Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C1928-20

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Reclamante:	JORGE GONZÁLEZ
Reclamado:	SERVICIO DE VIVIENDA Y URBANIZACIÓN DE LA REGIÓN DEL LIBERTADOR BERNARDO O’HIGGINS
Resumen del caso: Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra del Servicio de Vivienda y Urbanización de O´Higgins, ordenando la entrega de informe de la Inspección técnica de la Obra (I.T.O.) y documentación utilizada para resolver el Oficio que se indica sobre evaluación de indemnización que se adeuda en relación a licitación N° 642-19-LP13, atendido a que la referida licitación ya fue pagada, desestimándose el privilegio deliberativo alegado por el órgano requerido. Se rechaza el amparo respecto a la entrega de informe I.T.O. y documentación utilizada para resolver oficio que se indica en relación a las licitaciones N°642-42-LP14 y N°642-27-LP14, al tratarse de antecedentes que forman parte de un procedimiento en curso, cuya divulgación podría afectar el privilegio deliberativo esgrimido por el órgano y en consecuencia, el debido funcionamiento del mismo.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	7/9/2020
Consejeros:	-Gloria Alejandra de la Fuente González -Francisco Javier Leturia Infante
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C12-09 C79-09 C3014-15
Jurisprudencia a:
Recursos relacionados:
Descriptores jurídicos:	- Procedimiento de acceso a la información >> Plazo del procedimiento >> Otros
Descriptores analíticos:	Gestión y administración territorial (Urbanismo)

DECISIÓN AMPARO ROL C1928-20   Entidad pública: Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región del Libertador Bernardo O´Higgins. Requirente: Jorge González Varas Ingreso Consejo: 15.04.2020. RESUMEN Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra del Servicio de Vivienda y Urbanización de O´Higgins, ordenando la entrega de informe de la Inspección técnica de la Obra (I.T.O.) y documentación utilizada para resolver el Oficio que se indica sobre evaluación de indemnización que se adeuda en relación a licitación N° 642-19-LP13, atendido a que la referida licitación ya fue pagada, desestimándose el privilegio deliberativo alegado por el órgano requerido. Se rechaza el amparo respecto a la entrega de informe I.T.O. y documentación utilizada para resolver oficio que se indica en relación a las licitaciones N°642-42-LP14 y N°642-27-LP14, al tratarse de antecedentes que forman parte de un procedimiento en curso, cuya divulgación podría afectar el privilegio deliberativo esgrimido por el órgano y en consecuencia, el debido funcionamiento del mismo. En sesión ordinaria N° 1112 del Consejo Directivo, celebrada el 7 de julio de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante e indistintamente, el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información, Rol C1928-20. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 06 de marzo de 2020, don Jorge González Varas, en representación de Inmobiliaria y Constructora VIALFI Ltda., según consta en mandato adjuntado al efecto, solicitó al Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región del Libertad Bernardo O’Higgins (en adelante también SERVIU), la siguiente información: "1) La documentación interna utilizada para resolver sobre el Oficio Ord. N° 2285, de fecha 02.05.2019, del Jefe del Depto. Técnico de Construcciones y Urbanización del SERVIU O´Higgins; es decir memorándums, órdenes de servicio, resoluciones, entre otros, toda vez que recaen en tres licitaciones (a saber: N° 642-42-LP14; N°642-27-LP14 y N°642-19-LP13), con incidencia directa en el patrimonio de nuestra representada y no hay terceros que puedan verse perjudicados con su entrega. 2) Además, venimos en solicitar el informe de la I.T.O. sobre evaluación de indemnización que se adeuda a nuestra representado en relación con dichas licitaciones." 2) RESPUESTA: Mediante correo electrónico de fecha 27 de marzo de 2020, el órgano requerido respondió a dicho requerimiento de información y denegó los antecedentes solicitados fundado en la causal de reserva del artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia. Así, indicó que "la entrega de la información puede afectar el debido cumplimiento de las funciones de este SERVIU. Además, el instrumento intentado por Ud. Es insumo para la dictación posterior de un acto administrativo, y cuya actual tramitación pudiere verse distraída o entorpecida por su divulgación (...)". 3) AMPARO: Con fecha 15 de abril de 2020, don Jorge González Varas dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del referido órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a su solicitud. El reclamante hace presente que la denegación de los antecedentes solicitados se relacionan con un acto administrativo concluido, a saber, el Oficio Ord. N°2285, y adicionalmente se deniega el informe I.T.O. sobre indemnizaciones que fueron reconocidas por la reclamada. 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Director Regional del Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región del Libertador Bernardo O'higgins, mediante Oficio N°E5983 de fecha 24 de abril de 2020 solicitándole que: (1°) se refiera, específicamente, a las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; (2°) señale cómo la entrega de la información reclamada afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano que usted representa, precisando, en qué medida lo solicitado serviría de antecedente para la adopción de una medida o política futura; detallando las implicancias de dicha medida, y explicitando las características particulares de lo solicitado que, a juicio del órgano que usted representa, justificaría que su comunicación vulnera el correcto cumplimiento de los objetivos de la medida o política en curso, identificando los efectos que produciría su comunicación; y, (3°) informe el estado del proceso sobre el que recae la información denegada y fecha aproximada del término del mismo. Mediante correo electrónico de fecha 25 de mayo de 2020, el órgano reclamado remitió Oficio Ordinario N° 1806 con sus descargos en los siguientes términos: Hizo presente que las licitaciones vinculadas a los antecedentes solicitados, corresponden a contratos regidos por el Decreto Supremo N° 236, de 2002, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo que aprueba las bases generales reglamentarias de contratación de obras para los servicios de vivienda y urbanización, en virtud del cual, "estas entidades administrativas no sólo actúan como mandantes de ejecución de obras a través de un certamen que tendrá como resultado la suscripción de un contrato de obra, sino que también los SERVIU actúan esencialmente como fiscalizadores o supervigilantes de esta clase de contratos (...)". En esta línea, en conformidad a lo dispuesto en los artículos 4 y 58 del referido reglamento, a la Inspección Técnica de la Obra, I.T.O., le corresponderá velar, en los términos que se señalan, porque las obras que se ejecuten cumplan con las especificaciones técnicas y planos, y concuerden con las restantes obras que contemple el contrato. Agregó que, como consecuencia de lo señalado, al SERVIU, en esta clase de contratos "cumple esencialmente una función de supervigilancia y fiscalización de la correcta ejecución del contrato encargado de materializar al adjudicatario, debiendo para estos fines evaluar de conformidad a las normas que rigen dichas tareas, la obra que se encargó, y en el evento de acreditarse la existencia de una falta de diligencia y/o cuidado en dicho desempeño, o bien una falta en torno a las normas reguladoras, es dable hacer uso de las facultades que señala el Ordenamiento para sancionar esa conducta o falta de observancia a las obligaciones que le asisten al contratista, debiendo del mismo modo, evaluar si acaso cumpliéndose los requisitos reglamentarios, establecer la procedencia de una indemnización prevista en la normativa (...)". De esto modo, advirtió que sobre el debido cumplimiento de las funciones del órgano al cual alude la Ley de Transparencia, "supondrá asegurar el éxito de las labores de funciones de fiscalización y supervigilancia encomendadas a SERVIU respecto de los contratos de obra en cuestión, razón por la cual el divulgar antecedentes recopilados y producidos por el Servicio con anterioridad la dictación del acto administrativo terminal, importa que quedo en evidencia las posibles diligencias que puedan decretarse, como también conocer los objetivos y resultados dispuestos para dicho fin, pudiendo llevar a presumir la eventual medida a adoptar, lo cual, a todas luces debilita la función fiscalizadora de SERVIU (...)". En este sentido, aclaró que la función fiscalizadora se traducirá esencialmente en la debida y necesaria ponderación que deberá practicarse no sólo con el informe que evacúe el Inspector Técnico de la Obra, sino también con todo otro instrumento de medición o investigación que resulte necesario para determinar la procedencia de los supuestos que autorizan la configuración de una indemnización de esta clase, además de la necesaria cuantificación de los factores previstos para ello, como lo son, los costos directos, gastos generales y utilidades. Al efecto, cita jurisprudencia de la Corte de Apelaciones en apoyo a su razonamiento. De esta manera, precisó que el dar publicidad a tales instrumentos podría dar lugar a interpretaciones y cuestionamientos descontextualizados susceptibles de arriesgar de manera cierta, probable y específica, la adopción de una decisión adecuada que deba adoptar el organismo en el marco del proceso en desarrollo, afectando en consecuencia, el debido cumplimiento de la función principal del SERVIU en cuanto a la fiscalización del cumplimiento del contrato. Además, la dictación del acto administrativo terminal requiere de suyo, un ejercicio coordinado de la función pública por parte de los diferentes Departamentos y Secciones que conforman este Servicio, por lo que la información solicitada aún podría variar sustancialmente de cara al informe final que sea evacuado para estos fines, toda vez que este aún no cuenta con la opinión del Departamento encargado de determinar las indemnizaciones y el visto bueno del Jefe Superior del Servicio, generando eventualmente una expectativa errada e incierta en este momento en la persona del reclamante respecto a montos indemnizatorios asociados a las Licitaciones que indica. Por otra parte, agrega que una vez ratificados definitivamente los días de aumento de plazo indemnizables, será posible aplicar el artículo 90 del Decreto Supremo N°236, de 2020, que establece que en caso que se aumentara el plazo del contrato; por loas hipótesis establecidas en el mismo cuerpo normativo, se indemnizará al contratista los mayores gastos generales. Respecto al estado del proceso sobre el que recae la información requerida, informó que, a la fecha no se cuenta con la certeza de los montos definitivos de las indemnizaciones, toda vez que éstos últimos fueron calculados con una base de cálculo que ya no se encuentra vigente, por lo que el monto definitivo tendrá una variación y recalcó que SERVIU no cuenta con los recursos disponibles asignados al ítem correspondiente para poder iniciar el trámite administrativo, por lo que, una vez que se encuentren disponibles y cumpliendo con las formalidades correspondientes, será posible generar las resoluciones que aprueben los informes que establecen los montos exactos de indemnización. Así, refirió que la dictación del acto administrativo que fija la indemnización a la cual tendría eventualmente derecho el solicitante, dependen necesariamente de circunstancias de índole presupuestaria, en tanto que para proceder con los necesarios pagos con los que habría de practicarse, deben existir recursos disponibles en la línea presupuestaria respectiva. Por su parte, respecto a la licitación N° 642-19-LP13, indicó que según la ficha del estado de pago 315/2019 de Fondo Nacional de Desarrollo Regional 2019 del Gobierno Regional de la Región de O´Higgins y el comprobante de liquidación de fondos, consta que los cobros por la deudas de dichos estado de pago respecto a la Licitación mencionada y respecto de la cual también fue objeto de consulta, ya fueron pagados por el Gobierno Regional al contratista con cargo al presupuesto 2019, según antecedentes acompañados a esta presentación, por lo que respecto a esta licitación no resulta procedente la información requerida por el reclamante. Y CONSIDERANDO: 1) Que, el presente amparo tiene por objeto la entrega de información relativa a la documentación interna utilizada por la reclamada para resolver el Oficio que indica y copia del informe de la Inspección Técnica de la Obra (I.T.O.) sobre la evaluación de indemnización que se adeuda en relación a las licitaciones que refiere. Al respecto, en su respuesta el órgano requerido denegó lo solicitado fundado en la causal de reserva del artículo 21 N°1 letra b) de la Ley de Transparencia, y agregó, con ocasión de sus descargos, que los cobros por las deudas según consta en los estados de pagos, en relación a una de las 3 licitaciones consultadas, ya se encontraban pagados por el Gobierno Regional. 2) Que, cabe tener presente que el artículo artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". 3) Que, en relación a la causal de secreto o reserva prevista en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia que fuere alegada por el órgano requerido en relación a los antecedentes solicitados vinculados a las licitaciones N°642-42-LP14 y N°642-27-LP14, cabe hacer presente que, se podrá denegar total o parcialmente lo requerido, cuando la divulgación de lo pedido afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano, particularmente tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una vez que sean adoptadas. Además, según lo previsto en el artículo 7 N° 1, letra b), del Reglamento de la Ley de Transparencia, se entiende por antecedentes todos aquellos que informan la adopción de una resolución, medida o política, y por deliberaciones, las consideraciones formuladas para la adopción de las mismas, que consten, entre otros, en discusiones, informes, minutas u oficios. Así, según lo razonado sostenidamente por este Consejo, en las decisiones de los amparos rol C12-09, C79-09 y C3014-15, entre otras, para que se configure la causal de reserva en comento, se requiere la concurrencia de dos requisitos copulativos: a) que la información requerida sea un antecedente o deliberación previa a la adopción de una resolución, medida o política; y, b) que la publicidad, conocimiento o divulgación de dicha información afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano. 4) Que, en la especie, respecto del primero de los requisitos, cabe tener presente que, tal como señalare la reclamada, los antecedentes solicitados; documentación fundante del oficio que indica e informes técnicos, forman parte de un procedimiento en actual tramitación, encontrándose vinculados entre sí, los cuales, además, servirán de base para la dictación del acto administrativo terminal que fijará los montos relativos al pago de las indemnizaciones relativas a las dos licitaciones mencionadas. 5) Que, asimismo, en relación al segundo requisito, este Consejo advierte que la divulgación de los antecedentes solicitados pertenecientes a un procedimiento en curso, afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano. En efecto, tal como lo ha explicado la reclamada, los antecedentes solicitados se enmarcan dentro de sus facultades de supervigilancia y fiscalización respecto de la correcta ejecución del contrato de obra encargado de materializar al adjudicatario, que se traduce, en la especie; en la evaluación y constatación de los supuestos respecto de la procedencia de una indemnización prevista en el Decreto Supremo N°236, de 2002, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo que aprueba bases generales reglamentarias de la contratación de obras para los servicios de vivienda y urbanización. En este sentido, la publicidad prematura de los antecedentes requeridos importa entorpecer la deliberación interna, quedando en evidencia las posibles diligencias que puedan decretarse, los objetivos y resultados de las mismas, unido a la presunción de la medida definitiva a adoptar, lo cual debilita la función fiscalizadora de la reclamada. Por lo anterior, se rechazará el amparo en lo referido a la entrega de los antecedentes que constan en el numeral 1° de lo expositivo, vinculados a las licitaciones N°642-42-LP14 y N°642-27-LP14, por configurarse la causal de reserva consagrada en el artículo 21 N°1 letra b) de la Ley de Transparencia. 6) Que, por su parte, respecto a los antecedentes requeridos vinculados a la licitación N° 642-19-LP13, teniendo en consideración que, sin perjuicio de haber esgrimido en su respuesta la causal de reserva del artículo 21 N°1 letra b) de la Ley de Transparencia, la reclamada refirió en sus descargos que en relación a la mencionada licitación, los cobros por deudas de los respectivos estados de pago, ya fueron pagados por el Gobierno Regional al contratista con cargo al presupuesto 2019, no siendo procedente la entrega de la información requerida. Al respecto, cabe hacer presente que lo informado por el órgano requerido, no constituye una justificación plausible al alero de la Ley de Transparencia para efectos de denegar la documentación interna utilizada para resolver el Oficio que se consulta y el informe de la I.T.O., vinculados a la licitación que se indica, evidenciándose, únicamente de la referida alegación, que el procedimiento respecto a la determinación de indemnizaciones respecto de la ejecución del contrato relacionado con la referida licitación, se encuentra concluido, sin que se configure a su respecto la causal de reserva del artículo 21 N°1 letra b) de la Ley de Transparencia que fuere alegada inicialmente por el SERVIU. 7) Que, en consecuencia, no habiéndose alegado circunstancias de hecho por parte de la reclamada referida específicamente a los antecedentes solicitados, no obstante ya encontrarse pagados los cobros por deudas de la referida licitación, tratándose de información de naturaleza pública, respecto de la cual se descartó la afectación al privilegio deliberativo alegado por la reclamada, se acogerá el amparo en este punto, ordenando se entreguen los antecedentes solicitados referidos a la licitación N°642-19-LP13. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33, LETRA B), DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Jorge González Varas, en contra del Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región del Libertador Bernardo O´Higgins, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente. II. Requerir a la Sr. Director Regional del Servicio de Vivienda y Urbanismo de O´Higgins, lo siguiente: a) Entregue al reclamante la documentación interna utilizada para resolver sobre el oficio que indica e informe de la Inspección Técnica de Obras, en relación a la licitación N°642-19-LP13, según consta en el numeral 1° de lo expositivo. b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia. c) Acredite la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma. III. Rechazar el amparo respecto a la entrega de documentación interna utilizada para resolver sobre el oficio que indica e informe de la Inspección Técnica de Obras, en relación a las licitaciones N°642-42-LP14 y N°642-27-LP14, por configuración de la causal de reserva del artículo 21 N°1 letra b) de la Ley de Transparencia. IV. Encomendar a la Directora General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Jorge González Varas; y, al Sr. Director Regional del Servicio de Vivienda y Urbanismo de O´Higgins. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González y don Francisco Leturia Infante. Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico del Consejo para la Transparencia don David Ibaceta Medina.