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DECISIÓN AMPARO ROL C2190-20</p>
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Entidad pública: Subsecretaría para Las Fuerzas Armadas</p>
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Requirente: Danae Quezada Cárdenas</p>
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Ingreso Consejo: 28.04.2020</p>
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RESUMEN</p>
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Se rechaza el amparo deducido en contra de la Subsecretaría para Las Fuerzas Armadas, referido a la entrega del Informe SS.FF.AA.GAB. (R) 040/C.G.R., de 10 de octubre de 2019. Lo anterior, por cuanto se configura la causal de reserva del articulo 21 N°1 letra b) de la Ley de Transparencia.</p>
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En sesión ordinaria N° 1115 del Consejo Directivo, celebrada el 21 de julio de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C2190-20.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 11 de marzo de 2020, doña Danae Quezada Cárdenas solicitó a la Subsecretaría para Las Fuerzas Armadas: "el Informe SS.FF.AA.GAB. (R) 040/C.G.R. -Ant.: Oficios N°22.667, de 30 de agosto de 2019, N°22.697, de la misma fecha, y N°22.816 de 2 de septiembre de 2019, todos de la Contraloría General de la República- de fecha 10 octubre de 2019. del Subsecretario para las Fuerzas Armadas al Contralor General de la República "Juan Francisco Galli Basili""</p>
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2) RESPUESTA: Mediante resolución exenta N° 1755, de 02 de abril del 2020, la Subsecretaría para Las Fuerzas Armadas denegó dicho requerimiento de información indicando en síntesis que se configura la causal de reserva del articulo 21 N° 1 letra b) por cuanto concurren los dos requisitos copulativos necesarios para su procedencia, esto es, (1) que la información requerida sea un antecedente o deliberación previa a la adopción de una resolución, medida o política, y, (2) que su conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano, al respecto la entidad reclamada sostuvo que lo anterior se cumple por cuanto lo requerido es un antecedente que constituye la base para la dictación del correspondiente acto administrativo de termino y que divulgar dicho antecedente, el cual contiene información que está siendo objeto de revisión por parte de la Contraloría General de la República para emitir un informe final, supone necesariamente adelantar y evidenciar aspectos aun susceptibles de ser modificados y analizados por la reclamada, lo que afectaría el privilegio deliberativo amparado por el legislador.</p>
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3) AMPARO: El 28 de abril de 2020, doña Danae Quezada Cárdenas dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que recibió una respuesta negativa a la solicitud de información. Además, la reclamante hizo presente que: "de la respuesta expuesta por la Subsecretaría de las Fuerzas Armadas, no es posible vislumbrar la configuración de la causal establecida en el artículo 21 N° 1 letra b de la Ley N° 20.285, pues no es posible constatar que el documento solicitado constituye una información que trate de un antecedente o deliberación previa a la adopción de una resolución, medida o política, por parte de este organismo, sino que por el contrario, y tal como se expone, se trata de un elemento emanado de esa Subsecretaría que será objeto de una ponderación por otra entidad -Contraloría General de la República-, no encontrándose de la presente manera, en particular, ante un documento que contenga información de carácter preliminar que se encuentre sujeto a una aprobación de la misma. No resulta comprensible, como la divulgación de la información requerida afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano, toda vez que, no nos encontramos ante un acto potencial o en germen sujeto a aprobación, sino que ante uno que ya fue emitido, distinto de aquel que en definitiva puede derivarse del máximo órgano de control que eventualmente puede derivar en la adopción de otras medidas por esta Subsecretaría. En consecuencia, no constatándose una causal de que permita revestir al documento de reserva o secreto, es que solicito acceder al presente amparo y disponer la entrega de la información requerida".</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Subsecretario para las Fuerzas Armadas, mediante oficio N°E6552, de 08 de mayo de 2020, solicitándole que: (1°) se refiera, específicamente, a las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; (2°) señale cómo la entrega de la información reclamada afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano que usted representa, precisando, en qué medida lo solicitado serviría de antecedente para la adopción de una medida o política futura; detallando las implicancias de dicha medida, y explicitando las características particulares de lo solicitado que, a juicio del órgano que usted representa, justificaría que su comunicación vulnera el correcto cumplimiento de los objetivos de la medida o política en curso, identificando los efectos que produciría su comunicación; (3°) informe el estado del proceso sobre el que recae la información denegada y fecha aproximada del término del mismo; y, (4°) remita copia íntegra del documento solicitado. Finalmente, se hizo presente al órgano reclamado que de acuerdo al artículo 26 de la Ley de Transparencia y mientras no se adopte la decisión definitiva, el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia mantendrá el debido resguardo de los antecedentes que le sean remitidos. Asimismo, si la decisión final del Consejo declara que la información es secreta o reservada tendrán este carácter los escritos, documentos y actuaciones que hayan servido de base para su pronunciamiento.</p>
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Mediante oficio SSFFAA N° 1827, de 26 de mayo del 2020, el órgano evacuo sus descargos, reiterando lo señalado con ocasión de su respuesta, agregando en síntesis que:</p>
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i. "Los antecedentes requeridos versan sobre un informe en relación a una auditoria ordenada por la Contraloría General de la Republica, la que hasta la fecha sigue sin informe final. De este modo cuando la entidad de control emita el informe antedicho, esta Subsecretaria podrá tomar las medidas decisorias que, en el ámbito de sus funciones le atañen conforme a los artículos 20 y 21 a) de la ley N° 20.424, sobre estatuto orgánico del Ministerio de Defensa Nacional. Por otra parte, con posterioridad al informe final de la entidad fiscalizadora estos antecedentes podrán ser puestos a disposición del interesado, existiendo un plazo prudencial para su entrega en conformidad con lo señalado en la parte final del articulo 21 N° letra b) de la Ley de Transparencia, por lo que no existe una postura denegatoria permanente de esta Subsecretaria de Estado, sino que una restricción temporal sujeta a las condiciones previamente señaladas".</p>
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ii. "La entrega del informe requerido impide el cumplimiento de las funciones del órgano, en efecto, las letras a), b), c) y m) del artículo 21 de la Ley N° 20.424 ya reseñada, confieren funciones indispensables para el funcionamiento de la Subsecretaria reclamada. Siendo ello así, la auditoria en comento atañe a temas propios de esta, y para ejercer en lo sucesivo sus funciones legales es que debió denegarse temporalmente la solicitud impetrada".</p>
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iii. "A mayor abundamiento el artículo 98 de la Constitución Política de la República, y los artículos 1°, 21 letra a), y 131 de la ley N°10.336, sobre organización y atribuciones de la Contraloría General de la República, prescriben que le corresponde al órgano contralor fiscalizar la sujeción al ordenamiento jurídico de la Administración, función que se materializa en inspecciones y/o auditorias. Luego, el artículo 9° de la mencionada ley N°10.336, señala que el Contralor General se encuentra facultado para dirigirse a cualquier jefatura de servicio con el objeto de requerir datos, informaciones o bien cursar instrucciones relativas a su servicio, y cuya inobservancia acarrea sanciones administrativas, haciendo presente que estos informes son obligatorios para todos los funcionarios correspondientes. Asimismo, el artículo 16 de la norma precitada dispone que los órganos de la administración del Estado deben proporcionar oportunamente los informes y antecedente que el ente contralor le requiera, precisando luego en su artículo 19 que, los abogados, fiscales o asesores jurídicos están sujetos a la dependencia técnica del órgano contralor. Al respecto, la Contraloría General de la República ha regulado la metodología de la elaboración de los informes y preinformes que esta misma realiza, mediante los artículos 8° y 48° de su resolución N° 20 de 2015 que "Fija normas que regulan las auditorias efectuadas por la Contraloría General de la Republica", indicando que los equipos que efectúen auditorias deberán guardar la debida reserva de la información de la que tomen conocimiento, agregando que los preinformes serán reservados hasta la comunicación del informe final. Asimismo el dictamen N° 30.637 de 2015, de esa procedencia, ha indicado que los preinformes que se efectúen en las labores de revisión tienen el carácter de reservados, y lo anterior obliga no solo a los funcionarios que efectúen dicha labor investigadora, sino que también a aquellos servidores públicos que deban preparar la propuesta requerida".</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo se funda en la respuesta negativa otorgada al requerimiento de información, mediante el cual se requirió el Informe SS.FF.AA.GAB. (R) 040/C.G.R., de 10 de octubre de 2019. Al efecto la reclamada denegó el acceso a lo solicitado por configurarse la causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia.</p>
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2) Que, en relación a la causal de secreto o reserva prevista en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia que fuere alegada por el órgano requerido en relación al informe previamente citado, cabe hacer presente que, se podrá denegar total o parcialmente lo requerido, cuando la divulgación de lo pedido afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano, particularmente tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una vez que sean adoptadas. Además, según lo previsto en el artículo 7 N° 1, letra b), del Reglamento de la Ley de Transparencia, se entiende por antecedentes todos aquellos que informan la adopción de una resolución, medida o política, y por deliberaciones, las consideraciones formuladas para la adopción de las mismas, que consten, entre otros, en discusiones, informes, minutas u oficios. Así, según lo razonado sostenidamente por este Consejo, en las decisiones de los amparos rol C12-09, C79-09 y C3014-15, entre otras, para que se configure la causal de reserva en comento, se requiere la concurrencia de dos requisitos copulativos: a) que la información requerida sea un antecedente o deliberación previa a la adopción de una resolución, medida o política; y, b) que la publicidad, conocimiento o divulgación de dicha información afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano.</p>
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3) Que, en la especie, respecto del primero de los requisitos, cabe tener presente que, tal como señalare la reclamada con ocasión de su respuesta y descargos, el informe requerido es un antecedente que constituye la base para la dictación del correspondiente acto administrativo de termino, en tal sentido, con ocasión de sus descargos preciso que "los antecedentes requeridos versan sobre un informe en relación a una auditoria ordenada por la Contraloría General de la Republica, la que hasta la fecha sigue sin informe final. De este modo cuando la entidad de control emita el informe antedicho, esta Subsecretaria podrá tomar las medidas decisorias que, en el ámbito de sus funciones le atañen conforme a los artículos 20 y 21 a) de la ley N° 20.424, sobre estatuto orgánico del Ministerio de Defensa Nacional". En ese contexto, este Consejo estima que se da cumplimiento al requisito previamente señalado.</p>
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4) Que, asimismo, en relación al segundo requisito, este Consejo advierte que la divulgación de los antecedentes solicitados pertenecientes a un procedimiento en curso ante Contraloría General de la República, afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano. En efecto, tal como lo ha explicado la reclamada la entrega del informe requerido impide el cumplimiento de las funciones del órgano, en efecto, las letras a), b), c) y m) del artículo 21 de la Ley N° 20.424 sobre estatuto orgánico del Ministerio de Defensa Nacional.</p>
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En este contexto, es pertinente señalar que el referido artículo 21 señala en lo que corresponde que: "A la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas le corresponderá: a) Realizar la gestión de los asuntos de naturaleza administrativa y la tramitación de la documentación respectiva proveniente de las Fuerzas Armadas o de los organismos del sector que corresponda; b) Proponer al Ministro y coordinar políticas sectoriales para el personal de la defensa nacional en materias que sean de su competencia; c) Elaborar los decretos, resoluciones, órdenes ministeriales y oficios relativos a nombramientos, ascensos, retiros, renuncias, destinaciones, comisiones de servicio al extranjero y, en general, todos aquellos actos administrativos orientados a la resolución sobre solicitudes, beneficios u otros asuntos que deban tramitarse por la Subsecretaría, y que interesen al personal de las Fuerzas Armadas en servicio activo, a las personas en situación de retiro de las mismas, y a sus familias; m) Supervisar, en conformidad con las instrucciones del Ministro de Defensa Nacional y sin perjuicio de las facultades del Ministerio de Hacienda, la inversión de los recursos asignados a los organismos, servicios e instituciones del sector defensa". En este orden de ideas, este Consejo estima que divulgar el informe solicitado afectaría el debido cumplimiento de las funciones de la Subsecretaria, en particular en lo que dice relación con el literal a) del artículo antes citado. En consecuencia, la publicidad prematura de los antecedentes requeridos importa entorpecer la deliberación interna, quedando en evidencia las posibles diligencias que puedan decretarse, los objetivos y resultados de las mismas, unido a la presunción de la medida definitiva a adoptar, lo cual debilita las funciones de la reclamada. Por lo anterior, se rechazará el amparo, por configurarse la causal de reserva consagrada en el artículo 21 N°1 letra b) de la Ley de Transparencia.</p>
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5) Sin perjuicio de lo anteriormente resuelto, se recomendará en lo resolutivo del presente acuerdo que se entregue el informe requerido a la reclamante una vez que se haya dictado el acto administrativo terminal al que hace referencia la reclamada con ocasión de su respuesta.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Rechazar el amparo deducido por doña Danae Quezada Cárdenas, en contra de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Recomendar al Sr. Subsecretario para las Fuerzas Armadas entregue el informe requerido a la reclamante una vez que se haya dictado el acto administrativo terminal al que hace referencia la reclamada con ocasión de su respuesta.</p>
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III. Encomendar a la Directora General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a doña Danae Quezada Cárdenas al Sr. Subsecretario para las Fuerzas Armadas</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González y don Francisco Leturia Infante.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico del Consejo para la Transparencia don David Ibaceta Medina.</p>