Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C1704-20

Reclamante:	JUAN PÉREZ SOTO
Reclamado:	SUBSECRETARÍA DE ECONOMÍA Y EMPRESAS DE MENOR TAMAÑO
Resumen del caso: Se rechaza el amparo deducido en contra de la Subsecretaría de Economía y Empresas de Menor Tamaño, referido al eventual conflicto de interés del funcionario que indica y sus antecedentes. Lo anterior, ya que la información solicitada no obra en poder de la reclamada, tras haberse agotado las gestiones de búsqueda de la información, no disponiendo este Consejo de antecedentes que permitan desvirtuar lo expresado por la reclamada, en cuanto a la inexistencia de lo solicitado. Se recomienda al órgano que una vez que la investigación sumaria se encuentre afinada, que haga entrega de ésta al solicitante, debiendo en todo caso tarjar los datos personales de contexto que ahí se contengan.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	6/25/2020
Consejeros:	-Marcelo Drago Aguirre -Gloria Alejandra de la Fuente González -Francisco Javier Leturia Infante
Legislación aplicada:	Ley 19628 1999 - Ley de protección de la vida privada Constitución Política de la República
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C533-09 C3691-17 C3692-17 C1179-11 C409-13
Jurisprudencia a:	C4726-20
Recursos relacionados:
Descriptores jurídicos:	- Procedimiento de reclamo y amparo >> Plazo de presentación >> Otros
Descriptores analíticos:

DECISIÓN AMPARO ROL C1704-20   Entidad pública: Subsecretaría de Economía y Empresas de Menor Tamaño Requirente: Juan Pérez Soto Ingreso Consejo: 01.04.2020 RESUMEN Se rechaza el amparo deducido en contra de la Subsecretaría de Economía y Empresas de Menor Tamaño, referido al eventual conflicto de interés del funcionario que indica y sus antecedentes. Lo anterior, ya que la información solicitada no obra en poder de la reclamada, tras haberse agotado las gestiones de búsqueda de la información, no disponiendo este Consejo de antecedentes que permitan desvirtuar lo expresado por la reclamada, en cuanto a la inexistencia de lo solicitado. Se recomienda al órgano que una vez que la investigación sumaria se encuentre afinada, que haga entrega de ésta al solicitante, debiendo en todo caso tarjar los datos personales de contexto que ahí se contengan. En sesión ordinaria N° 1108 del Consejo Directivo, celebrada el 23 de junio de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1704-20. VISTOS: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 4 de marzo de 2020, don Juan Pérez Soto solicitó a la Subsecretaría de Economía y Empresas de Menor Tamaño la siguiente información: 1)" Necesito que se me informe si es que el funcionario José Manuel Henríquez informó a sus superiores del Ministerio del evidente conflicto de interés que presenta con la Cooperativa Frente al Mar. 2) En el caso que sí lo haya informado, es necesario que se exprese la fecha en que lo hizo, así como también las razones por las cuales no se abstuvo de intervenir en los procesos relativos a tal cooperativa. 3) Necesito también que se me indique la fecha en la que el Ministerio tomó conocimiento de este conflicto de interés y del grave incumplimiento a la probidad administrativa que importa el hecho anteriormente descrito. 4) En virtud de lo anterior, requiero que se me señale las medidas que ha tomado el Ministerio respecto del funcionario José Manuel Henríquez (instrucción de sumario administrativo, destitución, etc.) 5) En el evento que no se haya adoptado ninguna de las medidas (u otras) de las indicadas anteriormente, necesito que se me indique si es que el Ministerio tiene contemplado la aplicación de alguna de ellas, pudiendo indicar también el plazo estimado para ello. 6) En consideración a la letra k) del artículo 55 del estatuto administrativo, que establece como obligación para los funcionarios públicos: "k) Denunciar ante el Ministerio Público, o ante la policía si no hubiere fiscalía en el lugar en que el funcionario presta servicios, con la debida prontitud, los crímenes o simples delitos y a la autoridad competente los hechos de carácter irregular de que tome conocimiento en el ejercicio de su cargo", requiero que se me señalen los funcionarios del Ministerio de Economía que han tomado conocimiento de la falta a la probidad administrativa cometida por el funcionario José Manuel Henríquez, así como la fecha en que tomaron conocimiento y la fecha en que dieron cumplimiento a la obligación contenida en el artículo recién citado". 2) RESPUESTA: Mediante Ord. N° 2924, de 1° de abril de 2020, la Subsecretaría de Economía y Empresas de Menor Tamaño respondió a dicho requerimiento de información indicando, que de conformidad al artículo 5 de la ley N° 20.285, Sobre Trasparencia de la Función Pública y de Acceso a la información de la Administración del Estado, la petición descrita en su requerimiento, no constituye una solicitud de acceso a la información, en atención a que no se refiere a un acto, documento o antecedente determinado que obre en poder de esta Secretaría de Estado, en alguno de los soportes indicados en el inciso 2° del artículo 10 de la Ley de Transparencia, sino que, a través del portal de transparencia efectúa una denuncia en contra de un funcionario en particular y requiere un pronunciamiento de la autoridad respecto de los mismos hechos denunciados. Sin perjuicio a lo anterior, le informamos que esta Institución tomará en cuenta las circunstancias indicadas en su presentación. 3) AMPARO: El 1° de abril de 2020, don Juan Pérez Soto dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en respuesta negativa a la solicitud de información. Además, el reclamante hizo presente que: "Me señalaron que no me podían entregar la información porque correspondía a una denuncia y no a una solicitud de transparencia. Sin embargo, lo anterior no es del todo correcto, ya que hay información que sí me deberían haber entregado, como la siguiente: -Nombre de funcionarios en conocimiento de la falta a la probidad del funcionario que indica. -Informar si se han tomado medidas en contra del funcionario (sumario, destitución, etc.) -Informar si se ha dado cumplimiento a la obligación de denunciar de quienes han tomado conocimiento del hecho". 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Subsecretario de la Subsecretaría de Economía y Empresas de Menor Tamaño, mediante Oficio N° E5503, de 17 de abril de 2020, solicitando que: (1°) indique las razones por las que, a su juicio, lo requerido no constituye una solicitud de información amparable por la Ley de Transparencia; (2°) señale si la información solicitada en los numerales 1, 2, 3, 4 y 6 obra en poder del órgano que representa, constando en alguno de los soportes documentales que señala el inciso segundo del artículo 10 de Ley de Transparencia; (3°) se refiera a la eventual concurrencia de alguna circunstancia de hecho que haga procedente la denegación de la información requerida; y, (4°) se pronuncie acerca de la eventual concurrencia de algunas de las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información solicitada. Mediante FOLIO N° OFIC202000180, de 5 de mayo de 2020, el órgano reclamado evacúa sus descargos, señalando que en el caso particular no ha existido denegación de información, ni del total ni de parte de ella, por cuanto el reclamante solicita que esta Secretaría de Estado emita un pronunciamiento, lo que se ajusta más bien al ejercicio del derecho de petición consagrado en el artículo 19 N° 14 de la Constitución Política de la República, y no con el derecho de acceso a la información. En efecto, el señor Pérez, no solicita un documento que obre en poder de la Administración, en cualquier formato o soporte de conformidad a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 10 de la Ley 20.285 ya citado, sino que realiza una relación de ciertos hechos, y posteriormente consulta sobre las medidas adoptadas relacionadas con su mismo relato. Agrega, que atendida la presentación del Señor Pérez, fue instruida por la autoridad una investigación sumaria, para investigar eventuales responsabilidades que pudieran imputárseles a algún funcionario de esta repartición, por lo que, anterior al ingreso de su petición, difícilmente podría haberse aplicado alguna medida. Señala que no obra en poder de esa Subsecretaría ningún antecedente que se relacione con las consultas de la petición del señor Pérez en su presentación, sin perjuicio de que, en el transcurso de la investigación sumaria señalada precedentemente, puedan aparecer nuevos antecedentes en relación a los hechos negativos que denuncia. No obstante, no existe posibilidad de informar los resultados o las medidas que se han evaluado, mientras el sumario no se encuentre afinado, de acuerdo al artículo 137 de la Ley 18.834, sobre Estatuto Administrativo. A mayor abundamiento, el señor Pérez en su presentación realiza imputaciones que aún no han sido verificadas, y sus consultas parten de la base que dichas imputaciones son efectivas, sin embargo, aún se encuentra en tramitación el proceso anteriormente señalado, el que inició además posteriormente a su solicitud. En ese mismo orden de consideraciones y en relación a la materia de los hechos que relata el señor Pérez, la Ley N° 20.880, sobre Probidad en la Función Pública y Prevención de los Conflictos de Intereses, y su reglamento contenido en el Decreto Supremo N° 2, de 2016, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, establece que la Contraloría General de la República está a cargo de fiscalizar la oportunidad, integridad y veracidad del contenido de las declaraciones de intereses y patrimonio de las autoridades, funcionarios públicos y prestadores de servicios a honorarios de los organismos a que alude el Capítulo 1° de su Título II. Finalmente, agrega que ese organismo está a cargo de administrar un Sistema de Información, que permite el acceso permanente de los declarantes a un Formulario Electrónico Único, a su contenido, a los campos requeridos y a las declaraciones efectuadas. Como se puede apreciar, las Declaraciones de Intereses y Patrimonio (DIP), en cuyo contenido debe detallarse un eventual conflicto de interés que pueda manifestar un funcionario público, es determinado y administrado por la Contraloría General de la República. 5) PRONUNCIMIENTO DEL RECLAMANTE: En virtud de lo anterior, este Consejo, mediante oficio N° E7108, de 20 de mayo de 2020, solicitó al reclamante manifestar su conformidad o disconformidad respecto de la información que le habría remitido el órgano, y en caso de disconformidad, detallar qué información de la solicitada no le habría sido entregada. Mediante correo electrónico de 25 de mayo de 2020, el reclamante manifiesta su disconformidad con la respuesta entregada. Y CONSIDERANDO: 1) Que, el presente amparo se funda en la respuesta negativa a la solicitud de información referida a eventual conflicto de interés del funcionario que indica y sus antecedentes. 2) Que, al respecto el órgano reclamado señaló, tanto en su respuesta, como en los descargos presentados ante este Consejo, que la información solicitada obedece al derecho de petición consagrado en el artículo 19 N° 14 de la Constitución Política de la República, y no con el derecho de acceso a la información., toda vez que la información pedida no obra en cualquier formato o soporte, de conformidad a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 10 de la Ley 20.285. 3) Que, al efecto, cabe consignar que este Consejo ha sostenido reiteradamente en las decisiones de amparo Roles C1179-11, C409-13, C3691-17 y C3692-17, entre otras, que la inexistencia de la información solicitada constituye una circunstancia de hecho cuya sola invocación no exime a los órganos de la Administración de su obligación de entregarla. En efecto, esta alegación debe ser fundada, indicando el motivo específico por el cual la información requerida no obra en su poder y debiendo acreditarla fehacientemente. 4) Que, según lo prescrito en el numeral 2.3 de la Instrucción General N° 10 de esta Corporación: «Si realizada la búsqueda, el órgano público constata que no posee la información deberá: (...) b) De no existir un acto administrativo que haya dispuesto la expurgación de los documentos pedidos, agotar todos los medios a su disposición para encontrar la información y, en caso de estimarse que los hechos son susceptibles de ser sancionados con una medida disciplinaria, instruir el correspondiente procedimiento sancionatorio. Si la información no fuere habida, deberá comunicarse esta circunstancia al solicitante, indicándole detalladamente las razones que lo justifiquen» (énfasis agregado). 5) Que, cabe tener presente además lo resuelto por este Consejo a partir de la decisión de amparo Rol C533-09. En dicha decisión, se resolvió que la información cuya entrega puede ordenar, debe contenerse «en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos» o en un "formato o soporte" determinado, según dispone el inciso segundo del artículo 10 de la Ley de Transparencia. Por tal motivo, no resulta procedente requerir al órgano reclamado que haga entrega de información que de acuerdo a lo señalado, no obraría en su poder, como tampoco de aquélla que resulte inexistente. En consecuencia, tras revisión y análisis de los documentos y las alegaciones de la reclamada, y atendida la falta de antecedentes en el procedimiento de acceso en análisis, que permitan desvirtuar lo expresado por el órgano reclamado en esta sede, procede el rechazo del presente amparo. 6) Que, sin perjuicio de lo anterior y atendido lo señalado por el órgano reclamado, en orden a que se habría instruido por la autoridad una investigación sumaria, para investigar eventuales responsabilidades que pudieran imputárseles a algún funcionario de esta repartición, y en virtud de los principios de máxima divulgación y facilitación, reconocidos en el artículo 11, literales d) y f), respectivamente, de la Ley de Transparencia, se recomendará al órgano, que una vez que dicho expediente se encuentre afinado, sea entregado al solicitante. Se debe hacer presente que, de contenerse en el expediente requerido, datos personales de contexto, tales como nombre, números de cédula de identidad, domicilios particulares, fecha de nacimiento, estado civil, teléfonos, correos electrónicos particulares, entre otros, deberán ser tarjados en forma previa a su entrega, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2°, letra f), 4° y 7°, de la Ley N° 19.628, sobre protección a la vida privada, particularmente tratándose de la copia de denuncia pedida, de acuerdo a la jurisprudencia de este Consejo. Lo anterior en cumplimiento de la atribución conferida a esta Corporación por el artículo 33, letra m), de la Ley de Transparencia, y en aplicación del principio de divisibilidad, reconocido por el artículo 11, letra e), del mismo cuerpo legal. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Rechazar el amparo deducido por don Juan Pérez Soto, en contra de la Subsecretaría de Economía y Empresas de Menor Tamaño, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente. II. Recomendar al Sr. Subsecretario de la Subsecretaría de Economía y Empresas de Menor Tamaño, una vez que la investigación sumaria se encuentre afinada, que haga entrega de éste al solicitante, debiendo en todo caso tarjar los datos personales de contexto que ahí se contengan, conforme lo señalado en el considerando 6° de la presente decisión. III. Encomendar a la Directora General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Juan Pérez Soto y al Sr. Subsecretario de la Subsecretaría de Economía y Empresas de Menor Tamaño. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Marcelo Drago Aguirre y don Francisco Leturia Infante. Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico del Consejo para la Transparencia don David Ibaceta Medina.