Decisión ROL C2755-20
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Reclamante: PATRICIA DÍAZ MONTENEGRO  
Reclamado: SUPERINTENDENCIA DE SALUD  
Resumen del caso:

Se acogen los amparos deducidos en contra de la Superintendencia de Salud, ordenando la entrega de copia del convenio suscrito por ISAPRE Colmena Golden Cross S.A. con Farmacias Salcobrand S.A. y Pharma Benefits, Administradora de Beneficios Farmacéuticos S.A., tanto por garantías explícitas de salud (GES), excedentes y/o afinidad, vigentes al 21 de septiembre de 2019 y 21 de marzo de 2020. Lo anterior, al desestimar la afectación a los derechos comerciales y económicos alegados por los terceros involucrados. Al efecto, en la práctica, diversa información sobre la suscripción del convenio y sus alcances, se encuentra disponible en los sitios web de la ISAPRE y Farmacia aludidas. A su vez, las distintas cláusulas que componen el convenio suscrito, constituyen normas de derecho y conocimiento común, orientadas a la correcta ejecución de lo pactado, y respecto de los procesos que permiten el desarrollo de los servicios, cuyo acceso permite optimizar y promover el conocimiento de los afiliados de los servicios farmacéuticos de que disponen, y la forma en que se ejecutan. Previo a la entrega, deberá tarjar todos los datos personales de contexto que pudieran estar incorporados en el documento cuya entrega se ordena, en virtud de lo establecido en la Ley sobre Protección de la Vida Privada.

 
Tipo de decisión: Decisión de Fondo  
Fecha de la decisión: 9/7/2020  
Consejeros: -Gloria Alejandra de la Fuente González
-Francisco Javier Leturia Infante
 
Legislación aplicada: Ley 19628 1999 - Ley de protección de la vida privada
Ley de Transparencia
 
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<p> DECISI&Oacute;N AMPAROS ROLES C2755-20 y C2767-20</p> <p> &nbsp;</p> <p> Entidad p&uacute;blica: Superintendencia de Salud.</p> <p> Requirente: Patricia D&iacute;az Montenegro.</p> <p> Ingreso Consejo: 25.05.2020</p> <p> RESUMEN</p> <p> Se acogen los amparos deducidos en contra de la Superintendencia de Salud, ordenando la entrega de copia del convenio suscrito por ISAPRE Colmena Golden Cross S.A. con Farmacias Salcobrand S.A. y Pharma Benefits, Administradora de Beneficios Farmac&eacute;uticos S.A., tanto por garant&iacute;as expl&iacute;citas de salud (GES), excedentes y/o afinidad, vigentes al 21 de septiembre de 2019 y 21 de marzo de 2020.</p> <p> Lo anterior, al desestimar la afectaci&oacute;n a los derechos comerciales y econ&oacute;micos alegados por los terceros involucrados. Al efecto, en la pr&aacute;ctica, diversa informaci&oacute;n sobre la suscripci&oacute;n del convenio y sus alcances, se encuentra disponible en los sitios web de la ISAPRE y Farmacia aludidas. A su vez, las distintas cl&aacute;usulas que componen el convenio suscrito, constituyen normas de derecho y conocimiento com&uacute;n, orientadas a la correcta ejecuci&oacute;n de lo pactado, y respecto de los procesos que permiten el desarrollo de los servicios, cuyo acceso permite optimizar y promover el conocimiento de los afiliados de los servicios farmac&eacute;uticos de que disponen, y la forma en que se ejecutan.</p> <p> Previo a la entrega, deber&aacute; tarjar todos los datos personales de contexto que pudieran estar incorporados en el documento cuya entrega se ordena, en virtud de lo establecido en la Ley sobre Protecci&oacute;n de la Vida Privada.</p> <p> En sesi&oacute;n ordinaria N&deg; 1127 del Consejo Directivo, celebrada el 1 de septiembre de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Funci&oacute;n P&uacute;blica y de Acceso a la Informaci&oacute;n de la Administraci&oacute;n del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el art&iacute;culo primero de la ley N&deg; 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisi&oacute;n respecto de las solicitudes de amparo al derecho de acceso a la informaci&oacute;n roles C2755-20 y C2767-20.</p> <p> VISTO:</p> <p> Los art&iacute;culos 5&deg;, inciso 2&deg;, 8&deg; y 19 N&deg; 12 de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica de la Rep&uacute;blica; las disposiciones aplicables de la ley N&deg; 20.285, sobre acceso a la informaci&oacute;n p&uacute;blica y de la ley N&deg; 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los &oacute;rganos de la Administraci&oacute;n del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N&deg; 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretar&iacute;a General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N&deg; 18.575, org&aacute;nica constitucional sobre bases generales de la Administraci&oacute;n del Estado; y los decretos supremos N&deg; 13, de 2009 y N&deg; 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretar&iacute;a General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del art&iacute;culo primero de la ley N&deg; 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p> <p> TENIENDO PRESENTE:</p> <p> 1) SOLICITUDES DE ACCESO: El 14 de abril de 2020, do&ntilde;a Patricia D&iacute;az Montenegro present&oacute; ante la Superintendencia de Salud, las siguientes solicitudes:</p> <p> - C&oacute;digo AO006T0003587: &quot;copia de los convenios suscritos por Isapre Colmena S.A. con cadenas de farmacias o prestadores farmac&eacute;uticos vigentes al 21 de marzo de 2020, tanto por GES, Excedentes y /o Afinidad&quot;.</p> <p> - C&oacute;digo AO006T0003586: &quot;copia de los convenios suscritos por Isapre Colmena S.A. con cadenas de farmacias o prestadores farmac&eacute;uticos vigentes al 21 de septiembre de 2019, tanto por GES, Excedentes y/o Afinidad&quot;.</p> <p> 2) RESPUESTAS: Por medio de Resoluciones Exentas N&deg; 416 y 418 , ambas de fecha 4 de mayo de 2020, la Superintendencia de Salud, otorg&oacute; respuesta - en id&eacute;nticos t&eacute;rminos- a los requerimientos, denegando la entrega de la informaci&oacute;n solicitada, atendida la oposici&oacute;n expresa de Isapre Colmena Golden Cross S.A., en adelante Isapre Colmena S.A., o Colmena, manifestada en virtud de lo dispuesto en el art&iacute;culo 20 de la Ley de Transparencia.</p> <p> En t&eacute;rminos generales, Isapre Colmena S.A. funda su negativa, en la circunstancia que tales documentos constituyen instrumentos privados que dan cuenta de informaci&oacute;n, acuerdos y derechos de car&aacute;cter comercial confidencial, suscritos libre y leg&iacute;timamente entre particulares, con un alto valor estrat&eacute;gico comercial, todo lo cual imposibilita su entrega a terceras personas ajenas a la compa&ntilde;&iacute;a.</p> <p> Si bien, la Isapre tiene la obligaci&oacute;n de remitir a la Superintendencia de Salud, entre otras materias, informaci&oacute;n de car&aacute;cter comercial cuando es expresamente requerida por esa autoridad, estos antecedentes son aportados, analizados y revisados en funci&oacute;n de la potestad legal que detenta este organismo para el an&aacute;lisis, supervigilancia y fiscalizaci&oacute;n de las Isapres, pero aquello no transforma en p&uacute;blica dicha informaci&oacute;n, atendido el car&aacute;cter estrat&eacute;gico que reviste en relaci&oacute;n con el mercado y matriz de su negocio.</p> <p> Al efecto las facultades de la Superintendencia, descritas en el DFL N&deg; 1, no comprenden la de determinar la entrega de informaci&oacute;n como la solicitada, es la Isapre quien debe pronunciarse sobre el destino de estos antecedentes.</p> <p> La informaci&oacute;n requerida tiene la condici&oacute;n de ser confidencial y contiene un valor comercial en s&iacute; mismo, que de ser divulgado, afectar&iacute;a significativamente la estrategia comercial de la compa&ntilde;&iacute;a, su desenvolvimiento frente a la competencia y en raz&oacute;n de ello, sus derechos comerciales y econ&oacute;micos.</p> <p> 3) AMPAROS: El 25 de mayo de 2020, do&ntilde;a Patricia D&iacute;az Montenegro dedujo dos amparos a su derecho de acceso a la informaci&oacute;n en contra de la Superintendencia de Salud, fundado en la respuesta negativa otorgada a sus solicitudes. Dichas reclamaciones fueron ingresadas con el Rol C2755-20 -relativa a la solicitud AO006T0003587-, y Rol C2767-20 - relativa a la solicitud AO006T0003586-.</p> <p> 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporaci&oacute;n acord&oacute; admitir a tramitaci&oacute;n los se&ntilde;alados amparos, confiriendo traslado al Sr. Superintendente de Salud, mediante el Oficio N&deg; E9040, de 12 de junio de 2020.</p> <p> Posteriormente, por medio de Ord. SS/ N&deg; 1516 de 23 de junio de 2020, la Superintendencia de Salud, respecto de los amparos deducidos, expresa:</p> <p> - Los antecedentes requeridos corresponden a informaci&oacute;n cuya divulgaci&oacute;n puede afectar los derechos econ&oacute;micos de la instituci&oacute;n de salud previsional, por cuanto, en la especie, los convenios solicitados presentan ese car&aacute;cter. Por ello correspond&iacute;a que la Superintendencia de Salud comunicase a dicho tercero su facultad de oponerse a la entrega de lo pedido, conforme lo dispone el art&iacute;culo 20 de la Ley de Transparencia; gesti&oacute;n cuya procedencia, atendido el tipo de informaci&oacute;n solicitada, no es facultativa para el organismo, conforme la jurisprudencia de la Excelent&iacute;sima Corte Suprema, que citan.</p> <p> - En tal sentido, y frente a la oposici&oacute;n ejercida por parte de Isapre Colmena S.A. , en virtud de lo dispuesto en el inciso tercero del art&iacute;culo 20 de Ley de Transparencia, se vieron impedidos de proporcionar lo solicitado, no correspondiendo analizar la pertinencia o calidad de la fundamentaci&oacute;n de la negativa del tercero, seg&uacute;n se establece en el numeral 2.4 de la Instrucci&oacute;n General N&deg; 10 del Consejo para la Transparencia, sobre procedimiento administrativo de acceso a la informaci&oacute;n, facultad que por imperativo legal corresponde a esta Corporaci&oacute;n.</p> <p> - Finalmente, exponen que si una vez resueltos los amparos, este Consejo estima pertinente la entrega de lo pedido, manifiestan su colaboraci&oacute;n en tal sentido.</p> <p> 5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL TERCERO INVOLUCRADO: En conformidad a lo prescrito en el art&iacute;culo 25 de la Ley de Transparencia, el Consejo Directivo de esta Corporaci&oacute;n acord&oacute; conferir traslado a Isapre Colmena S.A., mediante oficio N&deg; E10826, de fecha 10 de julio de 2020.</p> <p> Mediante presentaci&oacute;n ingresada a este Consejo el pasado 27 de julio de 2020, Isapre Colmena S.A., argumenta lo siguiente:</p> <p> - La petici&oacute;n recae sobre tres convenios suscritos durante el a&ntilde;o 2015 entre Colmena y Farmacias Salcobrand (convenios GES, excedentes y afinidad), todos ellos vigentes a la fecha de la solicitud de la reclamante, y sobre las diferentes modificaciones que se han pactado respecto de los mismos (addendums).</p> <p> - Todos estos convenios se suscribieron en el marco de un proceso de negociaci&oacute;n reservado llevado adelante por Colmena con las tres principales cadenas de farmacias, para efectos de determinar cu&aacute;l ser&iacute;a la farmacia a trav&eacute;s de la que los afiliados de Colmena: a) obtendr&iacute;an descuentos por el solo hecho de pertenecer a esa instituci&oacute;n (convenio afinidad); b) podr&iacute;an comprar directamente productos con los excedentes de su cuenta individual (convenio excedentes); y, c) podr&iacute;an adquirir todos aquellos medicamentos e insumos garantizados en las gu&iacute;as cl&iacute;nicas GES a que se refiere la Ley N&deg; 19.966, que establece un R&eacute;gimen de Garant&iacute;as Expl&iacute;citas en Salud (convenio GES).</p> <p> - Como puede apreciarse, el contenido de dichos contratos tiene un alto valor estrat&eacute;gico y, por lo mismo, un car&aacute;cter estrictamente confidencial, de modo que su conocimiento por parte de terceros no s&oacute;lo vulnerar&iacute;a las expl&iacute;citas exigencias de confidencialidad a que expresamente se obligan en dichos instrumentos Colmena y Salcobrand, sino que, adem&aacute;s, de llegar a ser conocidos por nuestra competencia, entregar&iacute;a a &eacute;stas informaci&oacute;n que nosotros desconocemos de aqu&eacute;llas, afectando la igualdad de armas y, consecuentemente, nuestras posibilidades de un desenvolvimiento competitivo exitoso.</p> <p> - A mayor abundamiento, el acceso por terceros a dicha informaci&oacute;n, implica el riesgo de acceso por parte de los competidores de Colmena y de Salcobrand a informaci&oacute;n de car&aacute;cter estrat&eacute;gica, precisamente, de aquella que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y la Fiscal&iacute;a Nacional Econ&oacute;mica consideran que pueden dar origen a un intercambio de informaci&oacute;n contrario al D.L. N&deg; 211 (Dicha conducta se tipifica como &quot;pr&aacute;ctica concertada&quot;, entendiendo por &eacute;sta una forma de coordinaci&oacute;n entre empresas que, sin haber desembocado en la celebraci&oacute;n de un convenio propiamente dicho, sustituye conscientemente los riesgos de la competencia por una cooperaci&oacute;n pr&aacute;ctica entre ellas.</p> <p> - En efecto, si, por ejemplo, las competidoras de Salcobrand tuviesen acceso a las condiciones que rigen la relaci&oacute;n contractual entre esta &uacute;ltima y nuestra representada, que son justamente aquellas sobre la base de las cuales se adjudicaron los convenios, no cabe la menor duda que ello podr&iacute;a debilitar, en nuestro detrimento, la competencia en futuras negociaciones del mismo tipo. Asimismo, parece evidente que la publicidad de estos contratos perjudicar&iacute;a adem&aacute;s a nuestra contraparte -Salcobrand-, que podr&iacute;a verse obligada a dar explicaciones a las otras Isapres con las que tiene convenio acerca de eventuales diferencias que existan entre aqu&eacute;llos y los suscritos con Colmena.</p> <p> - El convenio que la solicitante denomina convenio GES, se llama en realidad &quot;Convenio para la provisi&oacute;n de medicamentos para el otorgamiento de las Garant&iacute;as Expl&iacute;citas en Salud&quot;. A trav&eacute;s de &eacute;l se regulan las condiciones en que los afiliados a Colmena podr&aacute;n adquirir todos aquellos medicamentos e insumos garantizados en las gu&iacute;as cl&iacute;nicas GES a que se refiere la Ley N&deg; 19.966, que establece un R&eacute;gimen de Garant&iacute;as Expl&iacute;citas en Salud. Dicho convenio contiene, entre otras, las siguientes cl&aacute;usulas que regulan las obligaciones de nuestra empresa y de Salcobrand: deberes de informaci&oacute;n respecto de la n&oacute;mina de afiliados a Colmena acogidos al sistema de Garant&iacute;as Expl&iacute;citas de Salud (GES) y respecto de las transacciones por &eacute;stos realizadas; las modalidades a trav&eacute;s de las cuales Salcobrand puede abastecerse de la canasta de productos GES; los mecanismos de funcionamiento del sistema de abastecimiento de los referidos medicamentos; el per&iacute;odo de validez de la n&oacute;mina de productos GES y de su lista de precios; los pagos rec&iacute;procos que deben efectuarse entre las empresas y el plazo contemplado para los mismos; los sistemas de control y auditor&iacute;a establecidos respecto del convenio; las formalidades a que debe someterse la compra de medicamentos e insumos GES en establecimientos de Salcobrand y medidas de protecci&oacute;n de la identidad de los consumidores.</p> <p> - El convenio sobre excedentes, que establece que los afiliados a Colmena podr&aacute;n realizar compras en farmacias Salcobrand utilizando los excedentes que poseen en su cuenta individual contempla, entre otras cl&aacute;usulas, disposiciones que regulan: la mec&aacute;nica para operativizar el funcionamiento del sistema de pago, las formalidades en que debe incurrirse durante el proceso de compra y para la liquidaci&oacute;n de las transacciones, las obligaciones de ambas partes, y medidas de protecci&oacute;n de la identidad de los consumidores.</p> <p> - El convenio de afinidad es aquel que regula los t&eacute;rminos seg&uacute;n los cuales los afiliados a Colmena obtienen descuentos al comprar en farmacias Salcobrand y contempla, entre otras cl&aacute;usulas, disposiciones que regulan: los porcentajes de descuentos para los afiliados a Colmena y para sus colaboradores en distintas categor&iacute;as de productos; descuentos en otros comercios; condiciones bajo las cuales se entregar&aacute;n los descuentos; obligaciones impuestas a cada una de las partes del convenio; mecanismos para poner t&eacute;rmino al convenio; y medidas de protecci&oacute;n de la identidad de los consumidores.</p> <p> - Como se puede apreciar, toda la informaci&oacute;n referida, reviste un car&aacute;cter privado que no corresponde sea de conocimiento ajeno a las partes.</p> <p> - De acuerdo con lo expuesto, concurren en la especie los criterios desarrollados por este Consejo, a partir de la decisi&oacute;n de amparo A114-09 -y reiterado en las decisiones A204-09, A252-09, A114-09, C501-09, C887-10, C515-11, C1361-11, C248-12, C42-15, C3311-15 y C339-20, entre otras-, para determinar si se est&aacute; ante un caso de solicitud de informaci&oacute;n empresarial, cuya divulgaci&oacute;n puede afectar los derechos econ&oacute;micos y comerciales del tercero involucrado, esto es: a) ser secreta, es decir, no generalmente conocida ni f&aacute;cilmente accesible para personas introducidas en los c&iacute;rculos en que normalmente se utiliza ese tipo de informaci&oacute;n (pues la informaci&oacute;n requerida es fruto de negociaciones a las cuales s&oacute;lo han podido acceder Colmena y Salcobrand); b) ser objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto (como se demuestra en la cl&aacute;usula de confidencialidad insertas en cada uno de los convenios) y, c) tener un valor comercial por ser secreta, esto es, que dicho car&aacute;cter proporcione a su titular una ventaja competitiva (y por el contrario, su publicidad pueda afectar significativamente su desenvolvimiento competitivo).</p> <p> - Por tanto, la divulgaci&oacute;n o conocimiento por parte de terceras personas de los convenios a que pretende acceder la reclamante, afecta de modo cierto, probable y espec&iacute;fico los derechos comerciales e intereses de Isapre Colmena S.A., en los t&eacute;rminos establecidos en el art&iacute;culo 21 N&deg; 2 de la Ley de Transparencia.</p> <p> 6) GESTI&Oacute;N OFICIOSA: Por medio de correo electr&oacute;nico de fecha 28 de julio de 2020, se solicit&oacute; a la Superintendencia de Salud, los datos de contacto de las farmacias o prestadores farmac&eacute;uticos, que suscribieron los convenios objeto de requerimiento con Isapre Colmena S.A., a fin de proceder conforme lo establece el art&iacute;culo 25 de la Ley de Transparencia, respecto de ellos.</p> <p> En respuesta, la entidad recurrida, junto con hacer entrega de los datos solicitados, manifiestan no haber dado aplicaci&oacute;n al art&iacute;culo 20 de la Ley de Transparencia respecto de las farmacias o prestadores farmac&eacute;uticos, en atenci&oacute;n a que no son sujetos fiscalizados por la entidad.</p> <p> Asimismo, complementan sus descargos, se&ntilde;alando: &quot;Sobre el particular, cabe referir que los convenios celebrados entre una Instituci&oacute;n de Salud Previsional y una farmacia o cadena farmac&eacute;utica no se encuentran comprendidos dentro de la informaci&oacute;n que por disposici&oacute;n normativa deban remitir las ISAPRES a esta Superintendencia, constituyendo, por la mismo, una situaci&oacute;n excepcional que ellos obren en poder de esta Instituci&oacute;n, lo cual ha acontecido en virtud de fiscalizaciones extraordinarias, vinculadas al uso de excedentes, como ocurri&oacute; precisamente en este caso, debido a una denuncia recibida por la Fiscal&iacute;a Nacional Econ&oacute;mica sobre los medios de uso de los mismos por las ISAPRES a sus afiliados&quot;.</p> <p> 7) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL TERCERO INVOLUCRADO: En conformidad a lo prescrito en el art&iacute;culo 25 de la Ley de Transparencia, el Consejo Directivo de esta Corporaci&oacute;n acord&oacute; conferir traslado a Farmacias Salcobrand S.A. y Pharma Benefits (PHB) Administradora de Beneficios Farmac&eacute;uticos S.A., mediante oficio N&deg; E12639, de fecha 4 de agosto de 2020.</p> <p> Por presentaci&oacute;n ingresada el pasado 19 de agosto de 2020, los terceros aludidos, se oponen a la entrega, con base a lo siguiente:</p> <p> - La informaci&oacute;n pedida contiene antecedentes comerciales y t&eacute;cnicos esenciales, tanto para Salcobrand S.A. como para PBH. En efecto, en los convenios requeridos se establecen elementos relevantes como los mecanismos y procedimientos para la provisi&oacute;n de medicamentos a sus afiliados, los precios y condiciones comerciales pactadas, mecanismos de facturaci&oacute;n, detalle de beneficios a afiliados, etc., que de ser conocidos por terceros o competidores, les permitir&iacute;a tener acceso a informaci&oacute;n que podr&iacute;a perjudicar los intereses de Salcobrand y PBH, y respecto de la cual se estipul&oacute; un pacto de confidencialidad.</p> <p> - En este sentido, no ser&iacute;a dif&iacute;cil suponer que, de contar con esa informaci&oacute;n, cualquier competidor estar&iacute;a en condiciones de aprovecharla para intentar interferir en los referidos convenios o contar&iacute;a con antecedentes que le permitir&iacute;an competir de manera privilegiada en una eventual licitaci&oacute;n futura por estos servicios que pueda realizar la ISAPRE, propuestas que se convocan peri&oacute;dicamente.</p> <p> - Precisamente por la raz&oacute;n antes mencionada, que en los mismos convenios, se pact&oacute; que la informaci&oacute;n relativa a esta relaci&oacute;n comercial tiene el car&aacute;cter de reservada y confidencial, car&aacute;cter que se mantiene a&uacute;n en caso de t&eacute;rmino de esta relaci&oacute;n comercial. Lo anterior consta de las cl&aacute;usulas de los convenios, que citan.</p> <p> - Tal ser&iacute;a el perjuicio de que estos antecedentes puedan ser de conocimiento de terceros, que incluso el Decreto Ley N&deg; 211, que fija normas para la Defensa de la Libre Competencia, establece la reserva de instrumentos que contengan, f&oacute;rmulas, estrategias o secretos comerciales o cualquier otro elemento cuya revelaci&oacute;n pueda afectar el desenvolvimiento competitivo.</p> <p> - Las razones expuestas para fundar la presente oposici&oacute;n son concordantes con la jurisprudencia de este Consejo, que ha se&ntilde;alado los criterios que deben considerarse para determinar si la informaci&oacute;n contiene antecedentes cuya divulgaci&oacute;n puede afectar los derechos econ&oacute;micos y comerciales de una persona natural o jur&iacute;dica. En tal sentido, es claro que la informaci&oacute;n tiene un valor comercial, proporciona una ventaja competitiva y respecto de la cual se han realizado razonables esfuerzos para mantenerla en secreto al punto de que suscribieron compromisos de confidencialidad a su respecto, la cual fue dispuesta a la Superintendencia de Salud, atendido su car&aacute;cter de &oacute;rgano fiscalizador.</p> <p> - Lo anterior tiene plena justificaci&oacute;n, ya que se trata de convenios que abordan materias de salud de tipo sensibles, tanto as&iacute; que existe un listado de enfermedades y vadem&eacute;cum, regulada precisamente en los convenios.</p> <p> Y CONSIDERANDO:</p> <p> 1) Que, en atenci&oacute;n a que entre los amparos roles C2755-20 y C2767-20, existe identidad respecto del reclamante, del &oacute;rgano de la Administraci&oacute;n reclamado e informaci&oacute;n solicitada, a efectos de facilitar la comprensi&oacute;n y resoluci&oacute;n de los mismos y en virtud del art&iacute;culo 9&deg; de la ley N&deg; 19.880, que consagra el principio econom&iacute;a procedimental, este Consejo ha resuelto acumular los citados reclamos, resolvi&eacute;ndolos a trav&eacute;s de su revisi&oacute;n en conjunto en la presente decisi&oacute;n.</p> <p> 2) Que, lo solicitado son los convenios suscritos por Isapre Colmena S.A. con cadenas de farmacias o prestadores farmac&eacute;uticos, tanto por garant&iacute;as expl&iacute;citas de salud (GES), excedentes y/o afinidad, vigentes al 21 de septiembre de 2019 y 21 de marzo de 2020. En tal sentido, y durante la tramitaci&oacute;n del presente amparo, pudo verificarse que la ISAPRE consultada suscribi&oacute; el 1 de julio de 2015 , un convenio de administraci&oacute;n de beneficios farmac&eacute;uticos con Salcobrand S.A. y Pharma Benefits, Administradora de Beneficios Farmac&eacute;uticos S.A., en virtud del cual los afiliados a Colmena podr&aacute;n realizar compras de medicamentos y dem&aacute;s productos de consumo que contribuyan al cuidado, prevenci&oacute;n y mejoramiento de las salud en la Red de Locales de Farmacias Salcobrand, pagando dichas compras de productos con el saldo de excedentes que tengan disponibles en sus respectivas cuentas individuales, para ello Colmena autorizar&aacute; el cargo a las cuentas de excedentes de sus afiliados, a trav&eacute;s de la mec&aacute;nica de transacci&oacute;n que se acuerda.</p> <p> 3) Que, conforme pudo advertirse, el convenio aludido se encuentra revestido de diversas cl&aacute;usulas relativas a regular el debido cumplimiento del convenio y sus alcances respecto de todos los intervinientes, destacando: la mec&aacute;nica de transacci&oacute;n, esto es, la compra que realicen los afiliados (de medicamentos, productos de consumo masivo y aquellos no cubiertos para el uso de excedentes, los cuales se indican solo por tipo de productos) en cualquiera de los locales de la red Salcobrand con cargo a sus excedentes, los antecedentes que deben exhibir para que dicha transacci&oacute;n se lleve a efecto -c&eacute;dula de identidad y receta m&eacute;dica cuando proceda- y la forma en como dicha compra ser&aacute; informada a la Isapre para el respectivo cargo; las obligaciones que deben cumplir las partes para que las transacciones y cargos descritos se ejecuten de forma correcta y sean oportunamente informadas a todos los involucrados, y gestiones respecto a restituci&oacute;n de los excedentes en caso de anulaci&oacute;n de la transacci&oacute;n. Luego, se estipula quienes ser&aacute;n los responsables en el tratamiento y resguardo de datos personales. A su vez, se contemplan reglas generales sobre exclusividad; vigencia y duraci&oacute;n del convenio; resoluci&oacute;n de conflictos, cesi&oacute;n y promoci&oacute;n del convenio y material publicitario. Finalmente, las partes acuerdan que el contenido del analizado instrumento y todos los documentos, archivos y bases de datos que deriven de su ejecuci&oacute;n, tendr&aacute; el car&aacute;cter de confidencial, indicando una serie de normas prohibitivas al respecto; no obstante, se estipula &quot;las partes acuerdan que el tratamiento confidencial antes aludido no ampara aquella informaci&oacute;n que (...) debe divulgarse por la parte receptora en cumplimento de una obligaci&oacute;n legal o de una orden emanada de una autoridad administrativa o judicial con facultades para requerir la informaci&oacute;n&quot;.</p> <p> 4) Que, en primer lugar, cabe tener presente que el art&iacute;culo 8&deg;, inciso 2&deg;, de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica de la Rep&uacute;blica, en lo que interesa, establece que &quot;son p&uacute;blicos los actos y resoluciones de los &oacute;rganos del Estado, as&iacute; como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, s&oacute;lo una ley de qu&oacute;rum calificado podr&aacute; establecer la reserva o secreto de aqu&eacute;llos o de &eacute;stos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos &oacute;rganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Naci&oacute;n o el inter&eacute;s nacional&quot;. Por su parte, seg&uacute;n lo dispuesto en los art&iacute;culos 5, inciso segundo y 10 de la Ley de Transparencia, se considera informaci&oacute;n p&uacute;blica toda aquella que obre en poder de los &oacute;rganos de la Administraci&oacute;n del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creaci&oacute;n, origen, clasificaci&oacute;n o procesamiento, adem&aacute;s de aquella contenida en &quot;actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, as&iacute; como a toda informaci&oacute;n elaborada con presupuesto p&uacute;blico&quot;, salvo que dicha informaci&oacute;n se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el art&iacute;culo 21 de la Ley de Transparencia.</p> <p> 5) Que, el Decreto con Fuerza de Ley N&deg; 1, de 2005, de salud, fija texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto ley N&deg; 2.763, de 1979 y de las leyes N&deg; 18.933 y N&deg; 18.469, en adelante DFL N&deg; 1, en sus art&iacute;culos 107 y 171, inciso 4&deg;, establece que las Instituciones de Salud Previsional (ISAPRE) ser&aacute;n fiscalizadas por la Superintendencia de Salud sin perjuicio de la supervigilancia a que puedan estar sujetas de conformidad con el estatuto jur&iacute;dico que las regula. En tal sentido, y para efectos de ejercer debidamente su rol fiscalizador, el art&iacute;culo 110 de la citada normativa faculta al organismo para acceder a los antecedentes que all&iacute; describe respecto de las entidades que supervigila . A su vez, art&iacute;culo 218 de la cita, establece: &quot;Las Instituciones deber&aacute;n comunicar a la Superintendencia todo hecho o informaci&oacute;n relevante para fines de supervigilancia y control, respecto de ellas mismas y de sus operaciones y negocios. La Superintendencia impartir&aacute; instrucciones de general aplicaci&oacute;n que regulen los casos, la forma y oportunidad en que deber&aacute; cumplirse con esta obligaci&oacute;n. Las Instituciones podr&aacute;n comunicar, en car&aacute;cter de reservados, ciertos hechos o informaciones que se refieran a negociaciones a&uacute;n pendientes que, al difundirse, puedan perjudicar el inter&eacute;s de la entidad&quot;. En el presente caso, y frente a las argumentaciones de la requerida, en orden a que la informaci&oacute;n pedida fue remitida para efectos de realizar una fiscalizaci&oacute;n de car&aacute;cter extraordinaria, no es m&aacute;s que la manifestaci&oacute;n del ejercicio de su facultad legal de supervisi&oacute;n y control que le compete respecto de las Instituciones de Salud Previsional, en las que adem&aacute;s solo contempla una reserva respecto de negociaciones pendientes, lo que no acontece en la especie.</p> <p> 6) Que, en el presente caso no se tuvo acceso al convenio GES, no obstante, Isapre Colmena S.A. en sus descargos describi&oacute; el contenido de aquellos; al efecto, la ejecuci&oacute;n de estos fue motivo de examen por parte de la recurrida, conforme se desprende de la resoluci&oacute;n exenta IF/N&deg; 976, de 7 de noviembre de 2019 , que sancion&oacute; a la ISAPRE en cuesti&oacute;n respecto de los hechos que all&iacute; se consignan. Luego, el desarrollo de las prestaciones acordadas en los convenios como el de la especie, ha sido objeto de instrucciones de general aplicaci&oacute;n impartidas por el organismo, tal es el caso del Oficio Circular IF N&deg; 18, de 01 de abril de 2020 .</p> <p> 7) Que, el art&iacute;culo 21 N&deg;2 de la Ley de Transparencia establece que los &oacute;rganos podr&aacute;n denegar la informaci&oacute;n &quot;Cuando su publicidad, comunicaci&oacute;n o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente trat&aacute;ndose de (...) derechos de car&aacute;cter comercial o econ&oacute;mico&quot;. Al respecto, este Consejo ha establecido los criterios que deben considerarse copulativamente para determinar si la informaci&oacute;n que se solicita contiene antecedentes cuya divulgaci&oacute;n pueda afectar los derechos econ&oacute;micos y comerciales de una persona, natural o jur&iacute;dica. As&iacute;, la informaci&oacute;n debe cumplir con las siguientes condiciones o requisitos: a) ser secreta, es decir, no generalmente conocida ni f&aacute;cilmente accesible para personas introducidas en los c&iacute;rculos en que normalmente se utiliza ese tipo de informaci&oacute;n; b) ser objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto; y c) tener un valor comercial por ser secreta, esto es, que dicho car&aacute;cter proporcione a su titular una ventaja competitiva (y por el contrario, su publicidad afectar significativamente su desenvolvimiento competitivo).</p> <p> 8) Que, si bien en los requeridos instrumentos fue pactada una cl&aacute;usula de confidencialidad respecto de lo que all&iacute; se estipula, conjuntamente en estos documentos se fijan mecanismos de publicidad tendientes a dar a conocer los beneficios que farmacias Salcobrand ofrece a los afiliados de Isapre Colmena S.A. En tal sentido, en la pr&aacute;ctica, diversa informaci&oacute;n sobre la suscripci&oacute;n del convenio y sus alcances (beneficios, productos y descuentos) se encuentra disponible en el sitio web de la farmacia e ISAPRE aludidas . A su vez, y conforme se se&ntilde;al&oacute; en el considerando 3&deg; precedente, las distintas cl&aacute;usulas que componen los convenios aludidos, constituyen normas de derecho y conocimiento com&uacute;n, orientadas a la correcta ejecuci&oacute;n de lo pactado, y respecto de los procesos que permiten el normal desarrollo de los servicios, y no en antecedentes o estrategias cuya especialidad revistan una ventaja competitiva en el mercado; todos factores que impiden tener por configurados los presupuestos descritos en el considerando precedente para estimar plausible la afectaci&oacute;n de los derechos econ&oacute;micos y comerciales alegados por los terceros involucrados; caso contrario, el acceso a los se&ntilde;alados documentos, permiten optimizar y promover el conocimiento de los afiliados de los servicios farmac&eacute;uticos de que disponen, y la forma en que se ejecutan.</p> <p> 9) Que, en raz&oacute;n de todas las circunstancias expuestas, se acoger&aacute;n los amparos deducidos, no obstante, en aplicaci&oacute;n del principio de divisibilidad consagrado en el art&iacute;culo 11, letra e) de la Ley de Transparencia, en conformidad con lo dispuesto en los art&iacute;culos 2, letra f) y 4 de la Ley N&deg; 19.628, sobre Protecci&oacute;n de la vida privada, y en cumplimiento de la atribuci&oacute;n otorgada a este Consejo por el art&iacute;culo 33, letra m), de la Ley de Transparencia, previo a la entrega deber&aacute;n tarjarse todos los datos personales de contexto incorporados en la informaci&oacute;n cuya entrega se ordena -domicilio, tel&eacute;fono, correo electr&oacute;nico, RUN, estado civil, nacionalidad, entre otros.</p> <p> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ART&Iacute;CULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33, LETRA B), DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p> <p> I. Acoger los amparos roles C2755-20 y C2767-20 deducidos por do&ntilde;a Patricia D&iacute;az Montenegro en contra de la Superintendencia de Salud, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p> <p> II. Requerir al Sr. Superintendente de Salud:</p> <p> a) Hacer entrega a la reclamante de copia del convenio suscrito por ISAPRE Colmena Golden Cross S.A. con Farmacias Salcobrand S.A. y Pharma Benefits, Administradora de Beneficios Farmac&eacute;uticos S.A., tanto por garant&iacute;as expl&iacute;citas de salud (GES), excedentes y/o afinidad, vigentes al 21 de septiembre de 2019 y 21 de marzo de 2020.</p> <p> Para lo anterior, deber&aacute; tarjar todos los datos personales de contexto que pudieran estar incorporados en los documentos.</p> <p> b) Cumplir con lo resuelto en un plazo que no supere los 5 d&iacute;as h&aacute;biles contados desde que la presente decisi&oacute;n quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el art&iacute;culo 46 de la Ley de Transparencia.</p> <p> c) Acreditar el cumplimiento de lo ordenado, por medio de comunicaci&oacute;n enviada al correo electr&oacute;nico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morand&eacute; N&deg; 360, piso 7&deg;, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporaci&oacute;n pueda verificar la observancia de las obligaciones impuestas en la presente decisi&oacute;n en tiempo y forma.</p> <p> III. Encomendar al Director General (S) y a la Directora Jur&iacute;dica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisi&oacute;n a do&ntilde;a Patricia D&iacute;az Montenegro, al Sr. Superintendente de Salud y terceros involucrados (Isapre Colmena Golden Cross S.A., Farmacias Salcobrand S.A. y Pharma Benefits, Administradora de Beneficios Farmac&eacute;uticos S.A).</p> <p> En contra de la presente decisi&oacute;n procede la interposici&oacute;n del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 d&iacute;as corridos, contados desde la notificaci&oacute;n de la resoluci&oacute;n reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el art&iacute;culo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los &oacute;rganos de la Administraci&oacute;n del Estado no podr&aacute;n intentar dicho reclamo en contra de la resoluci&oacute;n del Consejo que otorgue el acceso a la informaci&oacute;n solicitada, cuando su denegaci&oacute;n se hubiere fundado en la causal del art&iacute;culo 21 N&deg; 1 de la Ley de Transparencia. Adem&aacute;s, no proceder&aacute; el recurso de reposici&oacute;n establecido en el art&iacute;culo 59 de la ley N&deg; 19.880, seg&uacute;n los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p> <p> Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y sus Consejeros do&ntilde;a Gloria de la Fuente Gonz&aacute;lez y don Francisco Leturia Infante.</p> <p> Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jur&iacute;dica (S) del Consejo para la Transparencia do&ntilde;a Ana Mar&iacute;a Mu&ntilde;oz Massouh.</p>