Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C776-12

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Reclamante:	JORGE MOLINA SANHUEZA
Reclamado:	MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS
Resumen del caso: Se dedujo amparo en contra del Ministerio de Justicia, fundado en que le habrían denegado la información solicitada sobre el acceso al historial de visitas de páginas web de los computadores que utiliza el Sr. Ministro de Justicia, desde el 1° de marzo al 16 de abril de 2012. El Consejo rechaza el amparo ya que señaló que realizado el test de interés público, se estima que debe prevalecer el secreto, pues si bien se trata de una autoridad pública, cuyo ámbito de privacidad laboral es más restringido que los particulares pues desempeña una función pública que debe ejercerse de forma proba y transparente, es posible que utilice internet tanto para fines públicos como privados, cuestión natural en un mundo interconectado como el que nos toca vivir. Prohibirlo sería ineficiente e irreal y, siendo así, sería muy complejo saber cuando la navegación tienen que ver con la vida privada y cuando con el ejercicio de funciones públicas, impidiendo aplicar el principio de divisibilidad que establece la Ley de Transparencia. En esta línea el interés público, manifestado en la necesidad del control social del debido desempeño de funciones públicas, no requiere de manera preponderante divulgar historiales de navegación que permitan hacer ceder la reserva del dato personal, por existir mecanismos con menor incidencia en el derecho que cumplen igual o similar función. (Con voto disidente)
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	9/28/2012
Consejeros:	-
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C47-09 C193-10 C775-12 C846-10 C315-11 C34-11
Jurisprudencia a:	C5086-20 C7559-21 C1831-17 C2219-13 C5871-20 C5872-20 C8511-21 C4258-22
Recursos relacionados:
Descriptores jurídicos:	- Información elaborada con fondos públicos o que obra en poder >> Información no contenida en soporte documental (en la mente de la autoridad) >> Otros
Descriptores analíticos:	Trabajo

DECISIÓN AMPARO ROL C776-12 Entidad pública: Ministerio de Justicia Requirente: Jorge Molina Sanhueza Ingreso Consejo: 24.05.2012 En sesión ordinaria Nº 375 del Consejo Directivo, celebrada el 26 de septiembre de 2012, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley Nº 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C775-12. <h3> VISTO:</h3> Los artículos 5º, inc. 2º, 8º y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes Nº 20.285 y Nº 19.880; lo previsto en el D.F.L. Nº 1-19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575; y los D.S. Nº 13/2009 y Nº 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley Nº 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. <h3> TENIENDO PRESENTE:</h3> 1) SOLICITUD DE ACCESO: Don Jorge Molina Sanhueza, el 16 de abril de 2012, solicitó al Ministerio de Justicia, acceso al historial de visitas de páginas web de los computadores que utiliza el Sr. Ministro de Justicia, desde el 1° de marzo al 16 de abril de 2012. 2) RESPUESTA: El Ministerio de Justicia, mediante el Ordinario N° 3.2.40, de 15 de mayo de 2012, respondió a dicho requerimiento de información mediante, procediendo a denegar la información solicitada en razón de los siguientes argumentos: a) En primer término señala que se encuentra impedida de hacer entrega de la información solicitada, toda vez que conforme con lo dispuesto en la Ley N° 19.628, sobre Protección de la Vida Privada, no se dan los requisitos establecidos para su tratamiento, configurándose en este caso la causal de secreto o reserva establecida en del artículo 21 N° 5, de la Ley de Transparencia. i. Lo anterior, por cuanto el historial de navegación en internet está conformado por un conjunto de datos -todas las direcciones de internet solicitadas con o sin el consentimiento del usuario desde el número de IP (Protocolo de Internet) de éste en un momento determinado-, relativos a una persona natural identificable, los que unidos pueden crear el perfil de ésta, compuestos por muchas facetas de su personalidad, que la misma, titular de esos datos aislados, desconoce y por lo tanto no controla. La comunicación de los mismos hace que el individuo pierda su privacidad y aún más, cierto poder sobre su información personal. ii. De esta forma, señala que en virtud de lo dispuesto en el artículo 2°, letra f) de la Ley N° 19.628, la referida información constituye un dato personal, o incluso, dependiendo de su contenido, puede llegar a considerarse como un dato sensible. De esta forma, precisa que dicho cuerpo legal vino a establecer el derecho a la autodeterminación informativa que guarda estrecha relación con el derecho fundamental a la vida privada establecido en el artículo 4° de la Constitución Política de la República. iii. De este modo, y respecto de lo solicitado, informa que los equipos de la Unidad de Informática del Ministerio de Justicia generan un registro automático de esta información - no obstante, no existir norma legal alguna que obligue a ello, como tampoco a contar con aquella -, lo anterior, conforme a las competencias que les son propias y con la única finalidad de poder identificar vulnerabilidades que afecten la seguridad informática del Ministerio, por ello, esta información no se borra, no obstante no se extrae de manera periódica y sólo es consultada ante incidencias de seguridad que hacen necesaria su verificación. iv. En efecto, el principio de la finalidad para la que han sido recolectados los datos personales es esencial para poder comunicar esta información, por lo que si no se cuenta con la autorización de su titular, de una ley o los datos no provienen de una fuente de acceso público, éstos no pueden ser comunicados para una finalidad diversa a aquélla para la cual fueron recolectados, como sería el caso de la especie. Lo anterior adquiere especial relevancia para un órgano de la Administración del Estado que se encuentra mandatado para actuar dentro de su competencia. b) Por otra parte, igualmente estima aplicable la causal de reserva del artículo 21, N° 2 de la Ley de Transparencia por cuanto la entrega de los antecedentes requeridos supondría que el historial de navegación en internet de una persona contiene datos que permiten revelar sus opciones personales, que forman parte de su privacidad, derecho fundamental protegido en el artículo 19 N° 4 de la Carta Fundamental, la que es entendida como “una manifestación jurídica de la dignidad y respeto que se debe a todo individuo de la especie humana”. i. Al respecto cita la sentencia del Tribunal Rol N° 1.894, de 12 de julio de 2011 en la que expresa que “la intimidad no sólo puede darse en los lugares más recónditos, sino que también se extiende, en algunas circunstancias, a determinados espacios públicos donde se ejecutan específicos actos con la inequívoca voluntad de sustraerlos a la observación ajena”. “Así, no obstante que los cibercafés constituyen locales accesibles en general al público, en cuanto no se puede inadmitir a ningún cliente o usuario, a diferencia de otros lugares de afluencia masiva, suelen organizarse internamente en cámaras o cabinas individuales y reservadas, justamente en consideración a los servicios de interconexión que facilitan y a modo de cautelar que dentro de ellos tenga cobijo un cierto ámbito de privacidad. Igualmente internet, puesto que si bien esta red informática mundial configura un espacio abierto a todos, los sitios visitados en un recorrido, así como los correos electrónicos y la mensajería instantánea allí producidos, revisten carácter confidencial”. ii. De esta manera, el Tribunal Constitucional –en la misma sentencia citada-, ha establecido que “la intimidad resultaría usurpada en caso de seguimientos o monitoreos sistemáticos, constantes y focalizados para husmear a qué lugares asiste alguien, por pertenecer a una categoría a priori sospechable de ciudadanos... cuál es el número de los sitios que visita y de las direcciones contactadas, precisamente; con quién, o con cuánta duración y frecuencia se producen las conexiones realizadas. Más todavía cuando, a partir de estos datos, hoy es factible ir de hurones (sic) e inferir historiales o perfiles individuales, que incluyen hábitos y patrones de conducta humana hasta poder revelar las preferencias políticas, opciones comerciales e inclinaciones sociales de las personas”. iii. Conforme lo señalado precedentemente, dar acceso a la solicitud realizada, afectaría el derecho a la vida privada de su titular, toda vez que dicha información sólo se registra para efectos de seguridad de los sitios webs respectivos, no obstante, divulgar esta información podría llevar a inferir ciertos aspectos de su vida íntima y monitoreos sistemáticos que vulnerarían dicho derecho fundamental. iv. En tal sentido, la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago estableció en su sentencia Rol N° 1002-2011, de 2 de abril de 2012 , estableció que “si bien resulta efectivo que la esfera de la vida privada de un funcionario público que desempeña... una función pública, es más restringida que la de un particular, ya que ella debe ejercerse con transparencia… no resulta menos cierto que la vida privada tiene existencia y reconocimiento y debe ser respetada y recogida por las decisiones del Consejo y de esta Corte. Así, la recolección de información relativa a funcionarios por parte de los órganos de la Administración del Estado para el ejercicio de sus potestades públicas, no admite una interpretación menos cauteladora del derecho de privacidad que la Constitución asegura a todas las personas en su artículo 19 N°4”. v. De lo expuesto, señala que es imperativo concluir que el almacenamiento de los datos como el solicitado, constituye un tema sensible para la sociedad en general, motivo por el cual su custodia y seguridad debe ser garantizada a los usuarios de tales servicios, con independencia de su calidad personal - funcionario público - dado que su divulgación vulneraría el derecho a la vida privada de las personas al hacer públicos ciertos aspectos que pueden revelar características personales de las personas usuarias de estos servicios. vi. Por estas razones, no es posible acceder a lo solicitado, puesto que la entrega de la información requerida supondría la afectación del derecho a la vida privada del Sr. Ministro - particularmente el derecho a la autodeterminación informativa -, consagrado en el artículo 19 N° 4 de la Constitución y amparado por la causal de reserva legal establecida en el artículo 21, N° 2 de la Ley de Transparencia, razón por la cual esta información es reservada. vii. Finalmente indica que no obstante ser el Ministro de Justicia una autoridad gubernamental, no se verifica un interés público preponderante en la divulgación de la información requerida, que permita justificar que la regla de reserva contemplada en la Ley N° 19.628 y la protección a la esfera de la vida privada, cedan ante el interés general de la divulgación de la información, toda vez que la información relativa al historial de navegación de internet no dice relación con la función pública, por cuanto no es la calidad de autoridad o funcionario público la que es detentada al hacer una búsqueda en la red, ni tampoco su publicidad contribuye al control del cumplimiento efectivo de la labor pública. 3) AMPARO: El 24 de mayo de 2012, don Jorge Molina Sanhueza dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que le habrían denegado la información solicitada, por verse afectada la vida privada del Sr. Ministro de Justicia. 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo, trasladándolo mediante el Oficio N° 2.004, de 5 de junio de 2012, al Sr. Ministro de Justicia, en su calidad de Jefe Superior del Ministerio que dirige y como titular del derecho a la vida privada que podría verse vulnerado con la publicidad de la información requerida. La Sra. Subsecretaria de Justicia (S), a través del Oficio N° 4.452, de 5 de julio de 2012, vino en presentar los descargos en representación del organismo reclamado, señalando, al efecto, lo siguiente: i. En primer término señala que cada dispositivo (habitualmente una computadora) conectado a la Internet, se le asigna un número único conocido como Protocolo de Internet (IP). La dirección IP está formada, por una serie numérica de cuatro grupos entre 0 y 255 separados por puntos y que permite identificar un computador conectado a Internet. ii. Al respecto indica que ha sido el propio Consejo para la Transparencia, a través del Oficio N° 1.856, de 6 de julio de 2011, en virtud del cual evacuó un Informe a la H. Cámara de Diputados, en orden a emitir pronunciamiento sobre el monitoreo informático de redes sociales. En dicho documento se señaló que la dirección IP reviste igualmente el carácter de dato personal, al señalar que: “6. Sobre el particular cabe destacar que la dirección IP desde la que se conecta a Internet una persona, es considerada como un dato de carácter personal, en la medida que puede asociarse a una persona identificable y, de la misma manera, permitir el acceso a información relacionada con los usos y hábitos de navegación de los usuarios del sitio web, lo que proporciona una herramienta muy valiosa desde el punto de vista del marketing y la publicidad. 7. De lo señalado con antelación, se puede concluir que los datos recopilados desde las redes sociales pueden constituir datos personales, en tanto sean datos concernientes a personas naturales, identificadas o identificables, correspondiendo en tal caso aplicar a su respecto las normas de la Ley N°19.628. Si, en cambio, no pueden ser asociados a un titular identificado o identificable —por ejemplo, por aplicarse un procedimiento de disociación de datos— serían sólo datos estadísticos, cuya revelación no pondría en riesgo la privacidad de las personas”. iii. Por otra parte, manifiesta que en cuanto al sentido y alcance del artículo 5° de la Ley de Transparencia, señala que el criterio que el legislador sigue en el artículo 5° de la Ley de Transparencia, pone el énfasis en el "acto administrativo" teniendo especial cuidado en señalar que lo que ella garantiza no es el acceso a cualquier información, sino aquella que se traduce en actos administrativos, recurriendo con ello a un concepto cuya definición está dada en el artículo 3° de la Ley N° 19.880. Ello quedaría de manifiesto en la historia fidedigna de la ley, y en lo señalado por la Contraloría General de la República, en cuanto a que el derecho de acceso a la información se construye desde el acto administrativo. iv. Además, indica que ha sido el propio Consejo para la Transparencia quien se ha declarado, en reiteradas oportunidades, incompetente para efectuar "la revisión de los criterios o fundamentos tenidos a la vista para la adopción de una determinada medida o decisión por parte de los órganos de la Administración del Estado". En esta línea no resulta lógico por consiguiente, pensar que lo que una persona revisa, lee o ve en Internet se encuentre dentro de las hipótesis de publicidad que el legislador prevé en el artículo 5° de la Ley de Transparencia o que constituye esta acción un acto de carácter administrativo, sin olvidar, por cierto, que hay muchas "ventanas emergentes" o "pop up" que se abren automáticamente sin mediar incluso la voluntad del usuario de Internet. v. En cuanto a la procedencia de la causal de reserva legal establecida en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, agrega, además de lo señalado en su respuesta, que la Ley N° 19.628 viene a desarrollar el derecho a la autodeterminación informativa, que guarda una estrecha relación con el derecho fundamental a la vida privada consagrado en el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República el que “se traduce en el control de las personas sobre sus datos y comprende el derecho a saber sobre la existencia de ficheros o archivos de registro de información de carácter personal, públicos o privados, cuáles son sus finalidades y quiénes son los responsables de los mismos, de manera que las personas concernidas puedan conocer los datos propios contenidos en dichos archivos o ficheros, teniendo el derecho a actualizarlos o a solicitar mediante el recurso de habeas data su rectificación o cancelación”. vi. Al respecto, señala que el articulo 20 la Ley N° 19.628 establece que respecto del tratamiento de datos personales tratados por organismos públicos, sólo podrá efectuarse respecto de las materias de su competencia y con sujeción a las reglas precedentes, en cuyo caso, no se necesitará el consentimiento del titular. En el mismo sentido, el artículo 9° preceptúa que “los datos personales deben utilizarse sólo para los fines para los cuales hubieren sido recolectados, salvo que provengan o se hayan recolectado de fuentes accesibles al público”. A su vez, el artículo 7° establece que “las personas que trabajan en el tratamiento de datos personales, tanto en organismos públicos como privados, están obligadas a guardar secreto sobre los mismos, cuando provengan o hayan sido recolectados de fuentes no accesibles al público, como asimismo sobre los demás datos y antecedentes relacionados con el banco de datos, obligación que no cesa por haber terminado sus actividades en ese campo”. Asimismo, respecto de los datos personales que se consideran sensibles, el artículo 10 de dicho cuerpo legal, mandata que no pueden ser objeto de tratamiento, "salvo cuando la ley lo autorice, exista consentimiento del titular o sean datos necesarios para la determinación u otorgamiento de beneficios de salud que correspondan a sus titulares". vii. En este sentido, señala que en lo que respecta al requerimiento formulado en la especie, esa Secretaría de Estado no tiene la obligación legal de guardar registro de dicha información, conforme a las competencias que le son propias, así como tampoco de elaborar dicho registro; sin embargo, el historial de navegación de sitios web visitados por las autoridades y funcionarios de esta Cartera, no se borra. viii. No obstante ello, el uso que pueda hacerse de dicha información, está ligado a identificar vulnerabilidades que afecten la seguridad informática y no se extrae de manera periódica. En efecto, el principio de la finalidad para la que han sido recolectados los datos personales es esencial para poder comunicar esta información, por lo que si no se cuenta con la autorización de su titular, de una ley o los datos no provienen de una fuente de acceso público, éstos no pueden ser comunicados para una finalidad diversa a aquélla para la cual fueron recolectados, como sería el caso de la especie. Lo anterior adquiere especial relevancia para un órgano de la Administración del Estado que se encuentra mandatado para actuar dentro de su competencia. ix. En lo que atañe a la causal de reserva legal establecida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, señala que el artículo 19 N° 4 de la Carta Fundamental asegura a todas las personas el respeto y la protección de la vida privada, lo que plantea dos hipótesis que implican una esfera pasiva y otra activa en la protección del derecho. Al respecto el Tribunal Constitucional expresa en el considerando trigésimo de su Sentencia Rol N° 1990- 11-INA: “Que lo primero que cabe señalar respecto de esta disposición, es que la Constitución asegura "el respeto y protección". Con la primera expresión, se alude al deber que tienen todas las personas y los órganos del Estado de no realizar acciones u omisiones que envuelvan una transgresión o desconocimiento de este derecho. Se trata de un deber omisivo o pasivo. Con la segunda, el derecho debe ser amparado, cautelado o tutelado, para evitar que se produzcan vulneraciones”. De esta forma, determina que podemos referirnos a la vida privada como "el conjunto de los asuntos, conductas, documentos, comunicaciones, imágenes o recintos que el titular del bien jurídico protegido no desea que sean conocidos por terceros sin su consentimiento previo". x. Asimismo, indica que dicho Tribunal ha establecido que la vulneración del derecho a la vida privada puede provenir de dos vías distintas. Una de estas vías es la intromisión en los asuntos o cuestiones comprendidas en dicha esfera, por esto, este derecho fundamental “comprende un ámbito de no intromisión en un aspecto reservado de la vida personal que cierra el paso a las indagaciones de otros, sean agentes estatales o privados" (Rol N° 1894/2011). "Implica la posibilidad de circular anónima e indistinguiblemente de los demás, sin chequeos o registros, a menos que, a juicio de una autoridad competente, hubiere causas probables que inciten a pensar que se están perpetrando ilícitos concretos y verosímiles" (STC 1894/2011) "...Por otra parte, se produce un ataque a la vida privada por la difusión de aspectos o cuestiones comprendidos en dicho ámbito...cuando la persona pierde el control de la información propia de la vida privada...". xi. Atendido lo anterior, ha establecido que la vida privada debe ceder ante la publicidad cuando la información solicitada de una persona fuere pública, no sensible; afecte intereses legítimos de la comunidad; y, en razón del alto cargo que desempeña la persona afectada y la naturaleza del órgano público. En la especie, si bien lo requerido se refiere a personas que ocupan el más alto cargo de un Ministerio, se trata de información que constituye un dato sensible, no afecta los intereses legítimos de la comunidad y no dice relación con la naturaleza del órgano público, razón por la cual no cabe invadir el ámbito de su vida privada para hacer pública dicha información. xii. Por todo lo señalado precedentemente, resulta evidente que dar acceso a las solicitud realizada, afectaría el derecho a la vida privada de su titular, toda vez que dicha información sólo se registra para efectos de seguridad de los sitios web respectivos, de modo que, divulgar la misma, además de vulnerar las disposiciones de la Ley de Protección de Datos, llevaría a inferir ciertos aspectos de la vida íntima del usuario mediante monitoreos sistemáticos que vulnerarían el derecho fundamental que consagra el numeral 4° del artículo 19 de nuestra Carta Fundamental. xiii. De lo expuesto, concluye que el almacenamiento de estos datos constituye un tema sensible para la sociedad en general, motivo por el cual su custodia y seguridad debe ser garantizada a los usuarios de tales servicios, con independencia de su calidad personal -funcionario público-, dado que su divulgación vulneraría el derecho a la vida privada de las personas al hacer públicos ciertos aspectos que pueden revelar sus características personales. xiv. Además, indica que este Consejo, si bien ha reconocido en diversas decisiones, el carácter especial de la Ley N° 19.628 (v.gr., decisión Rol C315-11), también ha señalado que “no toda información subsumible en la categoría de dato personal es per se secreta”, por lo que para resolver este tipo de situaciones ha utilizado los test de daño y de Interés público. Respecto del test de daño, señala que en este caso sí se configura una afectación de los derechos de las personas -autoridades o funcionarios a los que se refiera la información-, toda vez que la divulgación de estos datos afectaría los derechos de las personas, en los términos de los numerales 2 y 5 del artículo 21 de la Ley de Transparencia, particularmente el derecho a la vida privada, tanto en su vertiente negativa, es decir, en el sentido de no ser objeto de intromisiones ilegales o arbitrarias, como también en su vertiente positiva, esto es, la autodeterminación informativa, como poder de control sobre la información propia, en relación a lo dispuesto por la Ley N° 19.628. xv. En cuanto al test de interés público, señala que en este caso, no se verifica un interés público preponderante en la divulgación de la información solicitada, que permita justificar que la reserva contemplada en la Ley N° 19.628 y la protección a la esfera de la vida privada, ceda ante el interés general de la divulgación de la información, toda vez que la información relativa al historial de navegación de Internet no dice relación con la función pública, por cuanto no se detenta la calidad de autoridad o funcionario público al hacer una búsqueda en la red, ni tampoco la publicidad de la búsqueda contribuye al control del cumplimiento efectivo de la labor pública. xvi. Asimismo, manifiesta que para restringir el goce del derecho a la autodeterminación informativa y a la vida privada de los funcionarios -los que, como se ha señalado, tienen una esfera más reducida de privacidad por la función pública que ejercen-, en pos de la transparencia y el control social, debe buscarse el método menos restrictivo y razonable. En este caso, la divulgación de ésta no es el método menos restrictivo y razonable, y puede recurrirse a otra información que ya es pública, tales como calificaciones, informes de desempeño, control de asistencia, entre otros, para determinar si los funcionarios están cumpliendo con sus obligaciones o no. xvii. En este sentido, cabe tener presente y es plenamente aplicable lo resuelto por la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, en la causa Rol N° 1002-2011, de 2 de abril de 2012, en que establece que para promover el "control social" de los servidores públicos, resulta suficiente la entrega de la información que consta en el registro formal de la asistencia de los funcionarios, manteniendo en reserva aquélla que arrojan los torniquetes, por estimar que ésta afecta su vida privada al exponer antecedentes acerca de la libertad de circulación y locomoción de una persona, lo que no obsta para usar dicha información en actividades propias de investigaciones para determinar algún tipo de responsabilidad. Lo mismo es aplicable al caso de la especie, existiendo formas menos lesivas de restringir el derecho a la vida privada, para realizar el control social adecuado respecto del cumplimiento de sus funciones por parte de las autoridades y funcionarios públicos. xviii. Por esta razón, no se dan los presupuestos para la divulgación de la información solicitada, por cuanto se encuentra constituida por datos personales, cuya publicidad afectaría el derecho a la vida privada de sus titulares y en la cual no hay un interés público envuelto. xix. Finalmente, no existe obligación legal alguna de contar con esta información ni registrarla. Ni los decretos que regulan el uso de Internet, el desarrollo de los sitios web de los órganos de la Administración o los documentos electrónicos se refieren a esta materia o establecen la obligación de contar con ella. 5) DESCARGOS DEL TERCERO INVOLUCRADO: El Sr. Ministro de Justicia, a través del Oficio N° 4.451, de 5 de julio de 2012, manifestó que como titular del derecho a la vida privada que podría verse vulnerada con la publicación de la información requerida adhiere en todas sus partes a la defensa que ha realizado a su nombre la Sra. Subsecretaria de Justicia en las presentaciones anteriores. <h3> Y CONSIDERANDO:</h3> 1) Que en los descargos del órgano reclamado se afirma que el historial de visitas de páginas web de los computadores que utiliza el Sr. Ministro de Justicia no puede incluirse dentro de la información que el artículo 5°, inciso segundo, de la Ley de Transparencia, declara potencialmente pública. Sin embargo, esta alegación debe rechazarse pues: a) Dicho precepto declara pública la información “…elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas” (destacados nuestros). Éstas “excepciones” son las que consigna el inciso primero del mismo artículo, a saber, las que establece la propia Ley de Transparencia y las previstas en otras leyes de quórum calificado excepciones aplicando el artículo 8° de la Carta Fundamental. b) Dentro de los principios del derecho de acceso a la información que reconoce el artículo 11 de la misma Ley se incluye de relevancia, conforme al cual “se presume relevante toda información que posean los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamientos” (artículo 11 letra a), y el de apertura o transparencia, por el que “toda la información en poder de los órganos de la Administración del Estado se presume pública, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas” (artículo 11 letra c). c) Combinando los preceptos citados resulta claro que el legislador ha extendido la publicidad de la información más allá del tenor del artículo 8° de la Constitución, que sólo declara públicos “los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen”. Así se ha añadido también, toda la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de la Administración Pública, sin exigir que en estos casos se trate de fundamentos o de documentos que sean sustento o complemento directo y esencial de actos y resoluciones. En efecto, el único sentido posible del inciso segundo del artículo 5° analizado es incluir hipótesis diferentes de las previstas por el inciso primero del mismo artículo, o sería un precepto inútil. De allí la expresión “asimismo”, con que se inicia. d) El historial de visitas solicitado obra en poder de la Subsecretaría, según esta misma ha reconocido, y se ha generado merced a un sistema financiado con fondos públicos. e) Al denegar esta solicitud la Subsecretaría de Justicia invocó dos causales de secreto previstas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia, lo que supone que estimó que: i) La información podía considerarse pública de acuerdo al señalado inciso 2° del artículo 5° y ii) Su carácter secreto derivaba de estar incluida en dos de las excepciones allí señaladas. f) Por todo lo anterior se procederá, a continuación, a analizar las causales de secreto invocadas. 2) Que, en primer lugar, se han invocado las causales de secreto o reserva previstas en el artículo 21 N° 2 y 5 de la Ley de Transparencia, las que serán analizadas en el mismo orden que fueron alegadas por aquél. Cabe señalar que ambas causales presuponían que la Subsecretaría estimaba que entregar los historiales de navegación podía afectar la privacidad del Ministro, lo que en principio exigía aplicar el procedimiento de oposición que regula el artículo 20 de la Ley de Transparencia, cuestión que no hizo. Con todo, el Ministro ha manifestado su oposición a la entrega de la información sumándose a las argumentaciones de la Subsecretaria. 3) Que la invocación del artículo 21 N° 5 consiste en que, a juicio de la reclamada, los historiales serían secretos en aplicación de la Ley N° 19.628, sobre Protección de la Vida Privada, pues constituyen datos personales e incluso, dependiendo de su contenido, podrían ser datos sensibles, que obran en poder de la Subsecretaría con la pura finalidad de detectar vulnerabilidades que pudiesen afectar la seguridad informática del Ministerio. Siendo así no podrían emplearse para una finalidad distinta, como sería comunicarlos a terceros. La casual de reserva prevista en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en tanto, consiste en la afectación de “…los derechos de las personas, particularmente tratándose de… la esfera de su vida privada…”, ya que lo antes dicho supone una vulneración de dicha esfera. En efecto, la protección de los datos personales no es sino una de las manifestaciones de esta causal, por lo que deben reconducirse a ésta. Por ello, a continuación se analizarán estas alegaciones en conjunto. 4) Que este Consejo ha señalado en el Oficio N° 1.856, de 26 de julio de 2011, dirigido a la Cámara de Diputados, que: “6. ...la dirección IP… desde la que se conecta a Internet una persona, es considerada como un dato de carácter personal, en la medida que puede asociarse a una persona identificable y, de la misma manera, permitir el acceso a información relacionada con los usos y hábitos de navegación de los usuarios del sitio web, lo que proporciona una herramienta muy valiosa desde el punto de vista del marketing y la publicidad”. Por esta razón el Reglamento sobre interceptación y grabación de comunicaciones telefónicas y de otras formas de telecomunicación, D.S. N° 142/2005, del M. de Transportes y Telecomunicaciones, establece que “Los proveedores de acceso a Internet deberán mantener, en carácter reservado, a disposición del Ministerio Público y de toda otra institución que se encuentre facultada por ley para requerirlo, un listado actualizado de sus rangos autorizados de direcciones IP y un registro, no inferior a seis meses, de los números IP de las conexiones que realicen sus abonados” (art. 6°, destacados nuestros). 5) Que, a título ilustrativo, la Resolución N° 0794/09 del Instituto Federal de Acceso a la Información establece “…que una dirección IP es un numero único que se asigna de forma automática o manual a la computadora o equipo que se utiliza para navegar en Internet o conectarse a una red. La dirección IP constituye la identificación de los equipos de los usuarios dentro de una red de datos, dicha identificación se realiza a través de una serie de caracteres numéricos. En este sentido, la dirección IP se encuentra identificada a la computadora utilizada por una persona para navegar en una red de datos y es con esta información con la cual el equipo de la persona física que utiliza se vuelve identificable (…). Por tanto, la IP constituye un número que permite identificar el equipo del usuario cuando accede a una red de datos, información con la cual podrían conocerse las decisiones que adopta en su navegación en Internet o en una red de área local, una persona física identificable, cuestión que se encuentra referida directamente a su vida privada” . 6) Que, en el caso analizado, es evidente que el historial puede asociarse a una persona natural identificada, por lo que constituiría un dato personal que no podría divulgarse a menos que existan disposiciones legales que lo autoricen o el titular consienta expresamente en ello (arts. 4° Ley N° 19.628). Con todo, en su decisión C315-11 este Consejo ha resuelto que estimar que toda información subsumible en la categoría de dato personal siempre sería secreta “…obviaría la inteligencia o sentido de la regla de publicidad de la información que obre en poder de la Administración del Estado, contenida en los artículos 5°, 11 letra c) y 21 de la Ley de Transparencia”. Por lo mismo, agrega que “Para abordar esta problemática este Consejo ha optado por circunscribir los efectos de sus decisiones al caso concreto utilizando los denominados tests de daños y de interés público: «Ambos, que pueden ser complementarios, consisten en realizar un balance entre el interés de retener la información y el interés de divulgarla para determinar si el beneficio público resultante de conocer la información solicitada es mayor que el daño que podría causar su revelación. El primero se centra en ponderar si la divulgación puede generar un daño presente, probable y específico a los intereses o valores protegidos de mayor entidad que los beneficios obtenidos; el segundo, en ponderar si el interés público a obtener con la entrega de la información justifica su divulgación y vence, con ello, la reserva» (Decisión C193-10)”. 7) Que, realizado dicho test, este Consejo estima que debe prevalecer el secreto, pues si bien se trata de una autoridad pública, cuyo ámbito de privacidad laboral es más restringido que los particulares pues desempeña una función pública que debe ejercerse de forma proba y transparente (artículo 8° de la Constitución —aplicable a los Ministros de Estados, conforme los dictámenes N° 73.040/2009 y 15.292/2012 de Contraloría General de la República— y artículo 3° de la LBGAE, como ha destacado este Consejo en sus decisiones roles C47-09 y C34-11), es posible que utilice internet tanto para fines públicos como privados, cuestión natural en un mundo interconectado como el que nos toca vivir. Prohibirlo sería ineficiente e irreal y, siendo así, sería muy complejo saber cuando la navegación tienen que ver con la vida privada y cuando con el ejercicio de funciones públicas, impidiendo aplicar el principio de divisibilidad que establece el art. 11 e) de la Ley de Transparencia. 8) Que, a mayor abundamiento, el historial de navegación asociado a la identidad de una persona es único e irrepetible, y tiene la funcionalidad de poner en evidencia los hábitos, patrones de conducta, gustos, preferencias políticas, sociales, culturales, e intereses del titular de esos datos personales, conformando un perfil de navegación vinculado a cada cibernauta. El referido perfil puede facilitar potencialmente intromisiones a la vida privada de las personas y la imposibilidad de hacer valer el derecho a la autodeterminación informativa, con lo cual el daño que puede generar la divulgación de esta información es mayor que el eventual beneficio obtenido con su conocimiento. Lo anterior se reforzado por el principio de proporcionalidad que, en el campo de la protección de datos personales, sólo justifica un determinado tratamiento, como en este caso sería la comunicación del dato, cuando no exista otra medida más moderada para la consecución del propósito o finalidad tenido a la vista al momento de recolectar el dato. Esto exige a los organismos públicos “…optar, de entre los diversos tratamientos que le permitan conseguir los fines pretendidos dentro del ámbito de sus competencias, por aquel que menor incidencia tenga en el derecho a la protección de datos personales y por la utilización de los medios menos invasivos” . Concretamente, si la comunicación tiene por finalidad controlar el correcto desempeño de las funciones de la autoridad o funcionario público existen el ordenamiento jurídico ofrece mecanismos menos invasivos que permiten igual o similar resultado, como los procesos de calificaciones, el cumplimiento de metas individuales o, incluso, las investigaciones o sumarios administrativos. En esta línea el interés público, manifestado en la necesidad del control social del debido desempeño de funciones públicas, no requiere de manera preponderante divulgar historiales de navegación que permitan hacer ceder la reserva del dato personal, por existir mecanismos con menor incidencia en el derecho que cumplen igual o similar función. <h3> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3> I. Rechazar el amparo deducido por don Jorge Molina Sanhueza en contra del Ministerio de Justicia. II. Encomendar al Director General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Jorge Molina Sanhueza, al Sr. Subsecretario de Justicia y al Sr. Ministro de Justicia. VOTO PARCIALMENTE DISIDENTE: Decisión acordada con el voto disidente del consejero don Jorge Jaraquemada Roblero, quien concurre a lo resuelto pero por considerar que el amparo debiese haber sido rechazado por no estar comprendidos los historiales de navegación solicitados en el ámbito del artículo 5°, inciso segundo, de la Ley de Transparencia, debido a las siguientes razones: 1) Que el artículo 8° inciso 2° de la Constitución señala que son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen; mientras que el artículo 5° de la Ley de Transparencia añade que también tienen ese carácter los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial, así como la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración. 2) Que la información pública, por regla general y conforme a dichos preceptos constitucionales y legales, es de acceso público, salvo que excepcionalmente y por disponerlo así una ley de quórum calificado quede amparada por alguna causal de secreto o reserva contemplada en el artículo 8° inciso 2° de la Constitución. En cambio, la información de carácter privado está, en principio, excluida del conocimiento de terceros porque forma parte de la esfera de privacidad de sus titulares que el Estado está llamado a respetar y proteger. 3) Que el Estado está al servicio de la persona humana y tiene el deber de respetar y promover sus derechos fundamentales, como lo señalan expresamente los artículos 1 inciso 3° y 5 inciso 2° de la Constitución, por lo que la recolección de información por parte de los órganos de la Administración del Estado para el ejercicio de sus potestades públicas no puede interpretarse de un modo que sea menos protector de los derechos de privacidad que la Constitución asegura a todas las personas en su artículo 19 N° 4 y 5. 4) Que, en consecuencia, la interpretación del artículo 8° de la Constitución no puede realizarse de forma aislada a las demás normas y principios que establece el Código Político. El Tribunal Constitucional ha establecido este criterio de interpretación ya en su sentencia Rol N° 33, al señalar en su considerando 19 que “(…) La Constitución es un todo orgánico y el sentido de sus normas debe ser determinado de manera tal que exista entre ellas la debida correspondencia y armonía, excluyéndose cualquiera interpretación que conduzca a anular o a privar de eficacia algún precepto de ella”. Dicho criterio ha sido reafirmado constantemente por dicho Tribunal, máximo intérprete de la Constitución. 5) Que, por otra parte, los principios de supremacía constitucional y de deferencia hacia el legislador, imponen a quien aplica las normas optar por una alternativa de interpretación sistemática del ordenamiento jurídico que armonice y haga consistentes los preceptos legales con lo dispuesto en las normas constitucionales, en este caso en particular el artículo 5 de la Ley de Transparencia con el artículo 8° inciso 2° de la Carta Fundamental. En ese sentido la doctrina ha sostenido: “Trátase [una consecuencia del principio de vinculación directa] de la necesidad de iniciar el proceso de interpretación, aplicación e implementación del ordenamiento jurídico entero, cualquiera sea la norma de que se trate, examinando, antes que nada, al Bloque de Constitucionalidad y a la legislación dictada con sujeción a ella”. (Cea, José Luis, Derecho Constitucional Chileno, Tomo I, segunda edición actualizada, Ediciones Universidad Católica de Chile, 2008, pág. 244 y 245). 6) Que, por lo anterior, el artículo 8° de la Constitución debe armonizarse en su interpretación con el artículo 19, en especial su numeral 4. Con mayor razón, la interpretación del artículo 5 de la Ley de Transparencia, en lo que excede el texto expreso del artículo 8° de la Constitución, específicamente la referencia a la publicidad de toda información que obre en poder de los órganos de la Administración, debe ser interpretada no de forma aislada, sino que ponderando el principio de publicidad con los derechos que la propia Constitución establece. 7) Que, el objetivo de las normas constitucionales y legales de transparencia no es permitir la divulgación a terceros de información perteneciente a la esfera de privacidad de las personas, incluso si son funcionarios públicos. En consecuencia, en estos casos no se aplica, sin más, el principio de publicidad contemplado en el artículo 8° inciso 2° de la Constitución, pues debe resguardarse su privacidad, salvo que su titular consienta en revelarla, que la ley disponga expresamente su divulgación o que esa información obre en poder del Estado y conste en un documento que sirva de sustento o complemento directo y esencial de un acto o resolución administrativa, es decir, cuando haya servido o constituya el fundamento mismo de ese acto o resolución estatal; y, aún en este caso, sin perjuicio de lo dispuesto por la Ley N° 19.628, sobre protección de datos personales. Nada de esto ocurre en este caso, por lo que la información solicitada no puede ser alcanzada por el principio de publicidad que la Constitución y la Ley de Transparencia imponen a la información pública. 8) Que la necesidad de entender de esta forma el inciso 2° del artículo 5° ha sido reconocida en la sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 2153-11-INA, de 11 de septiembre de 2006. 9) Que, en virtud de lo razonado, los historiales de navegación solicitados por el requirente que, como reconocen los demás consejeros, tiene un carácter eminentemente privado no pueden considerarse incluidos en el ámbito de dicho inciso debiendo rechazarse el amparo por esta razón, siendo inoficioso entrar a considerar si respecto de ellos proceden causales de reserva o secreto o si al divulgarla se afectan derechos de terceros. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. En cambio, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley Nº 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Alejandro Ferreiro Yazigi y los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu. Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico del Consejo para la Transparencia, don Enrique Rajevic Mosler.