Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C727-12

Reclamante:	JUAN CARDENAS NÚNEZ
Reclamado:	SERVICIO NACIONAL DE PESCA Y ACUICULTURA (SERNAPESCA)
Resumen del caso: Se dedujo amparo en contra del Servicio Nacional de Pesca, fundado en que habría recibido respuesta negativa a su solicitud de información sobre se le informe si SERNAPESCA ha fiscalizado y multado a la empresa salmonera Tornagaleones de Quellón, por denuncias relacionadas con el mal manejo de residuos industriales u otros problemas sanitarios; Se le indique la efectividad de haberse eliminado a la empresa mencionada del Programa de Aseguramiento de Calidad –PAC–, y, en caso afirmativo, requiere se le informen las razones de dicha decisión; y, Se le señale qué información tiene SERNAPESCA acerca de la detención de dos contenedores de propiedad de la empresa Tornagaleones fuera del país, a causa de problemas sanitarios. El Consejo acogió el amparo ya que señaló que un mero interés no es suficiente para justificar la reserva de la información ni tampoco la comunicación, no reuniéndose, por ende, los elementos constitutivos de la afectación invocada, esto es, ser una afectación presente o cierta, probable y específica a un derecho determinado, por lo que la oposición en análisis deberá ser desestimada.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	10/12/2012
Consejeros:	-
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C929-11 C216-12 C840-10 C850-10 C492-11
Jurisprudencia a:
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Descriptores jurídicos:	- Funcionarios >> Desempeño de sus funciones >> Control de asistencia
Descriptores analíticos:	Industria (Productividad)

DECISIÓN AMPARO ROL C727-12 Entidad pública: Servicio Nacional de Pesca (SERNAPESCA) Requirente: Isabel Díaz Medina Ingreso Consejo: 16.05.2012 En sesión ordinaria Nº 371 del Consejo Directivo, celebrada el 7 de septiembre de 2012, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C727-12. <h3> VISTO:</h3> Los artículos 5º, inc. 2º, 8º y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes Nº 20.285 y Nº 19.880; lo previsto en el D.F.L. Nº 1-19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575; el Decreto Supremo N° 430, de 1992, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.892, Ley General de Pesca y Acuicultura; y los D.S. Nº 13/2009 y Nº 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley Nº 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. <h3> TENIENDO PRESENTE:</h3> 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 5 de abril de 2012, don Juan Carlos Cárdenas, Director del Centro Ecocéanos, requirió al Servicio Nacional de Pesca –en adelante e indistintamente SERNAPESCA–, la siguiente información: a) Se le informe si SERNAPESCA ha fiscalizado y multado a la empresa salmonera Tornagaleones de Quellón, por denuncias relacionadas con el mal manejo de residuos industriales u otros problemas sanitarios; b) Se le indique la efectividad de haberse eliminado a la empresa mencionada del Programa de Aseguramiento de Calidad –PAC–, y, en caso afirmativo, requiere se le informen las razones de dicha decisión; y, c) Se le señale qué información tiene SERNAPESCA acerca de la detención de dos contenedores de propiedad de la empresa Tornagaleones fuera del país, a causa de problemas sanitarios. 2) RESPUESTA: El Servicio Nacional de Pesca respondió a dicho requerimiento mediante Ordinario N° 5.374, de 7 de mayo de 2012, señalando lo siguiente: a) Que en cuanto a las fiscalizaciones, multas y denuncias asociadas a la empresa Granja Marina Tornagaleones S.A., cuya información se solicita a través del requerimiento, dicho servicio no registra denuncias en su contra, que sean tramitadas ante el Juzgado de Letras y Garantía de Quellón. b) Que, sin perjuicio de lo anterior, adjunta una tabla que contiene las causas que el sistema interno de SERNAPESCA registra en contra de la empresa Granja Marina Tornagaleones S.A., en las que dicho órgano se ha hecho parte, siendo tramitadas ante tribunales distintos del señalado precedentemente. Expuso además, que la requirente puede obtener información adicional sobre dichas causas a través de la página web del Poder Judicial, precisando que, de conformidad a la legislación vigente, es el Poder Judicial quien determina en un caso concreto la aplicación o no de una sanción pecuniaria, en el evento de existir infracciones a la Ley General de Pesca y Acuicultura. c) En lo relativo a la segunda petición, respecto al Programa de Aseguramiento de Calidad de la empresa Granja Marina Tornagaleones S.A., adjuntó a su respuesta la Resolución N° 1.010, de 2 de mayo de 2012, de SERNAPESCA, en cuya virtud se deniega la información relativa a dicho Programa, respecto de la citada empresa, toda vez que, estimándose que la divulgación de los antecedentes requeridos podían afectar los derechos de dicha empresa, se comunicó a ésta –mediante Oficio del 17 de abril de 2012– la solicitud de la especie, conforme a lo señalado en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, oponiéndose a la entrega de la información pedida por correo electrónico de 20 de abril de 2012. d) Respecto a la tercera consulta, relacionada con dos contenedores de la citada empresa que habrían sido detenidos fuera del país por problemas sanitarios, SERNAPESCA informó al reclamante que, a la fecha de su respuesta, no tiene antecedentes asociados a alertas en destino o reingresos de producto por razones sanitarias en relación con la empresa aludida. 3) OPOSICIÓN DEL TERCERO INTERESADO: Atendida la comunicación que le fuera efectuada por SERNAPESCA mediante Ordinario N° 4.629, de 17 de abril de 2012, de conformidad al artículo 20 de la Ley de Transparencia, el tercero interesado cuyos derechos podían verse afectados con la publicidad de la información pedida, a través de su apoderado don Ignacio Ochagavía Fuentes, Gerente General de la empresa Granja Marina Tornagaleones S.A., por correo electrónico de 20 de abril de 2012 manifestó su oposición a la entrega de la información sobre la vigencia del PAC de dicha empresa. Sostuvo que la planta de procesos de su empresa, ubicada en Quellón, está certificada para exportar productos salmonídeos para consumo humano, desde el 18 de enero de 2007, a través del cumplimiento del PAC. Agrega que el Programa de Aseguramiento de Calidad es un proceso a través del cual SERNAPESCA autoriza a una planta de procesos para exportar sus productos al extranjero, siendo dicho Servicio el encargado de fiscalizar que los procedimientos señalados en el PAC se cumplan, conforme a la normativa vigente, lo que lleva a cabo a través de visitas periódicas a la planta de que se trate, junto con desarrollar un proceso de recertificación, en conjunto con la Universidad de Chile, el que se realiza cada 2 años. Señala que dicho proceso de certificación de planta exportadora es dinámico y flexible, en cuanto a que si se incumple una normativa puntual se puede perder esta certificación, pero nada obsta a que, si se subsanan esos errores, se pueda recuperar dicha certificación. Argumenta, finalmente, en relación con la causal de secreto del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, que la publicidad de la información referente a la vigencia o no del PAC de dicha empresa, puede eventualmente acarrear serios perjuicios a su representada, tanto en el ámbito económico y comercial, en caso que se realice cualquier publicidad errónea o torcida o mal uso que pueda darse a dicha información una vez entregada al solicitante. 4) AMPARO: Doña Isabel Díaz Medina dedujo amparo a su derecho de acceso a la información el 16 de mayo de 2012, en contra del Servicio Nacional de Pesca, fundado en que habría recibido respuesta negativa a su solicitud de información por haber existido oposición de terceros en conformidad al artículo 20 de la Ley de Transparencia. 5) SUBSANACIÓN Y ACLARACIÓN DEL AMPARO: El Consejo Directivo de este Consejo, mediante Oficio N° 1.906, de 28 de mayo de 2012, solicitó a la reclamante doña Isabel Díaz Medina, conforme a lo previsto en el artículo 46, inciso segundo, del Reglamento de la Ley de Transparencia, subsanar su amparo, solicitándole que especificara si actuaba en representación de don Juan Carlos Cárdenas y, en caso afirmativo, que acompañara copia del poder de representación. Asimismo, se solicitó a la reclamante que aclarara si su reclamo estaba referido a todos los requerimientos contenidos en la solicitud acompañada a su amparo o sólo respecto de aquella contenida en el literal b) del requerimiento y que fue negada por la oposición del tercero. Al respecto, la reclamante el 28 de mayo de 2012 acompañó poder que le fuera conferido por don Juan Carlos Cárdenas Núñez, sin pronunciarse sobre la aclaración requerida. 6) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo, trasladándolo mediante Oficio Nº 2.225, de 22 de junio de 2012, al Director Nacional del Servicio Nacional de Pesca, sólo respecto del literal b) de la solicitud, en virtud del examen de admisibilidad del requerimiento y de la falta de respuesta de la reclamante en relación con la aclaración descrita en el numeral precedente. Mediante Ordinario Nº J-8.488, de 6 de julio de 2012, SERNAPESCA evacuó sus descargos y observaciones al presente amparo, reiterando lo señalado en su respuesta respecto de la mencionada solicitud, en orden a que la empresa Granja Marina Tornagaleones S.A., se opuso a la entrega de los antecedentes solicitados, quedando el órgano impedido de proporcionar la información requerida, conforme lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 20 de la Ley de Transparencia. 7) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL TERCERO INVOLUCRADO: En virtud de lo previsto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento, el Consejo Directivo de este Consejo mediante el Oficio Nº 2.224, de 22 de junio de junio de 2012, notificó a la empresa Granja Marina Tornagaleones S.A., en su calidad de tercero interesado en el presente procedimiento, a fin de que presentare sus descargos y observaciones, haciendo mención expresa de los derechos que le asistirían y que pudieran verse afectados con la publicidad de la información requerida. Mediante presentación de 6 de julio de 2012, el representante legal y Gerente General de dicha empresa, don Ignacio Ochagavía Fuentes, ratificó su oposición a la entrega de la información solicitada, en base a los mismos fundamentos expuestos en su oposición ante el órgano reclamado, agregando lo siguiente: a) Señala que Granja Marina Tornagaleones S.A. es una empresa con reconocimiento nacional e internacional, lo que le ha permitido exportar sus productos hace más de 5 años. La publicidad de la información solicitada, la que claramente puede ser mal utilizada o tergiversada, puede acarrearles, como empresa, serios perjuicios tanto de índole económico como comercial. b) En relación con ello, y con el sólo objeto de probar que publicaciones de cierta información, pueden perjudicar a su representada, expone dos publicaciones realizadas en diarios electrónicos como el Aqua (www.aqua.cl) y Radio del Mar (www.radiodelmar.cl), en los que existen aseveraciones realizadas por el Sr. Cárdenas, las que claramente son insidiosas y que muchas veces escapan de la realidad. Estima que tales declaraciones tienen una mala intencionalidad en relación a su representada y adolecen de falta de veracidad. Agrega que con dichas publicaciones se prueba claramente que se ha publicado información sobre dicha empresa que le ha podido perjudicar, sobre todo en el ámbito comercial. c) Sostiene que Granja Marina Tornagaleones S.A. es una empresa que cumple cabalmente la normativa sanitaria vigente, las normas que le permiten exportar, normas de bioseguridad y, en general, a cualquier exigencia que se le imponga al rubro salmonero. <h3> Y CONSIDERANDO:</h3> 1) Que, primeramente, de acuerdo al tenor del amparo que se analiza, y del examen de admisibilidad efectuado a su respecto, considerando que la reclamante no se pronunció sobre la aclaración requerida por este Consejo –según se desprende de lo señalado por el numeral 5° de lo expositivo– debe concluirse que la presente reclamación se circunscribe únicamente a la información requerida en el literal b) de la solicitud, esto es, a la información referida a la efectividad de haberse eliminado a la empresa Granja Marina Tornagaleones S.A., de su Programa de Aseguramiento de Calidad –PAC–, y, en caso afirmativo, las razones de dicha decisión. Por tanto, este Consejo sólo se pronunciará sobre ese punto. 2) Que, como información de contexto, cabe señalar que el Servicio Nacional de Pesca, en su Manual de Procedimiento Administrativo sobre Programa de Aseguramiento de Calidad (PAC), disponible en el enlace http://www.sernapesca.cl/index.php?option=com_remository&Itemid=246&func=fileinfo&id=219, señala en su capítulo primero que: “El Programa de Aseguramiento de Calidad … es un programa de certificación voluntario, al cual pueden optar todas las plantas pesqueras y barcos factorías del país. Su implementación es obligatoria para todas las plantas y buques factorías cuyos productos son destinados a mercados que exigen la elaboración bajo sistema HACCP de acuerdo a lo especificado en la norma CER/NT3 ”. Dicho programa, en forma previa a su implementación definitiva, debe aprobar dos etapas, estas son: (a) la evaluación del programa de aseguramiento de la empresa, y (b) la auditoría de certificación del PAC. Aprobadas ambas etapas por SERNAPESCA, se levantará un informe final, el que aprobará el PAC, lo cual será informado mediante oficio a la empresa, y cuya copia se guarda en dependencias de la oficina central de la autoridad reclamada, así como en su registro electrónico, tal y como indica en su página 8 el Manual de procedimiento citado. 3) Que, una vez implementado el PAC, corresponderá a los fiscalizadores de SERNAPESCA verificar el efectivo cumplimiento de éste por medio de visitas en terreno, levantándose al efecto un informe de fiscalización que dará cuenta de su cumplimiento o incumplimiento y en este último caso, indicará la categoría de infracción hallada, clasificándola de I a IV, así como del tipo de defecto encontrado, lo que eventualmente implica suspender o eliminar del programa a la empresa objeto de reparos. Cabe señalar que la suspensión o exclusión del PAC de una empresa, no obsta a que éste pueda posteriormente ser reactivado en el caso de su suspensión o recuperarlo en el caso de eliminación, siempre y cuando la empresa corrija los defectos que los originaron, por lo cual la mantención del Programa de Aseguramiento de Calidad reviste un carácter dinámico, cuyo estado de vigencia puede variar de conformidad al nivel de cumplimiento de la empresa que lo solicita. 4) Que, en virtud de lo expuesto y obrando la información en poder de SERNAPESCA tiene aplicación lo dispuesto en el artículo 5º, inciso segundo de la Ley de Transparencia, en concordancia con el artículo 10 del mismo cuerpo legal. En el presente caso, la aprobación o eliminación del PAC, sus fundamentos, y la verificación de su posterior cumplimiento corresponde al SERNAPESCA, quien a través de actos administrativos de constancia –de conformidad al artículo 3°, inciso sexto, de la Ley N° 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos–, da cuenta de la efectiva observancia de los requisitos contenidos en su Manual de Aseguramiento de Calidad, por consiguiente, lo pedido corresponde a los fundamentos de actos y resoluciones de un órgano de la Administración del Estado, cuya naturaleza es pública de conformidad al ya citado artículo 5° de la Ley de Transparencia, salvo la concurrencia de alguna causal de secreto o reserva. 5) Que, en relación a la oposición formulada por la empresa Granja Marina Tornagaleones S.A., fundada en lo dispuesto en el artículo 21 Nº 2 de la Ley de Transparencia, según ha razonado este Consejo, no basta que la información solicitada diga relación con los bienes jurídicos sobre los que éstas versan, pues debe, además, concurrir una expectativa razonable de dañarlo o afectarlo negativamente, afectación que debe ser presente o cierta, probable y específica para justificar la reserva (así, por ejemplo, decisiones recaída en los amparos Roles A96-09, A165-09, A193-09, C840-10, C850-10, C492-11, C929-11, etc.). 6) Que, el tercero interesado ha expresado como fundamento de su oposición, el temor al mal uso que eventualmente pueda hacer el solicitante de la información entregada, toda vez que las acciones realizadas por éste en contra de la empresa Granja Marina Tornagaleones S.A a través de medios de difusión electrónicos, habrían intentado ponerla en una situación de desmedro, por lo que la publicidad de la información requerida, a su juicio, traería consigo el riesgo de la tergiversación por parte del reclamante de tales antecedentes, en claro perjuicio comercial y económico de su empresa. 7) Que, el fundamento sostenido por el tercero en su oposición, en el cual basa su negativa a entregar la información pedida, a juicio de este Consejo, no resulta suficiente para acreditar una afectación a un derecho específico y determinado –de naturaleza económica o comercial– que asista a dicha empresa, en conformidad con lo previsto en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, toda vez que la oponente sólo se limita a invocar un mero interés, al pretender con su denegación que se evite el eventual mal uso y la tergiversación de la información, en caso de ser ésta divulgada, razón por la cual el perjuicio alegado por la referida empresa tendría también carácter eventual e incierto. De este modo, en la especie resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 7° N° 2 del Reglamento del cuerpo legal citado –ratificado en la Instrucción General N° 10, sobre procedimiento administrativo de acceso a la información al señalar en su punto 2.4–, el cual excluye del ámbito de la causal de reserva invocada la alegación de un simple interés, como ha sucedido en la especie. Lo anterior permite a este Consejo concluir, tal como se sostuvo en la decisión recaída en el amparo C216-12, que un mero interés no es suficiente para justificar la reserva de la información ni tampoco la comunicación a que alude el artículo 20 de la Ley, no reuniéndose, por ende, los elementos constitutivos de la afectación invocada, esto es, ser una afectación presente o cierta, probable y específica a un derecho determinado, por lo que la oposición en análisis deberá ser desestimada. 8) Que, además, ante lo alegado por el tercero en sus descargos, cabe tener presente que, de conformidad con el artículo 11 letra g) de la Ley de Transparencia, que consagra el principio de no discriminación, los órganos de la Administración del Estado deberán entregar la información a todas las personas que la soliciten sin exigir expresión de causa o motivo. En consecuencia, la finalidad que persiga el requirente al solicitar la información no resulta determinante al momento de resolver la entregase proporcionar o denegar el acceso a ella. 9) Que, en virtud de lo anteriormente razonado, se acogerá el amparo y se requerirá al Servicio Nacional de Pesca, que informe a la reclamante la efectividad de haberse eliminado –a la fecha de la solicitud– a la empresa Granja Marina Tornagaleones S.A. del Programa de Aseguramiento de Calidad –PAC–, y, en caso afirmativo, entregue copia de los antecedentes o documentos que den cuenta de las razones de dicha decisión. <h3> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3> I. Acoger el amparo presentado por doña Isabel Díaz Medina, en contra del Servicio Nacional de Pesca, por los fundamentos señalados precedentemente. II. Requerir al Sr. Director del Servicio Nacional de Pesca que: a) Informe a la reclamante la efectividad de haberse eliminado -a la fecha de la solicitud- a la empresa Granja Marina Tornagaleones S.A. del Programa de Aseguramiento de Calidad –PAC–, y, en caso afirmativo, entregue copia de los antecedentes o documentos en que consten las razones de dicha decisión. b) Cumpla el presente requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia. c) Informe el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Agustinas Nº 1291, piso 6º, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma. III. Encomendar al Director General de este Consejo notificar la presente acuerdo al Director Nacional de Pesca, a doña Isabel Díaz Medina y don Ignacio Ochagavía Fuentes en su calidad de representante legal de la empresa Granja Marina Tornagaleones S.A. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. En cambio, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Alejandro Ferreiro Yazigi y por los Consejeros don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu. Se deja constancia que la Consejera doña Vivianne Blanlot Soza no concurre al presente acuerdo. Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico del consejo para la Transparencia, don Enrique Rajevic Mosler.