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DECISIÓN AMPARO ROL C2677-20</p>
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Entidad pública: Subsecretaría de Telecomunicaciones.</p>
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Requirente: Erick Vargas Vásquez.</p>
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Ingreso Consejo: 20.05.2020</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge el amparo deducido en contra de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, ordenando la entrega de copia de información relativa a las 54 resoluciones que se consulta, incluyendo los antecedentes que acrediten el cumplimiento o incumplimiento de lo resuelto, denuncia si existiera, respaldos de descuentos e indemnizaciones de las empresas fiscalizadas, mails, respaldos de las empresas para no dar cumplimiento, de acuerdo a reglamento de ley 18168, o en su defecto, denuncias ante los tribunales de justicia por no cumplir con lo ordenado, debiendo el órgano, en forma previa, tarjar todos los datos personales de contexto que pudieran estar incorporados en la información que entregue.</p>
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Lo anterior, por haberse desestimado la concurrencia de la causal de reserva de distracción indebida, al no acreditarse fehacientemente, y por tratarse de antecedentes que formaron parte del procedimiento y constituyen el fundamentos de los actos administrativos respectivos.</p>
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En sesión ordinaria N° 1119 del Consejo Directivo, celebrada el 7 de agosto de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante e indistintamente, el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C2677-20.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 18 de abril de 2020, don Erick Vargas Vásquez requirió a la Subsecretaría de Telecomunicaciones, lo siguiente: "Mediante la presente solicito todo lo menester en base a las 54 resoluciones, ya sea resolución, cumplimiento que debe informar la empresa a subtel en 5 días hábiles la forma de cumplir, incumplimiento de las resoluciones, denuncia si existiera a las empresas por incumplir lo ordenado, respaldos de descuentos e indemnizaciones de las empresas fiscalizadas dando por cerrada la resolución por cumplimiento al 100% de lo ordenado, mails, respaldos de las empresas para no dar cumplimiento a lo dictaminado, en definitiva todo lo necesario para demostrar que la resolución dictaminada está cumplida de acuerdo a reglamento de ley 18168, o en su defecto denuncia ante los tribunales de justicia por no cumplir con lo ordenado.- Las resoluciones son las siguientes (...)", detallando las 54 resoluciones que consulta, con su número y fecha, y registro de reclamo con insistencia al cual corresponde.</p>
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2) RESPUESTA: El 15 de mayo de 2020, mediante Ord. N° 6760, la Subsecretaría de Telecomunicaciones respondió a dicho requerimiento, entregando una planilla con información sobre el estado de tramitación de cada uno de los procesos consultados, y denegando la entrega del resto de los antecedentes requeridos, conforme lo dispuesto en el artículo 21 N°1, letra c), de la Ley de Transparencia, señalando en síntesis, que "Los antecedentes por usted requeridos corresponden a expedientes que contienen alrededor de 10 a 15 hojas cada uno, dichos expedientes deben ser procesados y tachados, haciendo uso del principio de divisibilidad, eliminando todo tipo de información protegida en conformidad a lo dispuesto en el art 21 N° 2 de la Ley 20.285 sobre acceso a la información en relación a la ley 19.628, sobre protección a la Vida Privada, dicha labor requiere aproximadamente 810 minutos, es decir aproximadamente dos días laborales completos, en que se distrae de sus labores a uno o dos funcionarios del Departamento de Gestión de Reclamos, el cual debido al estado de Emergencia sanitaria se encuentra realizando labores en modalidad semipresencial (teletrabajo y turnos presenciales de atención de público)", agregando que en el último tiempo, se ha duplicado el ingreso de reclamos sobre telecomunicaciones, adjuntando cuadro comparativo con el aumento.</p>
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3) AMPARO: El 20 de mayo de 2020, don Erick Vargas Vásquez dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta incompleta a su solicitud. Asimismo, alegó que "No envían cumplimiento de lo ordenado en resoluciones solicitadas, resoluciones ya ordenadas debe existir carta de cumplimiento de parte de las compañías, mail, respaldos, oficios, informes, entre otros, de las 54 resoluciones, 50 son de antes de la pandemia y de existir atrasos en las respuestas estarían incumpliendo la ley 19880 y el reglamento de telecomunicaciones".</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación admitió a tramitación el presente amparo y, mediante Oficio N° E8214, de 2 de junio de 2020, confirió traslado a la Sra. Subsecretaria de Telecomunicaciones, notificando el reclamo y solicitando que formule sus descargos u observaciones.</p>
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Posteriormente, dado que el órgano no otorgó respuesta dentro del plazo indicado en el oficio mencionado, mediante correo electrónico de fecha 25 de junio de 2020, se concedió a la Subsecretaría un plazo extraordinario para evacuar los descargos respectivos.</p>
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Mediante correo electrónico de fecha 26 de junio de 2020, el órgano evacuó sus descargos, señalando en síntesis, que "Considerando que la información corresponde a diferentes usuarios del sistema de Gestión de reclamos, y considerando que los expedientes requeridos contienen información que con datos personales o sensibles de cada uno de los usuarios, por esta razón es necesario hacer tachado de dicha información. Debemos considerar que para hacer la entrega de los más de 50 expedientes requeridos por el Sr Vasquez es necesario armar cada expediente, esto significa identificar el reclamo, hacer la búsqueda de la documentación asociada en Microsystem. Posteriormente se deben buscar documentos asociados, denuncias por incumplimiento de resolución. Dicha documentación no solo se busca en los sistemas internos, sino, además, los correos de respuesta de cada empresa, y el aporte de nuevos antecedentes es información que es necesario buscar en el correo institucional. En cada expediente es necesario buscar todo tipo de información en los sistemas de reclamos de la Subsecretaría y en los correos institucionales, estas labores deben ser realizadas por diferentes funcionarios según quien es el funcionario resolutor que llevó el caso".</p>
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Acto seguido, manifestó que "Tomando en consideración que cada uno de los expedientes tiene de 10 a 15 páginas en promedio, y que existe al menos uno con más de 120 páginas, por lo cual el solo el tachado de información reservada puede demorar entre 20 y 40 minutos para cada expediente solo el tachado de la documentación distraerá a los funcionarios separándolos de sus funciones habituales por al menos 4 días laborales completos. A lo anterior debemos hacer presente que en atención al Estado de Emergencia Sanitaria en que se encuentra el país, la totalidad de esta Subsecretaría se encuentra cumpliendo sus labores en modalidad Teletrabajo, esto significa en muchas ocasiones, haciendo uso de equipos personales y en la totalidad de los casos con conexiones a Internet con velocidades de Hogar (...) A ello debemos agregar que durante este estado de Emergencia los reclamos en los últimos 100 días han aumentado en más de 50% debido a la necesidad de la población de poder conectarse para realizar actividades laborales, académicas y recreativas", reiterando la información con el número de reclamos ingresados en los últimos meses.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo se funda en la respuesta incompleta por parte de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, a la solicitud del reclamante. En efecto, dicho requerimiento se refiere a información relativa a las 54 resoluciones que indica, incluyendo los antecedentes que acrediten el cumplimiento o incumplimiento de lo resuelto, denuncia si existiera, respaldos de descuentos e indemnizaciones de las empresas fiscalizadas, mails, respaldos de las empresas para no dar cumplimiento, de acuerdo a reglamento de ley 18168, o en su defecto, denuncias ante los tribunales de justicia por no cumplir con lo ordenado. Al respecto, el órgano entregó una planilla con información de las 54 resoluciones, indicando el estado de tramitación de cada una, y denegando la entrega de antecedentes en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 N°1, letra c), de la Ley de Transparencia.</p>
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2) Que, en primer lugar, cabe tener presente que el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo que dicha información se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia.</p>
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3) Que, en segundo lugar, el órgano denegó su entrega fundado en la causal de reserva del artículo 21 N°1, letra c) de la Ley de Transparencia, el cual dispone que se podrá denegar el acceso a la información, cuando su entrega afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, especialmente "tratándose de requerimientos de carácter genérico, referidos a un elevado número de actos administrativos o sus antecedentes o cuya atención requiera distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales". Asimismo, el artículo 7, N° 1, letra c) del Reglamento de dicha ley, establece que "se considera que un requerimiento distrae indebidamente a los funcionarios cuando su satisfacción requiera por parte de éstos, la utilización de un tiempo excesivo, considerando su jornada de trabajo, o un alejamiento de sus funciones habituales".</p>
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4) Que, en virtud de lo expuesto, y según lo razonado por este Consejo en la decisión del amparo rol C1336-16, cabe determinar si, en la especie, concurren los hechos constitutivos de la referida causal, y teniendo en consideración que su atención podría implicar, para tales funcionarios, la utilización de un tiempo excesivo, considerando los recursos institucionales que deben destinarse, razonable y prudencialmente, al cumplimiento de los requerimientos generados por la Ley de Transparencia, interrumpiendo de esta forma la atención de las otras funciones públicas que el servicio debe desarrollar, o exigiendo una dedicación desproporcionada a esa persona en desmedro de la que se destina a la atención de las demás personas. En este sentido, acorde con lo dispuesto en el artículo 3° del decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, dichos órganos se encuentran sujetos al deber de atender las necesidades públicas en forma continua y permanente, debiendo observar, entre otros, los principios de eficiencia y eficacia.</p>
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5) Que, respecto de la interpretación de la causal de reserva alegada, la jurisprudencia de este Consejo ha establecido que esta sólo puede configurarse en la medida que las tareas que supone la búsqueda o eventualmente la sistematización y posterior entrega de lo pedido demanden esfuerzos de tal entidad, que entorpezcan el normal o debido funcionamiento del organismo. Resumiendo este criterio, la decisión de amparo Rol C377-13, razonó que "la causal en comento depende ya no tanto de la naturaleza de lo pedido, sino más bien de cada situación de hecho en términos de los esfuerzos desproporcionados que involucraría entregar lo solicitado". Por ende, la configuración de la causal supone una ponderación de hecho sobre los aspectos que configuran tales esfuerzos, entre ellos el volumen de información, relación entre funcionarios y tareas, tiempo estimado o costo de oportunidad, entre otras circunstancias.</p>
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6) Que, en dicho contexto, cabe tener presente lo señalado por la Excma. Corte Suprema, en su sentencia recaída en el recurso de queja Rol N° 6663-2012, de 17 de enero de 2013, en orden a que "la reserva basada en el debido ejercicio de las funciones del órgano deberá explicarse pormenorizadamente y probarse de modo fehaciente de qué manera el control ciudadano reflejado en la solicitud [de acceso] podría afectar el debido cumplimiento de las funciones (...), mencionarse las atribuciones precisas que la revelación de la información le impediría o entorpecería de cumplir debidamente (...), sin que basten para estos efectos meras invocaciones generales". En la especie, éste no ha sido precisamente el estándar demostrado por el órgano reclamado.</p>
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7) Que, en el presente caso, si bien el órgano indicó el número de funcionarios necesarios para recabar la documentación, la cantidad de jornadas de trabajo que aquello requiere, el número aproximado de documentos por cada expediente a revisar, la forma en que sus funcionarios ejercen sus funciones, y el aumento de reclamos en el último período, se trata de alegaciones que no permiten tener por configurada la causal alegada. Asimismo, el Servicio no especificó ningún otro fundamento que permita tener por acreditada, de manera fehaciente e indubitada, la concurrencia de la causal de reserva de distracción indebida, teniendo presente que por tratarse de normas de derecho estricto, dichas causales de secreto deben aplicarse en forma restrictiva, por lo que este Consejo estima que las alegaciones del órgano no revisten una magnitud tal que permitan tener por acreditada la hipótesis prevista en el artículo 21 N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia.</p>
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8) Que, respecto de los mails o correos electrónicos que forman parte de los expedientes de cada reclamo, este Consejo, de manera unánime se ha pronunciado a favor de la publicidad de aquellos antecedentes que forman parte del procedimiento o constituyen el o los fundamentos de un acto administrativo. Ello por aplicación de lo dispuesto en los artículos 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, artículo 5°, inciso primero y 10 de la Ley de Transparencia. Así se ha resuelto en las decisiones recaídas en los amparos Roles C864-12, C1320-12, C2757-17, C706-18 y C4730-19, entre otras, criterio que, por lo demás, ha sido ratificado por la Excma. Corte Suprema en la sentencia recaída en el recurso de queja Rol 4060-2013, caratulada "Subsecretaría de Transportes con CPLT".</p>
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9) Que, en dicho contexto, el artículo 5 del Decreto N°194, del 2013, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que aprueba el Reglamento sobre tramitación y resolución de reclamos de servicios de telecomunicaciones, establece que "Las concesionarias y los ISP estarán obligados a recibir reclamos por teléfono a través de la numeración especial habilitada para estos efectos y a través de su sitio web, estableciendo un vínculo en su página de inicio. Sin perjuicio de lo anterior, las concesionarias y los ISP podrán habilitar otros medios para recibir reclamos, tales como medios presenciales que permitan que el reclamo sea presentado personalmente por el reclamante o por su representante en cualquier centro de pago u oficina de atención comercial, o no presenciales tales como correo electrónico; y, en general, cualquier otro medio que las concesionarias y los ISP habiliten para estos efectos, siempre que éstos permitan al reclamante obtener constancia cierta de su interposición a través del número correlativo de reclamo y permitan a la Subsecretaría efectuar las fiscalizaciones que correspondan. En todo caso, cualquiera sea el medio utilizado, deberá darse cumplimiento a lo señalado en el artículo 8°". Luego, el artículo 14 del citado decreto, expone que "En caso de disconformidad con lo resuelto por la concesionaria o el ISP, el reclamante podrá insistir ante la Subsecretaría, dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes contados desde la fecha de notificación de la respuesta. La insistencia podrá ser presentada personalmente o por su representante, de manera presencial, por correo, teléfono, correo electrónico u otros medios que se habiliten para estos efectos, acompañando los antecedentes que correspondan". Asimismo, el artículo 32 del mismo cuerpo legal, dispone que "Todas las notificaciones que la Subsecretaría realice a los reclamantes y reclamadas se efectuarán conforme a lo dispuesto en el artículo 16 bis de la ley, salvo que éstos manifiesten expresamente su voluntad de ser notificados por correo electrónico. En caso que dicho correo electrónico no pudiere ser validado, la notificación se realizará conforme a lo dispuesto en el referido artículo 16 bis. No obstante lo anterior, las reclamadas podrán manifestar por escrito a la Subsecretaría su voluntad de ser notificadas en todos y cada uno de los procedimientos establecidos en el presente Reglamento, y que se sigan ante la Subsecretaría, mediante el correo electrónico que indiquen, así como también de realizar la transferencia de documentos y/o antecedentes a través de técnicas y medios electrónicos conforme a la Norma Técnica que se dicte al efecto" (énfasis agregado).</p>
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10) Que, en el caso particular, los correos electrónicos aludidos corresponden a antecedentes que formaron parte del expediente de tramitación de los reclamos con insistencia presentados ante la SUBTEL, por infracciones a la normativa sobre telecomunicaciones, y que constituyen el fundamento de los actos administrativos que resolvieron dichas reclamaciones.</p>
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11) Que, en virtud de lo expuesto, tratándose de información que obra en poder del órgano, habiéndose desestimado la concurrencia de la causal de reserva del artículo 21 N°1, letra c), de la Ley de Transparencia, y tratándose de antecedentes que formaron parte del procedimiento y constituyen fundamentos de los actos administrativos aludidos, este Consejo procederá a acoger el presente amparo, ordenando la entrega de la información solicitada, incluyendo mails o correos electrónicos, debiendo el órgano, en forma previa a la entrega, tarjar todos los datos personales de contexto que pudieran estar incorporados en las comunicaciones señaladas, como por ejemplo, número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y casillas de correo electrónico, entre otros, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2, letra f), y 4 de la ley N° 19.628, en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la citada Ley de Transparencia y el principio de divisibilidad consagrado en el artículo 11, letra e), del mismo cuerpo legal.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger el amparo deducido por don Erick Vargas Vásquez en contra de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir a la Sra. Subsecretaria de Telecomunicaciones lo siguiente:</p>
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a) Entregar al reclamante copia de información relativa a las 54 resoluciones que indica, incluyendo los antecedentes que acrediten el cumplimiento o incumplimiento de lo resuelto, denuncia si existiera, respaldos de descuentos e indemnizaciones de las empresas fiscalizadas, mails, respaldos de las empresas para no dar cumplimiento, de acuerdo a reglamento de ley 18168, o en su defecto, denuncias ante los tribunales de justicia por no cumplir con lo ordenado, debiendo el órgano, en forma previa a la entrega, tarjar todos los datos personales de contexto que pudieran estar incorporados en las comunicaciones señaladas, como por ejemplo, número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y casillas de correo electrónico, entre otros, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2, letra f), y 4 de la ley N° 19.628, en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la citada Ley de Transparencia y el principio de divisibilidad consagrado en el artículo 11, letra e), del mismo cuerpo legal.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar a la Directora General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Erick Vargas Vásquez y a la Sra. Subsecretaria de Telecomunicaciones.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González y don Francisco Leturia Infante.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico del Consejo para la Transparencia don David Ibaceta Medina.</p>