a este punto, el reclamante, mediante pronunciamiento post descargos del órgano, señala que la información entregada por el órgano es parcial, por cuanto hay antecedentes que no se acompañan, a modo meramente ejemplar: no se da cuenta de la comunicación que debiera haber existido entre las dos personas que revisaron el recurso de queja, así como tampoco se señala qué actuaciones realizaron los encargados de dicho trámite en el tiempo en que tuvieron a su cargo el expediente en cuestión.</p>
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6) Que, primeramente, en cuanto a los correos electrónicos entre la funcionaria que indica y el órgano reclamado o con funcionarios o personas que representen los intereses de la Isapre que señala, cabe tener cabe señalar que este Consejo estima que éstos, tal como ocurre con las conversaciones telefónicas, cartas u otros medios de comunicación audiovisuales o radiofónicos, son interacciones entre personas individualmente consideradas, pudiendo incluir información, ideas, opiniones o juicios de valor confidenciales o privados, a pesar de que dichos correos electrónicos se generen en el ámbito del ejercicio de la función pública y sin perjuicio de que sean decantados en casillas institucionales. En efecto, se trata de una forma de comunicación que puede abarcar una multiplicidad de situaciones humanas o de hecho, similares a las que se producen a través de las llamadas telefónicas que las personas tienen día a día al interior de los órganos de la administración del Estado y que no tienen la relevancia necesaria para justificar su publicidad en aras del control social.</p>
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7) Que, en ese sentido, cabe señalar que el Estado está al servicio de la persona humana y tiene el deber de respetar y promover los derechos fundamentales que emanan de su propia naturaleza, como lo señala expresamente la Constitución Política en sus artículos 1°, inciso tercero, y 5°, inciso segundo. Por su parte, los derechos constitucionales consagrados en los numerales 4° y 5° del artículo 19 de la Constitución, aseguran el respeto y protección a la vida privada de la persona y su familia, el primero, y la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, el segundo, configurando en conjunto el ámbito de protección de la vida privada. El correlato de este estatuto nacional es posible identificarlo en las disposiciones del artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles y en el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.</p>
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8) Que, en este sentido, la vida privada es "aquella que se ejecuta a vista de pocos, familiar y domésticamente, sin formalidad ni ceremonia alguna, particular y personal de cada individuo, que no es propiedad pública o estatal, sino que pertenece a particulares" (Silva B., Alejandro, en "Tratado de Derecho Constitucional", Tomo XI, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006, p.188). Asimismo, "el concepto de vida privada está directamente vinculado a la ‘intimidad’, a ese ámbito en que el ser humano y la gente de sus afectos conviven, conversan, se aman, planifican el presente y el futuro, comparten alegrías y tristezas, gozan del esparcimiento, incrementan sus virtudes y soportan o superan sus defectos, y fomentan sus potencialidades humanas para su progreso integral, todo ello sin la intervención o presencia de terceros" (Evans de la Cuadra, Enrique, en "Los Derechos Constitucionales", Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, p.212). De manera similar se sostiene que la vida privada es "el conjunto de los asuntos, conductas, documentos, comunicaciones, imágenes o recintos que, el titular del bien jurídico protegido no desea que sean conocidos por terceros sin su consentimiento previo" (Cea Egaña, José Luis, en Derecho Constitucional, Tomo II Derecho, Deberes y Garantías, Ediciones Universidad Católica, Santiago, 2004, p.178). En este sentido, resulta indudable que la garantía constitucional de la vida privada abarca también los correos electrónicos, a la luz de su carácter de medio de comunicación privado, según lo expuesto en éste y en los considerandos precedentes.</p>
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9) Que, en el derecho comparado se ha señalado que "la existencia de una esfera privada, en la que los demás (poderes públicos o particulares) no pueden entrar sin el consentimiento de la persona, no implica solo un reconocimiento del altísimo valor que tiene la faceta privada de la vida humana, sino que constituye también una garantía básica de libertad: en un mundo donde toda la actividad de los hombres fuera pública, no cabría la autodeterminación individual. El constitucionalismo, así, exige diferenciar entre las esferas pública y privada y, por tanto, entre lo visible y lo reservado" (Diez - Picazo, Luis, Sistema de Derechos Fundamentales, Editorial Aranzadi S.A., Navarra, 2008, p.297). De la misma forma y desde la óptica del derecho a la intimidad, se ha definido a ésta como "el derecho a no ser molestado, y a guardar la conveniente reserva acerca de los datos de una persona que ésta no quiere divulgar. Es el derecho a mantener una vida privada sin interferencias de otras personas ni del Estado, con la garantía de que estos terceros no pueden invadir los aspectos reservados de la vida de las personas" (Balaguer C., Francisco et. al, Derecho Constitucional, Volumen II, Editorial Tecnos, Madrid, 1999, p.102). Por último, se ha afirmado que: "sí hay acuerdo en que el derecho a la intimidad consiste en el derecho a disfrutar de determinadas zonas de retiro y secreto de las que podemos excluir a los demás" (Pérez Royo, Javier; Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Políticas S.A., Madrid, 2000, p.395).</p>
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10) Que, en consecuencia, los correos electrónicos son una extensión moderna de la vida privada, en cuanto manifiestan una forma de comunicación de carácter personalísimo, por lo tanto, deben ser protegidos por el derecho a la vida privada, garantía que es base y expresión de la libertad individual y que está íntimamente ligada a la dignidad de las personas, valores fundamentales consagrados en el artículo 1° de la Constitución Política.</p>
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11) Que, asimismo, los correos electrónicos se enmarcan dentro de la expresión "comunicaciones y documentos privados" que utiliza el artículo 19 N°5 de la Constitución. Son comunicaciones que se transmiten por canales cerrados, no abiertos y tienen emisores y destinatarios acotados, y el hecho de que esos correos sean de funcionarios públicos no constituye por ello una excepción de tutela. En efecto, lo que se protege con esta garantía es la comunicación, sin distinguir si se hace por canales o aparatos financiados por el Estado. Por otra parte, no hay ninguna norma, ni en la Constitución ni en la ley, que pueda interpretarse para marginarlos de esta garantía. Si se aceptara que las comunicaciones de los funcionarios, por el hecho de ser tales, no están protegidas por el artículo 19 N°5 de la Carta Fundamental, cualquiera podría interceptar, abrir o registrar esas comunicaciones, o cualquiera otra que se generara al interior de la Administración del Estado, como podría ser una comunicación telefónica. Eso sería peligroso no solo para los derechos de los ciudadanos, sino eventualmente también para el interés nacional y la seguridad de la Nación.</p>
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12) Que, por su parte, la doctrina comparte lo anteriormente expuesto. En efecto, se ha señalado que el numeral 5° del artículo 19 "comprende la protección de la correspondencia o de mensajes epistolares, telegráficos, telefónicos, radiales, por télex o por otros medios, que la técnica haga posible ahora y en el futuro" (Vivanco, Ángela, Curso de Derecho Constitucional, Tomo II, Santiago, Ediciones Universidad Católica, 2006, p.365). Y, reafirmando el tema, se ha sostenido que "no cabe duda alguna que el correo electrónico es un medio de comunicación persona a persona, que permite el desarrollo de diálogos comunicativos privados entre remitente y destinatario(s), de manera tal que se encuentra amparado por las normas del bloque constitucional de derechos humanos que conforman el sistema de garantía y protección de la inviolabilidad de las comunicaciones" (Álvarez Valenzuela, Daniel, "Inviolabilidad de las Comunicaciones Electrónicas", en Revista Chilena de Derecho Informático N°5, Universidad de Chile, Santiago, 2004, p.197).</p>
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13) Que, lo anterior encuentra su fuente en las Actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución. En efecto, a fin de ampliar la protección que proporcionaba el artículo 10 N°13 de la Constitución de 1925, la Constitución vigente se refiere a "comunicaciones privadas" a sugerencia del comisionado Guzmán, quien señaló que con el término correspondencia "generalmente se está apuntando solamente al correo en el sentido que le da el Diccionario y no a todo tipo de comunicaciones. Y, precisamente, derivando de esta búsqueda de lo genérico, desea sugerir a la Comisión si acaso el término más adecuado no fuera el de ‘comunicaciones privadas’, porque comunicaciones cubre todo acto, no solo los que existen hoy, sino los que pueden existir mañana" (Actas Oficiales de la Comisión Constituyente, Sesión 129, 12 de junio de 1975, p.10). En igual sentido, el comisionado Silva Bascuñán señaló que la nueva redacción pretende cubrir "toda forma de comunicación intelectual y espiritual entre dos individuos proyectados el uno hacia el otro, por cualquier medio que esté dentro de las posibilidades técnicas del país y de la sociedad" (Ídem, p.4).</p>
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14) Que, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia ha sido especialmente protectora de ambas garantías. La Magistratura Constitucional ha destacado que "el respeto y protección de la dignidad y de los derechos a la privacidad de la vida y de las comunicaciones, son base esencial del desarrollo libre de la personalidad de cada sujeto, así como de su manifestación en la comunidad a través de los grupos intermedios autónomos con que se estructura la sociedad" (Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N°389, de 28 de octubre de 2003, considerando 19). Enfatizando "el ligamen que existe entre la dignidad de la persona y el ejercicio de este derecho esencial (19 N°5), pues la inviolabilidad de las comunicaciones privadas debe ser considerada una extensión, lógica e inevitable, sobre todo en la vida moderna, del carácter personalísimo o reservado que tienen ellas como base de la libertad individual y su proyección en los más diversos aspectos de la convivencia". Asimismo, ha sostenido que los correos electrónicos se enmarcan perfectamente dentro de la expresión "comunicaciones y documentos privados" que utiliza el artículo 19 N° 5° de la Constitución, pues "son comunicaciones, que se transmiten por canales cerrados, no por canales abiertos, y tienen emisores y destinatarios acotados. Por lo mismo, hay una expectativa razonable de que están a cubierto de injerencias y del conocimiento de terceros. En nada obsta a lo anterior el que no sea muy dificultoso interceptarlos o abrirlos" (Sentencia Rol N° 2153, de 11 de septiembre de 2012, considerando 42).</p>
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15) Que, de la misma forma y en lo que interesa, la jurisprudencia, tanto judicial como administrativa, también se ha pronunciado en favor de la protección de los correos electrónicos como parte de la esfera de intimidad y privacidad de las personas:</p>
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a) El Juzgado de Letras del Trabajo de Copiapó, en su sentencia de 15 de septiembre de 2008, recaída en la causa RIT T-1-2008, concluyó que una conversación utilizando la herramienta Messenger es privada, sin que en ningún caso pueda estimarse como pública por estar respaldada en un computador, ya que para que ello pudiese estimarse, necesariamente, se requeriría una manifestación de voluntad de la parte emisora y receptora, o al menos de una de ellas; por lo que a falta de dicha manifestación debe entenderse que la información sigue siendo privada, ya que en ella por las características que envuelve -comunicación electrónica escrita y directa de una persona determinada a otra, también determinada, por un medio cerrado- demuestra una voluntad tal de excluir del conocimiento de lo comunicado a terceros, que de haberse estimado que alguien podría haber interferido en dicha comunicación, conociéndola de cualquier modo, lo más probable es que no la hubiesen realizado (considerando 7°).</p>
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b) La Dirección del Trabajo, a su vez, ha confirmado la protección en el ámbito laboral señalando que el empleador puede regular las condiciones, frecuencia y oportunidad de uso de los correos electrónicos de la empresa "pero en ningún caso podrá tener acceso a la correspondencia electrónica privada enviada y recibida por los trabajadores" (Ordinario N° 2210/035, de 2009)</p>
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c) La Contraloría General de la República -en consideración a la norma contenida en el D.S. N°93, de 2006, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia- ha reconocido que los funcionarios de los órganos públicos pueden utilizar casillas institucionales para comunicaciones personales o privadas, a menos que expresamente la respectiva autoridad o jefe superior de servicio lo prohíba (Dictamen N°38.224 de 2009).</p>
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16) Que, en consecuencia, los correos electrónicos se encuentran protegidos por la garantía contenida en el artículo 19 N°5 de la Constitución, lo que implica el deber positivo de protección de ese espacio de intimidad y, asimismo, prohíbe acciones u omisiones que puedan afectar el núcleo esencial de este derecho constitucional o su libre ejercicio, pues éstas contravendrían la seguridad que garantiza el numeral 26 del artículo 19 de la Carta Fundamental.</p>
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17) Que, el órgano requerido, para recabar la información solicitada deberá revisar las comunicaciones electrónicas solicitadas, lo que constituiría, por sí sola, una invasión inaceptable de la intimidad personal de la titular del correo electrónico. Por ende, su publicidad es constitucionalmente admisible únicamente en los casos y formas que prescribe la ley. En efecto, el propio Tribunal Constitucional ha resuelto en sus sentencias Rol N°226-95 (considerando 47), Rol N°280-98 (considerando 29) y Rol N°1365-2009 (considerando 23) que la limitación de un derecho fundamental no puede ser tolerada si no está rodeada de suficiente determinación y especificidad como para garantizar una protección adecuada a la esencia del derecho y a su libre ejercicio, en este caso, el derecho a la privacidad y a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas.</p>
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18) Que, en suma, la Ley de Transparencia no tiene la especificidad ni la determinación que le exige la Constitución Política para restringir el derecho que protege las comunicaciones vía correos electrónicos, pues no determina los casos ni las formas en que sería admisible la limitación de este derecho fundamental garantizado por el artículo 19 N°5 de la Carta Fundamental, en función de resguardar al máximo posible la intimidad y la vida privada de su titular. En efecto, el Tribunal Constitucional en sentencia Rol N°2246-12, recaída en recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, de fecha 31 de enero de 2013, razonó que "el acceso a comunicaciones privadas sólo puede permitirlo el legislador cuando sea indispensable para una finalidad de relevancia mayor, cuando sea necesario porque no hay otra alternativa disponible y lícita, bajo premisas estrictas, con una mínima intervención y nunca de manera constante y continua, sino que de forma limitada en el tiempo y siempre de modo específico, señalándose situaciones, personas y hechos" (considerando 57).</p>
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19) Que, finalmente, cabe destacar desde la perspectiva de la historia de la ley, en particular el proyecto de ley que modifica la ley N°20.285, Sobre Acceso a la Información Pública (boletín N°12.100-07), lo expuesto en la Sesión 148ª Ordinaria, de 15 de octubre de 2019, de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento de la Honorable Cámara de Diputados, que declaró inadmisible por inconstitucional la indicación sustitutiva a dicho proyecto de ley, presentada por el Honorable Diputado Sr. Leonardo Soto Ferrada, por medio de la cual se pretendía consagrar la publicidad de los correos electrónicos de los funcionarios públicos.</p>
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20) Que, dicha declaración de inadmisibilidad cobra relevancia para la adecuada interpretación que se ha dado a la publicidad de dichos correos electrónicos, especialmente desde la perspectiva del elemento de interpretación de la ley histórico, consagrado en el artículo 19 del Código Civil, norma que indica, en lo pertinente, que para interpretar una expresión oscura de la ley, se puede recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestado en la historia fidedigna de su establecimiento. De ahí entonces que dicha declaración de inadmisibilidad con ocasión de un proyecto de ley es trascendente, particularmente porque de conformidad a lo establecido en el inciso 2° del artículo 24 de la ley N°18.918, orgánica constitucional del Congreso Nacional, no pueden admitirse indicaciones contrarias a la Constitución Política y precisamente la idea de hacer públicos los correos electrónicos de los funcionarios públicos, vulnera el contenido esencial del artículo 19 N°5 de la Constitución Política, razón más que suficiente para declarar inadmisible aquella indicación. Lo anterior refuerza esta interpretación, en línea con lo resuelto de la misma forma por los tribunales superiores de justicia y por el Tribunal Constitucional.</p>
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21) Que, por lo anterior se configura respecto de los correos electrónicos solicitados, la causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, debiéndose, en consecuencia, rechazar el presente amparo en cuanto a este punto.</p>
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22) Que, respecto de otras comunicaciones internas en relación al juicio arbitral N° 10.773-2018, el órgano reclamado alegó la inexistencia de las mismas. Por lo anterior, corresponde a esta Corporación pronunciarse sobre las alegaciones de inexistencia presentadas por parte del órgano reclamado, según se expondrá a continuación.</p>
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23) Que, de acuerdo a los artículos 5° y 10° de la Ley de Transparencia es pública -y por tanto, factible de ser objeto de un requerimiento de acceso a información pública- aquella información que efectivamente obre en poder de los órganos de la Administración, no pudiendo requerirse la entrega de información inexistente. En efecto, el artículo 10° de la antedicha ley, dispone que toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información de cualquier órgano de la Administración del Estado «cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga (...)». En tal sentido y complementando lo anterior, el artículo 3°, letra d), del Reglamento del cuerpo legal citado, preceptúa que «toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información que obre en poder de cualquier órgano de la Administración (...)» (énfasis agregado). Con todo, conforme se ha resuelto previamente, la inexistencia de la información solicitada constituye una circunstancia de hecho cuya sola invocación no exime a los órganos de la Administración de su obligación de entregarla. En efecto, esta alegación debe ser fundada, indicando el motivo específico por el cual la información requerida no obra en su poder y debiendo acreditarla fehacientemente.</p>
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24) Que, a su turno el numeral 2.3 de la Instrucción General N° 10 de esta Corporación, prescribe: "Si realizada la búsqueda, el órgano público constata que no posee la información deberá: b) De no existir un acto administrativo que haya dispuesto la expurgación de los documentos pedidos, agotar todos los medios a su disposición para encontrar la información y, en caso de estimarse que los hechos son susceptibles de ser sancionados con una medida disciplinaria, instruir el correspondiente procedimiento sancionatorio. Si la información no fuere habida, deberá comunicarse esta circunstancia al solicitante, indicándole detalladamente las razones que lo justifiquen" (énfasis agregado).</p>
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25) Que, del análisis de los antecedentes y el marco normativo descrito, se verifica que la reclamada ha sido consistente en informar a este Consejo, en la respuesta, y en sus descargos, las razones por las cuales la información requerida no obra en su poder.</p>
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26) Que, en la especie, atendido que la reclamada ha dado cumplimiento al estándar de búsqueda y acreditación impuesto por la Instrucción General N° 10 de esta Corporación, se rechazará el presente amparo, por inexistencia de la información solicitada.</p>
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27) Que, en cuanto a los demás antecedentes solicitados: acta de reunión, borrador, revisión, comentario, resolución, documento, carta referida al expediente arbitral que indica, se rechaza el presente amparo, debido a que no se disponen de antecedentes que conduzcan a una conclusión contraria de aquella sostenida por el órgano requerido, en orden a que entregó al reclamante la información que en efecto obra en su poder.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA MAYORÍA DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Patricio Elías Sarquis, en contra de la Superintendencia de Salud, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Superintendente de Salud, lo siguiente;</p>
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a) Entregue al reclamante de copia de contratos de trabajo de funcionaria que indica. En aplicación del principio de divisibilidad, consagrado en el artículo 11, letra e), de la Ley de Transparencia y en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2, letra f) y 4 de la Ley N° 19.628, sobre Protección de la vida privada, previo a la entrega deberán tarjarse aquellos datos personales de contexto contenidos en la documentación en análisis, que en nada se relacionan con el cumplimiento de la función desempeñada, tales como el número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, entre otros. Todo ello, en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la Ley de Transparencia.</p>
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b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Acredite la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
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III. Rechazar el amparo el amparo en cuanto a la entrega de copia de toda comunicación, instrucción, acta de reunión, borrador, revisión, comentario, resolución, documento, carta, correo electrónico entre funcionarios y período que indica, en relación directa o indirecta al expediente arbitral en conocimiento de esta Superintendencia N° 10.773-2018.</p>
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IV. Encomendar a la Directora General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Patricio Elías Sarquis, y al Sr. Superintendente de Salud.</p>
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VOTO DISIDENTE</p>
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La presente decisión es acordada con el voto en contra de la Consejera doña Gloria de la Fuente González, quien no comparte lo razonado en los Considerandos 6) a 21), respecto de los correos electrónicos reclamados, estimando que el amparo debe ser acogido, en base a las siguientes consideraciones:</p>
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1) Que, los correos electrónicos generados desde una casilla institucional son públicos, en la medida que digan relación directa con el ejercicio de competencias públicas. En efecto, el ejercicio actual de la función pública supone el uso de toda forma de comunicación para concretizar los fines que la Administración del Estado persigue, es por esto que a cada funcionario se le otorga una casilla institucional financiada con recursos del erario nacional, sostenidas por la plataforma técnica de las entidades respectivas, con el objeto de facilitarles el cumplimiento de sus tareas.</p>
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2) Que, lo anterior es una concreción de los principios de eficiencia, eficacia y coordinación consagrados en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del MINSEGPRES, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Luego, y siendo los correos electrónicos la herramienta que permite un intercambio eficaz de información, en tanto han venido a reemplazar, en parte, a los documentos administrativos contenidos en formato papel, tales como memorándums, oficios u ordinarios empleados por la Administración, no están ajenos al escrutinio y control social que la ciudadanía pueda hacer de ellos, en los términos dispuestos en los artículos 5° y 10° de la Ley de Transparencia y 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República.</p>
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3) Que, en tal orden de ideas, si se estimara que los correos electrónicos institucionales enviados y recibidos por servidores públicos respecto de materias propias del desempeño de sus funciones son comunicaciones de carácter privado, se crearía un canal secreto que transformaría en reservados documentos esencialmente públicos por el puro hecho de ser remitidos por esa vía. Así ocurriría, por ejemplo, con los documentos adjuntos a un e-mail o con las respuestas que los órganos de la Administración otorgan electrónicamente, como ocurre en la mayoría de las solicitudes presentadas conforme a la Ley de Transparencia. De esta manera, el secreto o la reserva de la información dependen del contenido y no del continente. Sólo así son posibles el control y la participación ciudadana en el ejercicio de las funciones públicas y el adecuado ejercicio de la libertad de expresión.</p>
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4) Que, como manifestación de lo expuesto precedentemente, los correos electrónicos, son empleados cada vez más, como fundamentos de actos o decisiones de los órganos de la Administración del Estado. Como ejemplo pueden verse las resoluciones N° 4.140 y 8.802, de 2009; N° 95, N° 270, N° 833, N° 1.178, N° 2.954, N° 2.957, N° 2.960, N° 3.084 y N° 3.787, de 2011; y N° 9.844, N° 9.920 y N° 9.951, todas de la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, así como el decreto supremo N° 634/2011, del mismo Ministerio; las resoluciones N° 661/2007, y N° 429/2008, ambas de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, así como los decretos supremos N° 84/2004, y N° 13, N° 30 y N° 170, de 2006, todos de la misma cartera; la resolución N° 109/2011, de la Subsecretaría de Transportes; las resoluciones N° 550/2003, y N° 28/2007, ambas de la Subsecretaría de Economía, Fomento y Reconstrucción; y, el decreto supremo N° 157, de 2011, del Ministerio de Minería, todos ellos publicados en el Diario Oficial.</p>
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5) Que, la práctica señalada precedentemente, no hace sino reconocer que estos correos constituyen una manera de comunicación formal entre los funcionarios públicos que forman parte del íter decisional en cada uno de esos casos, lo que supone reconocer que estas comunicaciones electrónicas tienen el carácter de información pública. A mayor abundamiento, las entidades públicas ponen servidores de correo electrónico a disposición de sus funcionarios y les entregan cuentas de correo sostenidas por la plataforma técnica de las entidades respectivas, con el objeto de facilitarles el cumplimiento de sus tareas. Se trata de una concreción de los principios de eficiencia, eficacia y coordinación establecidos en la ley orgánica constitucional de bases generales de la Administración del Estado.</p>
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6) Que, en consecuencia, es pertinente la entrega de los correos electrónicos requeridos por el reclamante, que fueren generados desde una casilla institucional, en el ejercicio de competencias públicas, al no concurrir una causal de secreto o reserva a su respecto. En efecto, en cuanto a la eventual afectación de los derechos del tercero interesado en lo que se refiere a la esfera de su vida privada, en el marco de lo establecido en la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en la especie, esta tampoco se produce, toda vez que lo pedido dice relación con intercambios de correos electrónicos en el ejercicio de la función pública.</p>
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7) Que, en razón de lo anterior, se debe ordenar la entrega de los correos electrónicos institucionales, objeto del requerimiento.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González y don Francisco Leturia Infante.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico del Consejo para la Transparencia don David Ibaceta Medina.</p>