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DECISIÓN AMPARO ROL C2600-20</p>
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Entidad pública: Armada de Chile</p>
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Requirente: Javier Morales</p>
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Ingreso Consejo: 18.05.2020</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge el amparo deducido en contra de la Armada de Chile, ordenando proporcionar la Hoja de Vida y calificaciones del ex Almirante don José Toribio Merino Castro, así como los demás documentos que consten en su carpeta de antecedentes, durante todo el tiempo que estuvo en servicio en la institución.</p>
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Lo anterior, por cuanto la función pública debe ejercerse con probidad y transparencia, lo que conlleva el cumplimiento de una obligación elevada a rango constitucional, de transparentar las actuaciones de los funcionarios de los órganos de la Administración del Estado ante la ciudadanía. Además, se trata de información que obra en poder del órgano, acerca del desempeño funcionario, respecto de la cual no se acreditó que su divulgación afecte las funciones del órgano, la Seguridad de la Nación, el interés nacional, los derechos de las personas, la vida privada, ni el derecho a la honra de la familia.</p>
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Con todo, en virtud del principio de divisibilidad consagrado en la Ley de Transparencia, de forma previa a la entrega de la información, se deberán tarjar aquellas anotaciones que pudieran estar contenidas en las hojas de vida pedidas que den cuenta de actividades de inteligencia militar o de carácter sensible relacionadas con otros países. Así como también, los datos personales de contexto y sensibles que en nada se relacionan con el cumplimiento de la función pública desempeñada; y las sanciones efectivamente prescritas o cumplidas contenidos en aquellas.</p>
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Aplica precedente contenido en la decisión del amparo Rol C3076-19 referida a información idéntica a la reclamada, ratificada por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, con fecha 08 de julio de 2020, al conocer del Reclamo de Ilegalidad Rol N°194-2020. Igualmente, en cuanto a la naturaleza de la información pedida aplica criterio establecidos en las decisiones de amparos Roles C2010-17, C2089-17, C3046-17, C3244-17, C1241-18, C1366-18, C174-19, C595-19 y C2015-19, entre otras; así como aquel razonado en las decisiones Roles C6776-19, C6775-19, C6771-19 y C6770-19, en lo que se refiere al resguardo de anotaciones que digan relación con la realización de actividades o labores de inteligencia, y de carácter sensible relacionadas con otros países.</p>
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Se desestima la petición de la Armada de Chile en orden a iniciar un procedimiento de invalidación por falta de notificación del artículo 20 de la Ley de Transparencia a los parientes herederos del exfuncionario consultado, a fin de retrotraer su tramitación al estado de poder llevar a cabo dicha notificación, esto es, a la fecha de presentación de la solicitud de acceso que da origen al amparo, por improcedente en esta sede. Ello, toda vez que lo pretendido es que este Consejo inicie un procedimiento que en definitiva invalide actuaciones respecto de los cuales carece potestad invalidatoria, por tratarse de actos que no fueron dictados por esta Corporación. Por su parte, el procedimiento de amparo al derecho de acceso a la información sustanciado en esta sede ha sido tramitado conforme a las normas establecidas en los artículos 24 y siguientes de la Ley de Transparencia, no advirtiéndose ilegalidad alguna que justifique su invalidación.</p>
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Se representa al organismo la falta de colaboración en la tramitación del presente amparo al no remitir a este Consejo bajo la reserva establecida en la Ley de Transparencia, la información reclamada para su análisis.</p>
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En sesión ordinaria N° 1125 del Consejo Directivo, celebrada el 25 de agosto de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C2600-20.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 19 de abril de 2020, don Javier Morales solicitó a la Armada de Chile lo siguiente: "copias de las hojas de vida y calificaciones del Almirante José. Toribio Merino Castro, durante todo su servicio en la. Armada de. Chile. Así como, los demás documentos que consten en la carpeta de antecedentes personales archivada en la armada".</p>
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2) RESPUESTA: El 18 de mayo de 2020, mediante O.T.A.I.P.A. ORDINARIO N°12900/410 J.M.V., la Armada de Chile otorgó una respuesta al requerimiento señalando, en resumen, que el Almirante consultado se encuentra fallecido. De esta manera y, atendido que el Ordenamiento Jurídico ha considerado que tratándose de la honra del fallecido existen una serie de disposiciones en las que esta se proyecta como un derecho propio de sus familiares, considerando que su memoria constituye una prolongación de dicha personalidad, protegida y asegurada como parte de la honra de la familia, el Consejo para la Transparencia ha señalado que la Constitución Política de la República, en su artículo 19 N°4, reconoce a todas la personas el respeto y protección a la vida privada y a la honra, tanto de la persona misma como de su familia. Por consiguiente, "es el propio constituyente el que reconoce esta prolongación de la privacidad del individuo, más allá de su titular originario, para radicarlo en toda su familia".</p>
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En consecuencia, no constatando que el solicitante sea heredero del Almirante fallecido, y sin perjuicio de lo que se dirá más adelante, la Institución se encuentra impedida de entregar la información pedida de conformidad con el artículo 21, N°2 de la Ley de Transparencia.</p>
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Acto seguido señala que, en lo antecedentes requeridos, además de contener datos personales y/o sensibles, se consignan hechos propios del servicio concerniente a las preparación y capacitación militar, el estándar con que son preparados para operar dentro de la institución que, en otras palabras, dicen directa relación con el debido cumplimiento de las funciones, rol, misión y estándares en los que opera la Armada de Chile. De esta manera, acceder a la entrega de los antecedentes solicitados, implicaría transgredir normativa explicita concerniente al Interés y Seguridad Nacional, conforme al mandato Constitucional, dispuesto por el artículo 101 de la Constitución Política de la República. Por lo anterior, de conformidad al artículo 21 N°1, 3, 4 y 5 de la Ley de Transparencia, el artículo 436 del Código de Justicia Militar y, especialmente, el artículo 34, letras a) y b), de la ley N°20.424, "Estatuto Orgánico del Ministerio de Defensa Nacional", la Institución se encuentra impedida de hacer entrega de la información requerida, puesto que los antecedentes solicitados dicen relación con la carrera militar de un funcionario y preparación, cuya publicidad pueden ser conducentes a deducir el perfil de la carrera funcionaria en una determinada especialidad.</p>
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Lo señalado, en manos de terceros y, especialmente las áreas de inteligencia de otros países podrían hacer deducir e inferir capacidades que tiene el personal institucional, por lo que su secreto o reserva se encuentra protegido en los citados artículos. De esta manera, proporcionar la información podría significar, incurrir en algunos de los tipos penales contenidos en los artículos 255 y siguientes del Código de Justicia Militar.</p>
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3) AMPARO: El 18 de mayo de 2020, don Javier Morales dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a su solicitud.</p>
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4) SOLICITUD DE SUBSANACIÓN: Este Consejo mediante Oficio E8206, de 2 de junio de 2020, solicitó al reclamante subsanar su amparo, en orden a que: (1°) adjunte copia íntegra de su solicitud de acceso a la información, con su respectivo timbre o comprobante de ingreso ante el órgano reclamado, por cuanto en el presente amparo, no constan los antecedentes del registro de su requerimiento; y, (2°) atendido el fundamento de su reclamación, acompañe copia íntegra de la respuesta entregada por el órgano recurrido, junto con los antecedentes que acrediten la fecha en que le fue notificada; para ello adjunte copia del sobre que la contenía o del correo electrónico mediante el cual la recibió.</p>
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Por medio de correo electrónico de esa misma fecha, el reclamante remitió la documentación pedida.</p>
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5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Comandante en Jefe de la Armada de Chile, mediante Oficio E9625, de 23 de junio de 2020, solicitando que: (1°) se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; (2°) señale cómo la entrega de la información solicitada afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano que usted representa y los derechos de terceros; (3°) indique si procedió de conformidad a lo estipulado en el artículo 20 de la Ley de Transparencia; (4°) de haber procedido conforme al artículo 20 de la Ley de Transparencia, señale si los terceros eventualmente afectados presentaron su oposición a la solicitud que motivó el presente amparo y, en la afirmativa, acompañe todos los documentos incluidos en el procedimiento de comunicación al tercero, incluyendo copia de la respectiva comunicación, de los documentos que acrediten su notificación, de la oposición deducida y de los antecedentes que den cuenta de la fecha en la que ésta ingresó ante el órgano que usted representa; (5°) proporcione los datos de contacto -por ejemplo: nombre, dirección, número telefónico y correo electrónico-, de los terceros involucrados, a fin de evaluar una eventual aplicación de lo dispuesto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento; (6°) detalle cómo la entrega de dicha información afectaría la seguridad de la Nación y el interés nacional; y (7°) remita copia íntegra de la información requerida, haciendo presente a usted que, de acuerdo al artículo 26 de la Ley de Transparencia el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia mantendrá el debido resguardo de los antecedentes que le sean remitidos. Asimismo, si la decisión final del Consejo declara que la información es secreta o reservada tendrán este carácter los escritos, documentos y actuaciones que hayan servido de base para su pronunciamiento.</p>
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Mediante O.T.A.I.P.A. Ordinario N°12900/598, de 08 de julio de 2020, la Armada presentó sus descargos en esta sede y, junto con reiterar lo expuesto en su respuesta a la solicitud, señaló, en resumen, lo siguiente:</p>
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a) En primer lugar, se solicita la invalidación por falta de notificación del artículo 20 de la Ley de Transparencia. Al efecto, indica que se percató que no procedió a la notificación de los terceros cuyos derechos puedan verse afectados con la solicitud de acceso reclamada, en el presente caso, a los familiares de Almirante José Toribio Merino Castro (Q.E.P.D). Así las cosas, dado que se trata de un requisito establecido imperativamente en la ley en beneficio de esos terceros, solicita tener por interpuesto recurso de invalidación, de conformidad al artículo 53 de la ley N°19.880. Al efecto, requiere "se invalide todos los actos de este proceso que sean contrarios a Derecho, ordenando retrotraer la tramitación al estado de llevar a cabo la notificación al tercero afectado, según lo dispone la Ley de Trasparencia en su Artículo 20 citado en el párrafo anterior, esto es, al 19 de abril de 2020, fecha en que el Sr. Javier Morales ingresó su solicitud de información a la Armada de Chile, y previo a la respuesta por la cual la Institución contestó dicho requerimiento, a través del oficio O.T.A.I.P.A. Ord. N°12900/410 de fecha 18 de mayo de 2020". Indica que así lo ha resuelto la Corte de Apelaciones de Santiago en causas Rol 282-18, 317-17, 392-18, 489-18 y 504-18, todas falladas en el mes de mayo del presente año.</p>
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Agrega, que la no realización de este trámite considerado esencial por el legislador impide a los terceros que pudieren verse afectados, ejercer sus derechos en la oportunidad procedimental que establece la ley, oponerse y que puedan hacer un efectivo ejercicio a su derecho de defensa, garantizado por la Constitución.</p>
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b) En cuanto al fondo del asunto controvertido, hace referencia a las funciones que cumple la hoja de vida en las Fuerzas Armadas, argumentando lo siguiente:</p>
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i. De conformidad al artículo 101 de la Constitución, son pilares fundamentales de las Fuerzas Armadas: el mando, la jerarquía y disciplina. La publicidad de las hojas de vidas pone en peligro todos esos pilares, y con ello, las bases de las Fuerzas Armadas y, consecuentemente, la seguridad y defensa nacional.</p>
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ii. Las hojas de vida forman parte del Sistema de Calificación y Procesos de Selección de las Instituciones Armadas. Cita el artículo 24 y 26 de la ley N°18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas. Sostiene que como las sesiones de la Junta de Selección son secretas, necesariamente, que los antecedentes que sirven de base para las resoluciones adoptadas por dichos órganos, en ningún caso, pueden constituir información pública.</p>
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De esta manera, el tratamiento que se les da a las Hojas de Vida, en toda la Carrera militar, es reservada para el conocimiento único del militar y sus evaluadores, no solo por su contenido, sino por el daño y mal uso que se puede hacer en caso de hacerse público, como se verá a continuación.</p>
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iii. Las hojas de vida tienen información no solo de carácter personal de los funcionarios, sino que, principalmente, información sobre:</p>
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- La preparación, capacitación y formación militar.</p>
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- Especialidad militar.</p>
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- Las funciones militares asumidas a lo largo de una carrera militar.</p>
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- Las cualidades, atributos y debilidades tanto militares y personales.</p>
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- Destinaciones militares, ya sea nacionales e internacionales.</p>
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- Sanciones y otras anotaciones.</p>
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- Constancia, resaltando cualidades que dan cuenta del estándar de preparación del personal, con recomendaciones al mando.</p>
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iv. Al efecto, concluye "Como se observa, son en general, hechos propios del estándar militar con que son preparados para operar y dicen directa relación con el debido cumplimiento de las funciones, rol, misión y estándares en los que opera la Armada de Chile. Estos estándares, no sólo son datos esenciales para determinar y proyectar el presupuesto que requiere invertir la Institución en el recurso humano y su capacitación, las destinaciones nacionales e internacionales, determinando qué personas son las más idóneas en determinados cursos, puestos o cargos, cuyo secreto se ve reflejado en el Art. 34 letras a) y b) de la Ley N° 20.424 y Art. 21 N° 1, 2, 3, 4 y 5 de la ley N° 19.880. Lo anterior, unido a que se puede derivar de las apreciaciones del mando la personalidad de determinada persona que, como se dijo, son secretas por el citado Art. 21 N° 2".</p>
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v. Por todo lo anterior, su tratamiento interno es Reservado, sólo tiene conocimiento quien evaluó al funcionario y el evaluado, con el objeto de no afectar las bases esenciales de las Instituciones. todos conceptos que tienden directamente a la consecución de los objetivos de las FF.AA., esto es, la defensa de la patria y seguridad nacional, de modo jerarquizado y disciplinado, de manera de evitar que su conocimiento lleve a un quiebre de cualquiera de los conceptos señalados.</p>
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vi. Por tanto, se mantiene su reserva, incluso después de su retiro o muerte, tanto frente a quienes fueron: sus subalternos, sus pares institucionales e interinstitucionales, pares internacionales. También su conocimiento podría afectar la credibilidad de los mecanismos que tiene la Institución para observar, mantener, ascender y/o dar término a la carrera de un funcionario. Su conocimiento, aún parcializado puede ir verificándose e ir determinando el perfil de la carrera y formación de una determinada especialidad.</p>
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c) En cuanto al contenido de carácter personal o sensible de la hoja vida, indica que tal como se ha sostenido anteriormente en casos similares por Hojas de Vida, éstas contienen información relativa a datos personales y/o sensibles, los cuales podrían vulnerar la vida privada y la honra, en este caso, de la familia (herederos) del ex Almirante José Toribio Merino Castro.</p>
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En este sentido, nuestro Ordenamiento Jurídico ha considerado que, tratándose de la honra del fallecido, existen una serie de disposiciones en las que ésta se proyecta como un derecho propio de sus familiares, considerando que su memoria constituye una prolongación de dicha personalidad, protegida y asegurada como parte de la honra de la familia, consagrada en el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República, en donde se reconoce a todas las personas el respeto y protección a la vida privada y a la honra, tanto de la persona como de su familia.</p>
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Pues bien, la Hoja de Vida de cualquier funcionario público no militar dice relación, principalmente, con su desempeño funcionario en general. Sin embargo, en el caso de los funcionarios militares, además de registrarse datos de las funciones militares, se incorporan otros datos de carácter personal e íntimo, entendiéndose por tales a aquellos que el legislador ha denominado datos sensibles, en el artículo 2° letra g) de la Ley N°19.628.</p>
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Por lo tanto, la Institución no puede hacer entrega de tales datos, debido a su contenido especial, el cual, como ya se mencionó, no es igual al de las hojas de vida de los demás funcionarios públicos. Es más, aun cuando se tarjen o borren los datos personales o sensibles, ellas pueden dejar translucir o permitir concluir características personales, personalidad y estado de salud físico o mental.</p>
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Lo anterior, podría traducirse en una vulneración de la prohibición general de tratamiento de datos personales sensibles establecida en el artículo 10 de la misma ley N°19.680.</p>
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De esta manera, la publicidad, conocimiento o comunicación de la información requerida podría llegar a afectar a terceros, de modo que la revelación de dichos antecedentes redundará en la afectación de la seguridad de ellos y de sus respectivas familias, y en la perturbación de la vida privada de los mismos, en los términos previstos en el N°2 del artículo 21 de la ley N°20.285</p>
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d) En cuanto a la data de la información y derecho al olvido, argumenta que son plenamente aplicables los elementos principales del "derecho al olvido", pues se trata de información personal que, "por el lapso del tiempo, ha perdido su finalidad y por consecuencia, debe ser olvidada, sobre todo si ellos se oponen expresamente, evitando la "persecución constante del pasado". Lo anterior, sobre todo si quiénes son titulares de estos derechos, pueden sufrir un gravamen en sus derechos fundamentales por medio de las "funas".</p>
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Por lo tanto, y a pesar de que la información contenida en las Hojas de Vida ya se encuentra amparada por las causales de secreto y/o reserva expuestas en la presente reclamación, no se debe omitir el hecho de que dicho funcionario falleció hace mucho tiempo y que dejó de ser un funcionario activo hace bastante tiempo, por lo que hoy, sus familiares gozan del derecho al olvido respecto de la información contenida en dichas Hojas de Vida.</p>
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e) La publicidad de las Hojas de Vida vulnera el principio de la protección de la confianza legítima respecto de los funcionarios afectados, puesto que históricamente las Fuerzas Armadas han dado un tratamiento reservado a tales antecedentes.</p>
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6) COMPLEMENTACIÓN DE DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: Por medio de correo electrónico de fecha 09 de julio de 2020, este Consejo solicitó a la Armada de Chile complementar sus descargos en orden a proporcionar los datos de contacto de terceros. A dicho requerimiento, el órgano reclamado dio respuesta mediante correo electrónico de fecha 13 de julio de 2020, señalado que, hasta que no se resuelva la invalidación pedida es que no se han hecho las averiguaciones de los contactos respectivos. Por tanto, "lo propio será retrotraer el procedimiento y, luego, nosotros proceder a dar cumplimiento al art. 20 y, consecuentemente, hacer las averiguaciones de los contactos respectivos y notificar el procedimiento de oposición".</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo se funda en la denegación de la copia de la hoja de vida del ex Almirante José Toribio Merino Castro y sus calificaciones, durante su servicio en la Armada, así como los demás documentos que consten en su carpeta de antecedentes personales. Al respecto, la Armada señaló que se trataría de información reservada de acuerdo con el artículo 21 N°1, 2, 3, 4 y 5 de la Ley de Transparencia, en relación a los artículos 34, letras a) y b), de la ley N°20.424, Estatuto Orgánico del Ministerio de Defensa Nacional, artículo 38 de la Ley N°19.974 y el artículo 436 N°1 del Código de Justicia Militar.</p>
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2) Que, en primer término, en cuanto a la solicitud de la Armada de Chile de fecha 24 de julio de 2020, de iniciar un procedimiento de invalidación del procedimiento por falta de notificación del artículo 20 de la Ley de Transparencia a los parientes herederos del ex funcionario consultado, a fin de retrotraer su tramitación al estado de poder llevar a cabo dicha notificación, esto es, al 19 de abril pasado, fecha de presentación de la solicitud de acceso que da origen al amparo; resulta indispensable señalar que el inciso primero del artículo 53 de la ley N° 19.880, establece que "La autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado; siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto". Como es dable apreciar, y así lo ha entendido tanto la doctrina como la jurisprudencia administrativa y judicial, dicha norma contempla el deber de la autoridad administrativa de dejar sin efecto los actos que ha emitido con infracción a derecho, en otras palabras, la invalidación es una potestad-deber del órgano de la administración, pero respecto de sus propios actos ("la autoridad...podrá...invalidar"). En tal sentido, por el ejemplo, la Contraloría General de la República, en su dictamen N° 18.353/2009, señala "la disposición precitada contempla la obligación de la autoridad administrativa para dejar sin efecto los actos que ha emitido con infracción a derecho, sujeto a las restricciones que para tal efecto ha previsto el propio ordenamiento jurídico y la jurisprudencia administrativa, entre las cuales cabe destacar que esa atribución debe ejercerse dentro del término de dos años contados desde la notificación o publicación del acto viciado"; de igual forma, la Excelentísima Corte Suprema, en sentencia de autos ingreso N°3125-03, sostiene "Que es efectivo que, en virtud de lo que dispone el artículo 6° de la Constitución Política de la República, la administración tiene un poder de autotutela en cuya virtud el Estado o sus órganos pueden invalidar sus actos o corregirlos para encuadrarlos en el ordenamiento jurídico alterado por tales actuaciones irregulares" (considerado 1°). En conclusión, la institución que se comenta tiene su fundamento en el deber de todo órgano de la Administración del Estado o autoridad administrativa de conformar su acción a la Constitución y las normas dictadas conforme a ella, esto es, respetar el principio de legalidad establecido en los artículos 6° y 7° de la Constitución Policita de la República.</p>
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3) Que, en tal orden de ideas, en la especie, lo pretendido por el órgano reclamado es que este Consejo inicie un procedimiento que en definitiva invalide actos respecto de los cuales carece potestad invalidatoria, por tratarse de actuaciones que no fueron realizadas por esta Corporación. Por su parte, el procedimiento de amparo al derecho de acceso a la información sustanciado en esta sede ha sido tramitado conforme a las normas establecidas en los artículos 24 y siguientes de la Ley de Transparencia no advirtiéndose ilegalidad alguna que justifique su invalidación. A mayor abundamiento, con ocasión del traslado conferido a la reclamada, se requirió proporcionar los datos de contacto de los terceros eventualmente afectados, a fin de evaluar la aplicación de lo dispuesto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento, lo que no fue cumplido por la Armada, imposibilitando a este Consejo cumplir con dicho trámite. Además, cómo se expondrá a continuación, respecto a la publicidad de la información reclamada este Consejo ya se ha pronunciado ponderando las alegaciones sobre la posible afectación de todos los bienes jurídicos invocados, entre ellos, la eventual afectación a derechos de terceros.</p>
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4) Que, en mérito de lo expuesto, se desestimará de plano la petición del órgano reclamado de iniciar un procedimiento de invalidación en los términos formulados, por improcedente en esta sede. Esto es sin perjuicio de lo que pueda ser resuelto en una eventual instancia judicial, en el ejercicio de las facultades correctoras de procedimiento previstas en el artículo 84 del Código de Procedimiento Civil.</p>
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5) Que, en cuanto al fondo del asunto controvertido, esto es, la publicidad de la hoja de vida del ex Almirante José Toribio Merino Castro y sus calificaciones, así como los demás documentos que consten en su carpeta de antecedentes personales, cómo se adelantó, constituye una materia sobre la cual este Consejo ya se ha pronunciado en la decisión de amparo Rol C3076-19, ratificada por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de fecha 08 de julio de 2020, que resolvió el reclamo de ilegalidad interpuesto por la Armada de Chile en contra de la citada decisión, Rol Ingreso de Corte N°194-2020. Razonamiento que se seguirá en el presente caso.</p>
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6) Que, el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo, y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo que dicha información se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia u otras excepciones legales.</p>
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7) Que, el artículo 79 del decreto con fuerza de ley N°1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, que estableció el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, "La hoja de vida es el documento que contiene un registro cronológico de todas las actuaciones del personal que incidan directamente en su desempeño durante el correspondiente período de calificación. En ella se efectuarán tanto las anotaciones de mérito como de demérito que lo afecten, como asimismo las que correspondan a su vida funcionaria, tales como, feriados, licencias, comisiones de servicio, resoluciones recaídas por investigaciones sumarias administrativas y sentencias definitivas en causas civiles y criminales. Podrá contemplar también todo otro antecedente que se considere útil para la posterior evaluación del personal, siempre que corresponda al período de calificación de que se trate".</p>
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8) Que, este Consejo ha sostenido reiteradamente que, atendido el tipo de función que desempeñan los servidores públicos, éstos están sujetos a un nivel de escrutinio de una entidad mayor, que supone un control social más intenso respecto de sus antecedentes profesionales. Luego, y en base a la referida premisa, ha ordenado la entrega de instrumentos de medición de desempeño, registros de asistencia, currículum vítae, liquidaciones y otros similares. Sobre este punto, cabe recordar que la función pública, según lo establecido en los artículos 8° de la Constitución Política de la Republica y 3° de la Ley de Transparencia, debe ejercerse con probidad y transparencia, favoreciendo el interés general por sobre los intereses particulares, lo que conlleva el cumplimiento de una obligación, elevada a rango constitucional, de transparentar las actuaciones de los funcionarios de los órganos de la Administración del Estado ante la ciudadanía, por el solo hecho de ser funcionarios públicos al servicio de la misma. Criterio contenido en las decisiones Rol C727-18, C1579-18, C1617-18, C1961-18, C2047-18, C2048-18, C2948-19, C2949-19, C2951-19, C2953-19 y C2954-19, entre otras.</p>
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9) Que, los antecedentes requeridos en la especie fueron elaborados con presupuesto público, y han servido -tal como lo reconoce el órgano- de fundamento de resoluciones dictadas por la Armada de Chile en los respectivos procesos calificatorios del ex funcionario a que se refiere el requerimiento, y, además, obran en poder de la Administración del Estado, por lo que, en virtud de lo dispuesto en los artículos 5°, 10 y 11, letra c), de la Ley de Transparencia, constituye información que posee el carácter de información pública, salvo que concurra a su respecto alguna causal legal de secreto o reserva.</p>
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10) Que, respecto de las hipótesis de reserva previstas en el artículo 21 N°1, 3, 4 y 5 de la Ley de Transparencia, esta última en relación con el artículo 436 del Código de Justicia Militar y, especialmente, el artículo 38 de la Ley N°19.974, es menester indicar que el criterio que ha aplicado uniformemente este Consejo es que la afectación -de los bienes jurídicos protegidos por el artículo 21 de la Ley de Transparencia- debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo que no se presume sino que debe ser acreditado por el órgano administrativo requerido, de modo que los daños que la publicidad provocaría sean superiores al perjuicio que el secreto causaría al libre acceso a la información y al principio de publicidad. En la especie, el órgano reclamado sólo ha realizado alegaciones genéricas sobre la materia, y no ha acreditado de qué modo concreto ni específico la entrega de los datos requeridos pueda afectar los bienes jurídicos cautelados por dichos preceptos, máxime si se considera que la información pedida dice relación con un ex Almirante fallecido que tuvo la calidad de Comandante en Jefe de la Armada, respecto de quien la propia Institución mantiene permanentemente a disposición del público en su sitio web diversa información sobre su carrera funcionaria, formación militar, especialidades, funciones militares, entre otras, tal como es posible ver en el link https://www.armada.cl/armada/tradicion-e-historia/biografias/m/jose-toribio-merino-castro/2014-01-16/093407.html.</p>
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11) Que, en cuanto al motivo de reserva alegado por el órgano, en relación con el artículo 34, letras a) y b), de la Ley N°20.424, de 2010, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto Orgánico del Ministerio de Defensa Nacional, es menester precisar, que dicha norma legal prescribe: "Los actos y resoluciones presupuestarios de la defensa nacional son públicos. Los fundamentos de los actos y resoluciones presupuestarios de la defensa nacional, incluidos los que acompañan el proyecto de Ley de Presupuestos del Sector Público, serán secretos o reservados en todo lo relativo a: a) Planes de empleo de las Fuerzas Armadas; b) Estándares en los que operan las Fuerzas Armadas (...)". Luego, procede ponderar el alcance del precitado artículo 34 de la Ley N°20.424 como motivo de reserva, debiendo adoptarse una interpretación restrictiva de la misma -al tratarse de una limitación de un derecho fundamental-, que delimite su alcance, para de ese modo evitar que se desvirtúe su carácter excepcional como regla de secreto. En tal orden de ideas, este Consejo no ve cómo la información pedida se vincule directamente con los planes de empleo de las Fuerzas Armadas ni los estándares en los que operan.</p>
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12) Que, de esta forma, la hipótesis de reserva en análisis no resulta aplicable a la información objeto del presente amparo, toda vez que la referida norma establece un nuevo esquema con respecto al tratamiento público o reservado del presupuesto y/o ciertas adquisiciones efectuadas por las Fuerzas Armadas, estableciendo con precisión los márgenes de la reserva cuando ésta resulta aplicable, la que en ningún podría vincularse a hojas de vida y calificaciones de los funcionarios que forman parte de dichas Instituciones.</p>
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13) Que, a su turno, el órgano denegó la entrega de la información solicitada, por aplicación de la causal de secreto del artículo 21 N°5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo prescrito en el artículo 436, numeral 1°, del Código de Justicia Militar. Al efecto, dicha disposición prescribe: "Se entiende por documentos secretos aquellos cuyo contenido se relaciona directamente con la seguridad del Estado, la Defensa Nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas y entre otros: 1.- Los relativos a las Plantas o dotaciones y a la seguridad de las instituciones de las Fuerzas Armadas o de Carabineros de Chile y de su personal (...)" (énfasis agregado).</p>
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14) Que, este Consejo, a partir de la decisión del amparo rol C45-09, ha establecido que el si bien el artículo 436 del Código de Justicia Militar, en tanto norma legal, está formalmente sujeta a lo dispuesto por el artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia (y puede por tanto ser objeto de reconducción formal), es igualmente menester determinar si el contenido de dicha disposición guarda correspondencia con las causales de secreto señaladas por el constituyente (es decir, si puede tener lugar a su respecto la reconducción material).</p>
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15) Que, la reconducción material señalada debe estar guiada por la exigencia de "afectación" de los bienes jurídicos indicados en el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política, esto es, debido cumplimiento de las funciones de los órganos del Estado, derechos de las personas, seguridad de la Nación o el interés nacional. Pues bien, con respecto a la afectación de éstos y para justificar la causal de reserva alegada, la reclamada ha señalado que, en este caso se configura la causal de reserva establecida en el número 5 del artículo 21, en relación con el artículo 436 N°1 del Código de Justicia Miliar, toda vez que dicha disposición expresa que son documentos secretos aquellos que se relacionan directamente con la Seguridad del Estado, la Defensa Nacional, especificando aquellos relativos a la seguridad de las instituciones y de su personal. Asimismo, la Armada ha invocado el artículo 38 de la Ley N°19.974. Con todo, sobre el particular, la reclamada se limitado a señalar el contenido genérico de las Hojas de Vida como instrumento necesario para el desarrollo de sus funciones, sin efectuar ninguna invocación o alegación concreta relativa a cómo y por qué la divulgación de todo o ciertos datos contenidos en la documentación específicamente reclamada, provocaría un daño presente o plausible en la Seguridad de la Nación ni la Defensa Nacional. Tampoco ha fundado suficientemente la vinculación existente entre la protección de dichos bienes jurídicos -vía reserva de la información- y la seguridad de la institución ni de su personal.</p>
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16) Que, por lo anteriormente expuesto, aparecen infundadas las alegaciones del órgano para configurar la hipótesis de reserva descrita en el artículo 21 N°5 del Consejo para la Transparencia, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 436 N°1 del Código de Justicia Militar y artículo 38 de la Ley N°19.974, respectivamente, razón por la cual la referida causal de reserva será desestimada.</p>
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17) Que, igualmente, el órgano ha invocado las causales de reserva del artículo 21 N°1, 3 y 4 de la Ley de Transparencia. Sobre la materia, además de tenerse por reproducidos los razonamientos descritos en los considerandos precedentes -que permiten desestimar las causales de reserva prescritas-, no se acredita la afectación a los bienes jurídicos protegidos por dichas hipótesis de reserva, tampoco se advierte de las alegaciones presentadas, cómo se afectarán el debido cumplimiento de las funciones del órgano, la seguridad de la Nación, particularmente en lo relativo a la Defensa Nacional o el interés nacional del país. Por el contrario, el órgano ha señalado expresamente que la información contenida en las hojas de vida de los funcionarios consultados "por el lapso del tiempo, ha perdido su finalidad".</p>
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18) Que, lo anterior, es sin perjuicio de que, conforme el criterio adoptado en las decisiones Roles C6776-19, C6775-19, C6771-19 y C6770-19, referidos a hojas vida de ex Comandantes en Jefe del Ejército de Chile, este Consejo razonó que atendida la naturaleza de las funciones y de los cargos que dichos funcionarios desempeñaban, de ser pertinente, en forma precautoria, procedente resguardar aquellas anotaciones que digan relación con la realización de actividades o labores de inteligencia, y de carácter sensible relacionadas con otros países que puedan contener sus hojas de vida. Esto por estimar que dicho tipo de información podría tener una entidad suficiente para que su divulgación afecte la seguridad de la Nación y el interés nacional en los términos del artículo 21 N°3 y N°4 de la Ley de Transparencia.</p>
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19) Que, ahora bien, procede analizar la eventual afectación de derechos derivada de la publicidad de la información pedida, en el marco de lo establecido en el artículo 21 N°2 de la Ley de Transparencia, conforme a lo alegado por la Armada. Sobre el particular, cabe recordar que las hojas de vida y calificaciones requeridas se refieren a un ex funcionario de la Armada fallecido en el año 1996. Al respecto, según se ha sostenido reiteradamente a partir de la decisión recaída en el amparo Rol C64-10, una persona fallecida no es titular de datos personales a la luz de lo dispuesto en el artículo 2° letra ñ) de la Ley N°19.628, de 1999, sobre protección de datos personales, al no ser ya una persona natural. Ello, porque de acuerdo con el artículo 55 del Código Civil personas naturales son "todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición", iniciándose su existencia al nacer y terminando ésta con la muerte natural, según los artículos 74 y 78 del mismo código. En consecuencia, fallecida una persona deja de ser titular de datos personales y estos últimos dejan de ser tales, para pasar a ser simplemente datos, por lo que no resulta aplicable a su respecto la Ley N°19.628, sobre protección a la vida privada.</p>
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20) Que, establecido lo anterior, la doctrina nacional ha reconocido que la honra de las personas fallecidas es también un derecho de sus familiares, toda vez que su memoria constituye una prolongación de dicha personalidad que es susceptible de resguardo, la cual queda asegurada por la protección de la honra de la familia (Nogueira A., Humberto. El derecho a la libertad de opinión e información y sus límites. Santiago: Lexis Nexis, 2002, p. 131-133). Por ello se ha entendido que el derecho a la honra prohíbe la "violación del buen nombre de la persona o su familia como consecuencia de la divulgación de aspectos de la vida privada de las personas que por su naturaleza afectan su reputación" (Ídem., p. 132). Siguiendo dicho criterio, esta Corporación -en votación mayoritaria- dispuso la reserva de la identidad de personas fallecidas por meningitis (amparo Rol C1335-13), y en forma unánime reservó el informe de autopsia de un ex funcionario de la Armada de Chile (amparo Rol C1530-14). Sin embargo, en las decisiones de amparo Roles C1579-18 (y acumulado), C2047-18 (y acumulado), C5991-18 y C6716-19 referidos a idéntica información a la solicitada en la especie, este Consejo, concluyó que "(...) si bien ha reservado la información en razón del referido criterio, considerando que los llamados a cautelar la honra y determinar qué información desean sustraer del conocimiento de terceros no vinculados al fallecido son sus familiares, ello ha sido aplicado estrictamente y en consideración a la especial naturaleza de la información requerida (vinculados a la salud y causa de muerte de personas), cuestión que no resulta aplicable en la especie, atendidas las materias que debieren estar contenidas entre las anotaciones que fueron tarjadas, las que presumiblemente pudieren dar cuenta -entre otros- de la indicación de la preparación profesional de los ex funcionarios, determinadas notas que obtuvieron en su evaluación de desempeño, anotaciones que dan cuenta de las dependencias que hubieren integrado así como apreciaciones de sus superiores jerárquicos sobre la ejecución de las tareas inherentes al cargo que desempeñaron los funcionarios sujetos de dichas calificaciones en los períodos consultados" (énfasis agregado). En este sentido, es del todo relevante consignar que, tanto en este caso como en los precitados, la reclamada al no remitir la información reclamada, ha impedido a este Consejo ponderar sus alegaciones a la luz de la información concreta que se ha requerido de modo que, en dicho contexto, las invocaciones que formula constituyen riesgos remotos que no permiten identificar una afectación presente o probable y con suficiente especificidad a los bienes jurídicos que la causal de reserva invocada cautela.</p>
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21) Que, además, en cumplimiento de la atribución otorgada por el artículo 33, letra j), de la Ley de Transparencia, esta Corporación siempre ha precisado que previo a la entrega de información idéntica a la que motiva la presente reclamación, en aplicación del principio de divisibilidad contemplado en el artículo 11, letra e), de la Ley de Transparencia, el órgano reclamado debe tarjar todos los datos personales de contexto que pudieran estar contenidos en la documentación requerida, que en nada se relacionan con el cumplimiento de la función desempeñada, tales como, el número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, entre otros, y los datos sensibles, tales como, fotografía del funcionario, peso y altura, como también los referidos a las patologías médicas que afectaron o pudieron haber afectado a este ex funcionario. Asimismo, ha dispuesto que se deben tarjar previamente las sanciones prescritas o cumplidas anotadas en la hoja de vida de este ex funcionario. Esto permite descartar cualquier afectación a los derechos de las personas, pues con su entrega no se da a conocer ningún antecedente que no se vincule directamente con su desempeño funcionario y, por tanto, tenga la entidad de vulnerar la vida privada, en este caso, de la familia (herederos) del ex Almirante consultado.</p>
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22) Que, a mayor abundamiento, no es posible obviar la circunstancia que la información pedida no se vincula a la carrera de cualquier funcionario de la Armada de Chile sino a uno que llegó a detentar el grado de Almirante, esto es, el más alto a nivel jerárquico de Oficiales y dirigir la institución como Comandante en Jefe. Esto, por una parte, permite presumir que los antecedentes que se consignan en la hoja de vida y sus respetivas calificaciones son coherentes con su calidad de Alto Mando y, por tanto, su publicidad no debería implicar un desmedro de la memoria del titular de la información o la honra de su familia sino todo lo contario; y, por otra, surge un prevalente interés público en trasparentar los antecedentes y méritos que lo llevaron a obtener tan alto grado jerárquico. Sobre este punto, vale la pena señalar que la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia Rol N°194-2020, hizo hincapié en que la información pedida dice relación con un ex Almirante fallecido "respecto de quien la propia Institución mantiene en forma permanente y a disposición del público en su sitio web diversa información sobre su carrera funcionaria, formación militar, especialidades y funciones militares, por consiguiente no se divisa de qué forma la publicidad de los documentos cuestionados podría afectar su honra o seguridad" (considerando séptimo). De ahí que, a juicio de este Consejo, sea igualmente difusa la posibilidad de que los familiares del ex Almirante consultado puedan ver afectada su honra o seguridad.</p>
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23) Que, en consecuencia, al no configurarse las causales de reserva invocadas por la Armada por los fundamentos expuestos, este Consejo procederá a acoger el amparo en análisis, ordenando la entrega de las hojas de vida solicitadas, las calificaciones y los documentos que consten en la carpeta de antecedentes del ex Almirante consultado, durante todo el tiempo que estuvo en servicio en la Armada de Chile, previa reserva, en aplicación del principio de divisibilidad, de las anotaciones y datos a que se refieren los considerados 18° y 21° anteriores.</p>
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24) Que, finalmente, este Consejo representará al Sr. Comandante en Jefe de la Armada de Chile en lo resolutivo de la presente decisión, el hecho de que nuevamente, al igual que en el amparo Rol C3076-19, no diera cumplimiento a lo solicitado en el numeral 7° del oficio de traslado, esto es, remitir copia íntegra de los antecedentes reclamados, situando a este Consejo en la imposibilidad de analizar la información en concreto y ponderar las alegaciones que la institución ha realizado respecto de las hipótesis de reserva que estima aplicables. Esto , no obstante haberse señalado expresamente que dicho requerimiento se efectuaba conforme con lo dispuesto por el artículo 26 de la Ley de Transparencia, es decir, manteniendo el carácter reservado de la información en tanto se tramitara este amparo y, por cierto, una vez resuelto éste, si se declarara -en definitiva- su carácter secreto, siendo sólo pública en la medida que la decisión definitiva declarase tal calidad y una vez ejecutoriada aquélla. Lo anterior, claramente constituye una falta a la debida colaboración por parte de los órganos del Estado, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 34 de citada ley.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger el amparo deducido por don Javier Morales en contra de la Armada de Chile, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Comandante en Jefe de la Armada de Chile, lo siguiente:</p>
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a) Hacer entrega al reclamante, en el formato y soporte pedido, de copia de las hojas de vida reclamadas y calificaciones del ex Almirante José Toribio Merino Castro, durante todo el tiempo de servicio en la Armada de Chile, así como los demás documentos que consten en su carpeta de antecedentes, reservando aquellas las anotaciones que digan relación con la realización de actividades o labores de inteligencia, y de carácter sensible relacionadas con otros países. Así como también, tarjando los datos personales de contexto contenidos en éstas, que en nada se relacionan con el cumplimiento de la función pública desempeñada, tales como el número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular y, datos sensibles, tales como fotografía del funcionario, peso y altura, como también los referidos a las patologías médicas que pudieron haberlo afectado. De igual forma, se deberán tarjar las sanciones prescritas o cumplidas.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
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III. Representar al Sr. Comandante en Jefe de la Armada de Chile, la falta de colaboración en la tramitación del presente amparo, al no remitir a este Consejo bajo la reserva establecida en el artículo 26 de la Ley de Transparencia, la información reclamada para su análisis. Lo anterior, con la finalidad de que se adopten las medidas necesarias para que, en lo sucesivo, no se reitere dicha actitud.</p>
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IV. Encomendar al Director General (S) y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Javier Morales y al Sr. Comandante en Jefe de la Armada de Chile.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González y don Francisco Leturia Infante.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia don Ana María Muñoz Massouh.</p>