Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C2561-20

Reclamante:	CRISTOBAL MALLEGAS RETAMAL
Reclamado:	MUNICIPALIDAD DE COQUIMBO
Resumen del caso: Se acoge el amparo deducido en contra de la Municipalidad de Coquimbo, ordenando la entrega de los periodos de vacaciones, permisos administrativos y licencias médicas respecto de dos personas determinadas que forman parte del personal municipal. Lo anterior, por tratarse de información pública, respecto de la cual la distracción indebida no se configuró en la especie. En efecto, pues si bien se alegó que dada la pandemia y estado de excepción constitucional, no era posible acceder a lo solicitado, dicha alegación se desestima atendido que este Consejo, por medio de oficio N° 252, de 20 de marzo de 2020, informó a los órganos de la Administración del Estado, entre ellos, a la Municipalidad de Coquimbo, sobre el cumplimiento de las disposiciones contenidas en la Ley de Transparencia, con ocasión de la pandemia global, indicando en lo pertinente que en caso de no poder cumplir dentro de los plazos legales, en razón de las especiales circunstancias de calamidad pública, el servicio podrá señalar un nuevo plazo para proceder a informar, lo cual el órgano no cumplió. A su turno, en resguardo del principio de continuidad de la función pública -que obliga a atender las necesidades públicas en forma continua y permanente-, la mencionada finalidad constitucional y legal no puede ser desatendida, siendo deber de los municipios realizar las acciones pertinentes, tendientes a cumplir los cometidos que les asigna el ordenamiento jurídico. En tal sentido, aparte de seguir el citado oficio, el órgano debió organizarse internamente de manera tal de instruir a un determinado funcionario -presente en el recinto municipal-, para que procediera a la búsqueda y entrega de la información solicitada, dentro de un plazo prudente establecidos por ellos mismos, de acuerdo a su propia realidad. Hay voto disidente del Consejero don Francisco Leturia Infante, quien fue partidario de rechazar el amparo en lo referido a la entrega de información de licencias médicas, por cuanto, a diferencia del voto mayoritario, estima que respecto de aquellos antecedentes concurre la causal de reserva de afectación de derechos de terceros, ya que, por su carácter de datos sensibles, su publicidad afecta el derecho a la protección de los datos personales y la vida privada, conclusión que debe aplicarse sin distinguir entre funcionarios públicos y privados.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	8/12/2020
Consejeros:	-Gloria Alejandra de la Fuente González -Francisco Javier Leturia Infante
Legislación aplicada:
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C1326-18 C808-15 C923-19 C8410-19 C3292-15 C2232-16
Jurisprudencia a:	C5832-21
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Descriptores jurídicos:	- Procedimiento de reclamo y amparo >> Requisitos de la presentación >> Otros
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DECISIÓN AMPARO ROL C2561-20   Entidad pública: Municipalidad de Coquimbo. Requirente: Constructora Cantera S.A. Ingreso Consejo: 15.05.2020. RESUMEN Se acoge el amparo deducido en contra de la Municipalidad de Coquimbo, ordenando la entrega de los periodos de vacaciones, permisos administrativos y licencias médicas respecto de dos personas determinadas que forman parte del personal municipal. Lo anterior, por tratarse de información pública, respecto de la cual la distracción indebida no se configuró en la especie. En efecto, pues si bien se alegó que dada la pandemia y estado de excepción constitucional, no era posible acceder a lo solicitado, dicha alegación se desestima atendido que este Consejo, por medio de oficio N° 252, de 20 de marzo de 2020, informó a los órganos de la Administración del Estado, entre ellos, a la Municipalidad de Coquimbo, sobre el cumplimiento de las disposiciones contenidas en la Ley de Transparencia, con ocasión de la pandemia global, indicando en lo pertinente que en caso de no poder cumplir dentro de los plazos legales, en razón de las especiales circunstancias de calamidad pública, el servicio podrá señalar un nuevo plazo para proceder a informar, lo cual el órgano no cumplió. A su turno, en resguardo del principio de continuidad de la función pública -que obliga a atender las necesidades públicas en forma continua y permanente-, la mencionada finalidad constitucional y legal no puede ser desatendida, siendo deber de los municipios realizar las acciones pertinentes, tendientes a cumplir los cometidos que les asigna el ordenamiento jurídico. En tal sentido, aparte de seguir el citado oficio, el órgano debió organizarse internamente de manera tal de instruir a un determinado funcionario -presente en el recinto municipal-, para que procediera a la búsqueda y entrega de la información solicitada, dentro de un plazo prudente establecidos por ellos mismos, de acuerdo a su propia realidad. Hay voto disidente del Consejero don Francisco Leturia Infante, quien fue partidario de rechazar el amparo en lo referido a la entrega de información de licencias médicas, por cuanto, a diferencia del voto mayoritario, estima que respecto de aquellos antecedentes concurre la causal de reserva de afectación de derechos de terceros, ya que, por su carácter de datos sensibles, su publicidad afecta el derecho a la protección de los datos personales y la vida privada, conclusión que debe aplicarse sin distinguir entre funcionarios públicos y privados. En sesión ordinaria N° 1119 del Consejo Directivo, celebrada el 7 de agosto de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C2561-20. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 1 de abril de 2020, la empresa Constructora Cantera S.A. solicitó a la Municipalidad de Coquimbo, la siguiente información: a) "Periodo de vacaciones, permisos administrativos, del funcionario de la SECPLAN Sra. Paola Ardiles, periodo diciembre 2019 al 10 de febrero del 2020". b) "Solicitamos periodo de vacaciones, permisos administrativo, periodo de licencia médica del funcionario de la DOM Sra. Melissa Morales". 2) RESPUESTA: Por medio de ordinario N° 946, de 29 de abril de 2020, el órgano en síntesis, alegó la causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia, señalando que en virtud de la pandemia del COVID-19 y el estado de excepción constitucional, no puede entregar lo pedido, toda vez que la Dirección de Recursos Humanos ha informado que la solicitud necesariamente implica destinar por un tiempo prolongado a uno o más funcionarios de dicha Dirección, a recopilar la información desde archivos físicos, no digitalizados, además de transcribir datos a un archivo PDF, situación que es imposible de efectuar por la recarga de trabajo que tiene el acotado número de funcionarios. Para el caso de la Dirección de Recursos Humanos, sólo se encuentra funcionando como unidad crítica, el Departamento de Remuneraciones. 3) AMPARO: El 15 de mayo de 2020, el solicitante dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del referido órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a su solicitud de información. 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Coquimbo, mediante oficio N° E8518, de fecha 5 de junio de 2020, requiriendo que: (1°) se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información solicitada; (2°) señale cómo la entrega de la información solicitada afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano que usted representa; (3°) aclare si la información denegada se encuentra en formato digital y/o papel; (4°) se refiera al volumen de la información solicitada, la cantidad de tiempo y funcionarios que se destinarían a recopilar la información requerida; y, (5°) en el evento de pretender otorgar respuesta a la solicitud mediante sus descargos, remítasela directamente a la parte recurrente, aplicando la divisibilidad respectiva, en caso de existir datos de carácter personal y/o sensible, de conformidad a la Ley 19.628, con copia a este Consejo, a fin de evaluar la finalización del presente amparo, a través del Sistema Anticipado de Resolución de Controversias (SARC). Luego, por medio de ordinario N° 1212, de 24 de junio de 2020, el órgano reiteró su respuesta, agregando en resumen, lo siguiente: a) Se ha ordenado desde la dictación del primer decreto a1caldicio, en relación a la emergencia por COVID-19, en el mes de marzo de 2020, una serie de medidas las que se encuentran vigentes al día de hoy, siendo las más importantes entre otras, el cierre de dependencias municipales, así como establecer unidades criticas de funcionamiento, eximiendo al resto de las unidades de asistir a cumplir funciones de manera presencial, debiendo realizar su trabajo por sistema remoto -teletrabajo-. De la Dirección de Recursos Humanos, sólo son unidades críticas el Departamento de Remuneraciones y el Departamento de Prevención de Riesgos, quedando su funcionamiento determinado a trabajo presencial, con un sistema de turnos rotativos. b) Entregar lo pedido implica destinar por un tiempo prolongado a uno o más funcionarios de la Dirección de Recursos Humanos a recopilar dicha información, atendido a que no toda la información se encuentra en formato digital, sino en formato papel, en una dependencia municipal llamada archivo, dependiente de la Dirección de Recursos Humanos. c) El personal es reducido, no teniendo la unidad de Archivo, el carácter de unidad crítica, por lo que la funcionaria de dicha unidad no debe concurrir personalmente a realizar su labor, por una parte, por no se unidad crítica y por la otra, por estar eximida además por su carácter de poseer una enfermedad crónica. Al no estar dicha información digitalizada (evaluaciones de desempeño), y solicitada desde el año 2013 en adelante, lo mismo para escanear el contrato firmado, se debe concurrir personalmente a buscarlas en dependencias que se encuentran cerradas por orden alcaldicia. d) Se adjunta entre otras cosas, certificado del Jefe de oficina de control de asistencia y permanencia, en el que deja constancia que el sistema informático llamado Tempo, el cual registra los marcajes y la agenda de cada funcionario municipal (permisos, licencias, horarios, etc.) se encuentra fuera de servicio, lo que a la fecha no se ha podido reparar puesto que en atención a la pandemia de COVID-19, no pueden viajar desde Santiago a efectuar las reparaciones correspondientes. Y CONSIDERANDO: 1) Que, el presente amparo tiene por objeto la entrega de los periodos de vacaciones, permisos administrativos y licencias médicas del personal municipal consignado en el numeral 1°, de lo expositivo, todo lo cual fue denegado por el órgano por la causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia, basada en las contingencias ocasionadas por el COVID-19, cuyos hechos se leen en el numeral 4°, de lo expositivo. 2) Que, en un primer orden de ideas, cabe señalar que este Consejo, por medio de oficio N° 252, de 20 de marzo de 2020, informó a los órganos de la Administración del Estado, entre ellos desde luego, a la Municipalidad de Coquimbo, sobre el cumplimiento de las disposiciones contenidas en la Ley de Transparencia, con ocasión de la pandemia global calificada por la Organización Mundial de la Salud, a consecuencia del brote de COVID-19, con fecha 11 de marzo de 2020, y en atención a la declaración de Estado de Excepción Constitucional de Catástrofe, de fecha 18 de marzo de 2020. En dicho contexto, si bien se refiere a la adopción de medidas extraordinarias respecto de los plazos de cumplimiento de las obligaciones de proporcionar acceso a la información pública en el contexto de la pandemia mundial, en caso alguno justifica la falta de entrega de la misma, ni se constituye en una causal de reserva o secreto de aquella. En efecto, el oficio en cuestión establece, en lo pertinente y respecto del plazo para dar respuesta a una solicitud de acceso a la información, que: "A tales efectos y en consideración de las circunstancias de excepción previamente reseñadas, de producirse algún evento constitutivo de caso fortuito o fuerza mayor que impida dar cumplimiento al plazo de veinte días estipulado y a la prórroga de 10 días adicionales, el órgano requerido deberá contactar al solicitante, a la brevedad posible, indicando fundadamente que, en razón de las especiales circunstancias de calamidad pública, se ve imposibilitado de responder a su solicitud de acceso a la información en el plazo legal establecido, señalando un nuevo plazo para proceder a informar a éste su pronunciamiento". 3) Que, como es posible apreciar del tenor del oficio citado, para la aplicación de la facultad excepcional que ahí se consagra, es pertinente que se verifiquen a lo menos dos requisitos, esto es, informar al solicitante indicando fundadamente que, en razón de las especiales circunstancias de calamidad pública, se ve imposibilitado de responder a su solicitud de acceso a la información en el plazo legal establecido; y, señalar un nuevo plazo para proceder a informar a aquel su pronunciamiento. En el presente caso, si bien el órgano enuncia las dificultades para cumplir con lo requerido en razón de la pandemia y estado de excepción, en caso alguno da cumplimiento a la segunda de las exigencias enunciadas, pues no señala plazo alguno para otorgar respuesta a la solicitud, indicando en definitiva que no accederá a lo pedido por la casual que invoca. 4) Que, en este orden de ideas, es indudable que la referida pandemia dificulta el cumplimiento de las obligaciones de acceso a información pública de los órganos de la Administración, y es por esa razón que este Consejo, como quedó de manifiesto en los considerandos anteriores, entregó directrices excepcionales para hacer frente a esta situación, las que el órgano derechamente desatendió. A su turno, si bien el municipio manifestó que sólo se encuentran funcionando presencialmente determinados departamentos y con sistema de turnos, y que incluso, la funcionaria encargada de archivo se encontraría imposibilitada de acudir al recinto municipal por razones de salud, aquello aun así no es óbice para el cumplimiento de la Ley de Transparencia. En efecto, pues en resguardo del principio de continuidad de la función pública consagrado en el artículo 3°, inciso primero, de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado -que obliga a esta última a atender las necesidades públicas en forma continua y permanente-, la mencionada finalidad constitucional y legal no puede ser desatendida, siendo deber de los municipios realizar las acciones pertinentes, tendientes a cumplir los cometidos que les asigna el ordenamiento jurídico. En tal sentido, el órgano reclamado, debió seguir lo informado por este Consejo en el citado oficio N° 252, de 20 de marzo de 2020, lo cual habría facilitado su actuar en materia de cumplimiento de acceso a información pública, y además, debió organizarse internamente de manera tal de instruir a un determinado funcionario -presente en el recinto municipal-, para que procediera a la búsqueda y entrega de la información solicitada, dentro de un plazo prudente establecidos por ellos mismos, de acuerdo a su propia realidad. 5) Que, por otra parte, las alegaciones del municipio formuladas en sus descargos no se ajustan a lo pedido en este amparo, pues indicó que debía escanear evaluaciones de desempeño y contratos, información que no fue solicitada en la especie. A su turno, se advierte una contradicción en sus fundamentos, pues por una parte, alegó que la información solicitada no se encontraría digitalizada, debiendo buscarse en el archivo municipal, para posteriormente indicar que lo pedido se encontraría en el sistema denominado Tempo, que registra los marcajes y la agenda de cada funcionario municipal (permisos, licencias, horarios, etc.) el cual estaría fuera de servicio. Al efecto, la falta de precisión en los descargos del municipio le restan suficiencia, en atención a que el tipo de información pedida, sólo se limita a la entrega de fechas o periodos de tiempo en que dos funcionarios determinados hicieron uso de sus feriados legales, permisos administrativos y licencias médicas. 6) Que, asimismo, respecto de la interpretación de la causal de reserva alegada, cabe tener presente lo señalado por la Excma. Corte Suprema, en su sentencia recaída en el recurso de queja Rol N° 6663-2012, de 17 de enero de 2013, en orden a que "la reserva basada en el debido ejercicio de las funciones del órgano deberá explicarse pormenorizadamente y probarse de modo fehaciente de qué manera el control ciudadano reflejado en la solicitud [de acceso] podría afectar el debido cumplimiento de las funciones..., mencionarse las atribuciones precisas que la revelación de la información le impediría o entorpecería de cumplir debidamente (...), sin que basten para estos efectos meras invocaciones generales. En este contexto, el órgano reclamado, no precisó siquiera el volumen aproximado de información a analizar ni el tiempo necesario para cumplir con lo solicitado, no resultando en consecuencia, suficientemente fundada la causal alegada, atendido además, la posibilidad de extender en forma excepcional los plazos de cumplimiento. 7) Que, en otro orden de ideas, y sobre la naturaleza de lo pedido, al tratarse de información relativa al personal que trabaja para la Administración del Estado y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa quedan, en el ejercicio de esas funciones públicas, sujetos al principio de publicidad establecido en el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República. Luego, y en base a la referida premisa, este Consejo ha ordenado la entrega de instrumentos de medición de desempeño, registros de asistencia, currículum vítae, liquidaciones, hojas de vida y otros similares. Sobre este punto y a mayor abundamiento, cabe recordar que la función pública, según lo establecido en los artículos 8° de la Carta Fundamental y 3° de la Ley de Transparencia, debe ejercerse con probidad y transparencia, favoreciendo el interés general por sobre los intereses particulares, lo que conlleva el cumplimiento de una obligación, elevada a rango constitucional, de transparentar las actuaciones de los funcionarios de los órganos de la Administración del Estado ante la ciudadanía. En efecto, y en mérito de la función que cumple todo servidor público, se justifica un control social sobre aquella información que si bien puede incidir en aspectos de la vida privada del funcionario, resulta relevante a fin de establecer el debido cumplimiento de sus deberes, mientras se mantenga vigente la relación laboral, razón por la cual, las alegaciones de los terceros no podrán prosperar. 8) Que, en particular, sobre los periodos de licencia médicas consultados, se seguirá lo resuelto en la decisión de amparo rol C8410-19, donde se apuntó que lo solicitado en este punto no tiene por objeto conocer la individualización de las patologías que justificaron el otorgamiento de las licencias médicas, antecedente que, sin duda, se encuentra protegido por la ley N° 19.628 por constituir un dato sensible, sino que, por el contrario, buscan acceder a información de carácter pública, sobre la cual resulta procedente el ejercicio del control social, toda vez que dice relación con el personal que trabaja para la Administración del Estado. Este razonamiento, ha sido manifestado por este Consejo en las decisiones de los amparos rol C808-15, C3292-15, C2232-16, C1326-18 y C923-19, entre otros. 9) Que, la información en comento resulta relevante pues podría incidir eventualmente en la aplicación, por parte del alcalde del respectivo municipio, de la potestad otorgada por la Ley N° 18.883 que aprueba el Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, que dispone en lo pertinente de su artículo 148, lo siguiente: "podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable". 10) Que, en mérito de lo razonado en los considerandos precedentes, este Consejo, acogerá el presente amparo, ordenándose la entrega de lo solicitado en el numeral 1°, de lo expositivo. A su turno, considerando las especiales circunstancias generadas por el COVID-19, para efectos del cumplimiento de la presente decisión, se otorga un plazo de 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33, LETRA B), DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA MAYORÍA DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Acoger el amparo deducido por la empresa Constructora Cantera S.A. en contra de la Municipalidad de Coquimbo, por los fundamentos expuestos precedentemente. II. Requerir al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Coquimbo, que: a) Entregue al requirente la información anotada en el numeral 1°, de lo expositivo, esto es: i. "Periodo de vacaciones, permisos administrativos, del funcionario de la SECPLAN Sra. Paola Ardiles, periodo diciembre 2019 al 10 de febrero del 2020". ii. "Periodo de vacaciones, permisos administrativo, periodo de licencia médica del funcionario de la DOM Sra. Melissa Morales". b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia. c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma. III. Encomendar a la Directora General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Coquimbo y a la empresa Constructora Cantera S.A. VOTO DISIDENTE La presente decisión es acordada con el voto en contra del Consejero don Francisco Leturia Infante, quien no comparte lo razonado en los considerandos 8° a 10°, en lo referido a la solicitud de información correspondiente a licencias médicas, estimando que el amparo debió rechazarse en dicho punto, en base a las siguientes consideraciones: 1) Que, a diferencia del voto mayoritario, este Consejero estima que tratándose de la información referida a las licencias médicas, sin distinguir entre funcionarios públicos y privados, se configura la causal de reserva contemplada en el artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia, por afectación al derecho a la protección de los datos personales y la vida privada, toda vez que, el hecho de hacer uso de licencias médicas es tradicionalmente un indicio de un estado de salud, por lo que está contemplado en la categoría, general y abierta, de datos personales sensibles, específicamente, dentro de: "los estados de salud físicos o psíquicos" (artículo 2, letra g, Ley N° 19.628). Por lo anterior, no procede la entrega de dicha información de manera personalizada, ya que, si bien es importante en materia de datos estadísticos saber antecedentes como el número de licencias médicas otorgadas en un determinado periodo, el conocimiento de dicha información respecto de una persona específica no puede ser considerada "estadística". 2) Que, en este sentido se ha pronunciado la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, la que, en sentencia Rol N° 9228-2016, consideró que: "la Ley de Transparencia ha establecido la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 que permite resguardar, en este caso, los derechos reconocidos por el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política y por la Ley N° 19.628 en el ámbito del tratamiento de datos personales, que formen parte de la esfera y de la vida privada o íntima de una persona y de su familia, principalmente el derecho de acceder a ellos, de controlarlos y de autodeterminarlos al momento de su tratamiento o procesamiento, esto es, a controlar sus datos personales, incluso si éstos no se refieren a su intimidad (...) De este modo, el tratamiento de datos personales y sensibles, constituye una materia especialmente regulada, en la Ley N° 19.628, que debe ser compatibilizada adecuadamente con las normas que regulan el derecho de acceso a la información pública (...) En este sentido, ambas leyes son contrapesos de una misma situación, que consiste en cómo se deben tratar estos datos, cuáles son los derechos de los titulares y las limitaciones al derecho de acceso cuando la información solicitada contiene datos personales y sensibles de terceras personas, cuya publicidad puede afectar sus derechos fundamentales", resolviendo, luego, que no cabe duda que la información requerida: "relativa a las licencias médicas de doña (...) entre los años 2000 a 2010, constituye información relevante o sensible, de forma tal que los datos personales referidos a la salud de las personas deben ser registrados con importantes restricciones de acceso, a fin de limitar el acceso a estos por personas distintas a su titular y, ello por cuanto resulta evidente el peligro que para éste puede significar la utilización de la referida información en manos de terceras personas". 3) Que, a nivel comparado, es del caso tener presente que el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, prohíbe la entrega de datos en esta materia, al establecer en su Considerando 35, que: "Entre los datos personales relativos a la salud se deben incluir todos los datos relativos al estado de salud del interesado que dan información sobre su estado de salud física o mental pasado, presente o futuro. Se incluye la información sobre la persona física recogida con ocasión de su inscripción a efectos de asistencia sanitaria, o con ocasión de la prestación de tal asistencia", mientras que, el artículo 9, sobre el Tratamiento de categorías especiales de datos personales, señala que: "Quedan prohibidos el tratamiento de datos personales que revelen el origen étnico o racial, las opiniones políticas, las convicciones religiosas o filosóficas, o la afiliación sindical, y el tratamiento de datos genéticos, datos biométricos dirigidos a identificar de manera unívoca a una persona física, datos relativos a la salud o datos relativos a la vida sexual o las orientación sexuales de una persona física". 4) Que, en sentido contrario a lo expuesto en los considerandos precedentes, la justificación histórica de este Consejo, para ordenar la entrega de información referida a las licencias médicas (extensión y días) se fundamenta en la probidad en el ejercicio de la función pública y la transparencia (facilitación del control social), sin embargo, especialmente luego de la reforma constitucional que establece la protección de datos personales como un derecho expresamente reconocido, podría afirmarse que entregar información sobre licencias médicas con fines de control social pareciera ser, además de contrario al texto expreso de la ley, desproporcionado, existiendo para ello otros mecanismos, como por ejemplo, concurrir ante la Contraloría General de la República. De esta forma, se genera una situación de desigualdad y discriminación de los funcionarios públicos frente a trabajadores del sector privado, respecto de los cuales este Consejo ha resuelto que no es posible acceder a la información de las licencias presentadas. 5) Que, por otra parte, el criterio adoptado por esta Corporación se sustenta en el argumento de que la información en comento podría incidir eventualmente en la aplicación, por parte del alcalde del respectivo municipio, de la potestad otorgada por la Ley N° 18.883 que aprueba el Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, en su artículo 148, referida a considerar que el funcionario posee una salud incompatible con el desempeño del cargo, sin embargo, al respecto, es del caso hacer presente que la lógica del Estatuto Administrativo, municipal en este caso, es mucho más restrictiva que la del Código del Trabajo a la hora de desvincular a un funcionario, ya que, en el caso de la mencionada hipótesis de salud incompatible con el cargo sin invalidez, la facultad es privativa del alcalde y no obligatoria. Así, la información en cuestión debería ser proporcionada en los casos en los que se decida ejercer la mencionada facultad, y en relación con licencias acumuladas, ya que, en dicho caso, correspondería al antecedente que justifica el acto administrativo de desvinculación del funcionario por salud incompatible, o en el más extremo de los casos, cuando se cumplan las condiciones de facto para que ella pueda ser ejercida (haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años). En otros casos, no resulta justificado comunicar a cualquier persona información sobre los estados de salud de los funcionarios públicos, en forma indiscriminada. A modo ejemplar, se puede considerar a este propio Consejo, quien puede poner término a los contratos de trabajo, pero sólo de conformidad a las normas del Código del Trabajo, no pareciendo aplicable la norma del Estatuto Administrativo de "salud incompatible", ya que el Código del Trabajo no contiene una norma similar, contemplando en cambio otras figuras menos gravosas para el trabajador, por lo que esa causal no aplica a ese tipo de situaciones. 6) Que, en este sentido, la entrega de la información referida a licencias médicas conlleva la posibilidad evidente de generar un mal uso de dichos antecedentes, por ejemplo, incorporándola dentro de los factores a considerar a la hora de contratar a un trabajador o funcionario, discriminándose a quienes han hecho mayor uso de licencias médicas, ocasionándoles un evidente daño, al limitarse arbitrariamente sus opciones de acceder a un empleo, con el perjuicio inherente que ello conlleva. Es por ello que la doctrina califica a este tipo de datos personales como "datos sensibles" o "especialmente protegidos", merecedores de un mayor grado de resguardo, que demanda un régimen jurídico especial, pues su tratamiento constituye un serio peligro de lesión para los derechos fundamentales. 7) Que, por lo anterior, a criterio de este Consejero, se configura respecto de la información referida a licencias médicas, la causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia, por afectación al derecho a la protección de los datos personales y la vida privada, sin distinguir si se trata de un funcionario público o no. En consecuencia, este disidente estima que el presente amparo debió rechazarse en dicho aspecto. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González y don Francisco Leturia Infante. Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico del Consejo para la Transparencia don David Ibaceta Medina.