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DECISIÓN AMPARO ROL C2934-20</p>
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Entidad pública: Dirección General de Promoción de Exportaciones.</p>
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Requirente: Jorge Condeza Neuber.</p>
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Ingreso Consejo: 02.06.2020</p>
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RESUMEN</p>
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Se rechaza el amparo deducido en contra de la Dirección General de Promoción de Exportaciones, respecto de copia de las ofertas técnicas de las propuestas que no fueron adjudicadas en la licitación que indica.</p>
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Lo anterior, toda vez que constituyen documentos de carácter privado que se encuentran en poder de la Administración para participar en una licitación pública, respecto de la cual finalmente no fueron adjudicatarias. En relación a ello, el disponer su entrega podría afectar los intereses de la reclamada, por cuanto la divulgación de documentos de eventuales oferentes podría desincentivar la participación futura de los proponentes, para próximas licitaciones llamadas por la Administración.</p>
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Aplica criterio contenido en las decisiones de amparos Roles C217-13, C356-17, C1261-18, C7488-19 y C7596-19.</p>
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En sesión ordinaria N° 1127 del Consejo Directivo, celebrada el 1 de septiembre de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante e indistintamente, el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C2934-20.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 29 de abril de 2020, don Jorge Condeza Neuber requirió a la Dirección General de Promoción de Exportaciones, lo siguiente: "Respecto a licitación 1082957-19-le19 se solicita copia de todas las ofertas que participaron en la licitación en lo referido al formulario Oferta Técnica Obligatoria indicado como anexo 3 del tipo anexo técnico de adquisición y que contenía la propuesta metodológica, la carta Gantt y la experiencia del oferente".</p>
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2) RESPUESTA: El 29 de mayo de 2020, mediante Oficio N° 1224, el órgano otorgó respuesta a la solicitud, entregando copia de Resolución Exenta J-395, en la cual señala en síntesis, que "habiéndose realizado el proceso de notificación a terceros, mediante correo electrónico, para que ellos ejercieran su derecho de oposición o autorizaran la entrega de su información, solo un tercero se opuso a la entrega de la oferta técnica que presentó en su momento. Respecto de las restantes entidades consultadas, si bien se despachó el correo electrónico dada la dificultad de realizar la notificación mediante carta certificada, no hay constancia de la recepción del correo dirigido a ellos, y por tanto pese al envío del correo electrónico, no existe certeza de que dichas entidades hayan podido tomar conocimiento de la consulta que se realizaba y por ende ejercer su derecho a oponerse, en caso de proceder".</p>
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Acto seguido, indicó que "las bases de licitación pública para contratar los servicios de elaboración de un diagnóstico de posicionamiento de la marca ProChile para la construcción de una estrategia comunicacional institucional (...) dispusieron que en materia de publicidad de ofertas técnicas éstas no serían públicas una vez adjudicada la licitación. Se agrega que sólo se publicará la oferta técnica de la propuesta adjudicada, junto a la resolución de adjudicación", haciendo mención a lo resuelto por este Consejo en los amparos rol A114-09, C728-12 y C217-13, y agregando que la empresa VMLY R Chila Spa se opuso a la entrega de la información, conforme lo dispuesto en el artículo 21 N°2 de la Ley de Transparencia, por tratarse de información que contiene datos privados y su metodología de trabajo, afectando los derechos económicos y comerciales de la compañía.</p>
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3) AMPARO: El 2 de junio de 2020, don Jorge Condeza Neuber dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a su solicitud. Asimismo, alegó que "En la resolución j 395 se dan varias razones para denegar la información usando básicamente el articulo 20 como base, pero amparándose en el 21 número 2 en el resuelvo. En el artículo 20 existe un conjunto de requisitos que deben cumplirse, los cuales en este caso no se han cumplido. No acredita ProChile que se hayan cumplido los plazos establecidos y al menos establece que no hubo respuesta de varios de los participantes en dicha licitación, por lo que debe asumirse que si aprueban la entrega de los datos. Por lo tanto toda la otra información debió entregarse. Quien se opone lo hace acogiéndose al artículo 20 número 2, indicando varios asuntos para los cuales no ofrece pruebas; por ejemplo que se obtendrían datos privados de sus clientes o se afectarían derechos de carácter comercial y económico de la compañía. Incluso se plantea que sus documentos contienen y constituyen secretos industriales y que son además conocimientos que distinguen los servicios ofrecidos, sin que ProChile cuestione que todos los antecedentes fueron entregados voluntariamente por quien ofrecía sus servicios en esta licitación y estaban en absoluto conocimiento de que estos "secretos industriales" serian conocidos abiertamente por toda la comisión evaluadora y además por todo el mundo una vez ellos ganaran la licitación. Salvo que no tuvieran interés en ganar".</p>
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Acto seguido, reclamó que "ProChile, en los considerandos 10 y 11 de su resolución se hace eco de dicha causal de reserva indicando que estos puede afectar los derechos económicos y comerciales de las empresas (al parecer no los de ProChile), sin indicar que datos generarían eso y que derechos estarían en juego. Sabemos que las causales de reserva no basta que sean invocadas sino que deben ser debidamente fundadas y no es el caso. Cada una de estas explicaciones carecen de mínima lógica ya que todos los oferentes han entregado antecedentes voluntariamente y saben que de ganar la licitación todos los antecedentes serian publicados, por lo que asumen que la Informacion tiene relevancia para esa ocasión y ninguna otra. Además se pidió solo el anexo 3 de la presentación que consideraba 3 partes: propuesta metodológica, carta Gantt y experiencia del oferente. Nada de esto puede ser secreto ya que forma parte de una oferta para realizar encuestas, menos aún una carta Gantt que describe tiempos y plazos en que se hará la actividad y por último la experiencia debía ser acreditada (...) Al parecer desconoce ProChile que la publicidad de los actos del Estado, en particular de la información que este ha recogido a través de sus órganos, debe operar como un medio para el control y la participación ciudadana en los asuntos públicos y que existen numerosos fallos de diversas cortes de apelaciones que obligan que las casuales invocadas del articulo 21 y específicamente el numeral 2 deben contener elementos que permitan inferir una afectación de los derechos de carácter comercial o económico".</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación admitió a tramitación el presente amparo, y mediante Oficio N° E9115, de 15 de junio de 2020, confirió traslado al Sr. Director General de Promoción de Exportaciones, notificando el reclamo y solicitando que formule sus descargos u observaciones.</p>
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Mediante Oficio N° 36/2020, de 30 de junio de 2020, el órgano evacuó sus descargos, reiterando todo lo señalado en su respuesta, y explicando el proceso de licitación y el contenido de las bases.</p>
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Posteriormente, mediante correos electrónicos de fecha 21 de julio de 2020, el órgano complementó sus descargos, entregando los datos de contacto de las empresas cuyas ofertas no fueron adjudicadas.</p>
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5) DESCARGOS U OBSERVACIONES DE LOS TERCEROS: En conformidad a lo prescrito en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, el Consejo Directivo de esta Corporación acordó conferir traslado de este amparo a los terceros eventualmente afectados con la entrega de la información solicitada, mediante oficios N° E12660, E12661, E12662 y E12663, todos de fecha 4 de agosto de 2020, a fin de que presenten sus descargos y observaciones.</p>
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Mediante correo electrónico de fecha 19 de agosto de 2020, la empresa VMLY R Chile SpA manifestó su oposición a la entrega de la información y al rechazo del amparo, señalando en síntesis, que "VMLY R se opuso en tiempo y forma a la solicitud del señor Condeza, alegando fundamentos previstos en la ley para la denegación de solicitudes de acceso de información. Por lo anterior, ProChile no podía sino rechazar la solicitud del señor Condeza. Estaba obligada a ello por las instrucciones dictadas por el propio H. Consejo", haciendo mención a lo dispuesto en el numeral 2.4 de la Instrucción General N°10 de este Consejo, y reiterando su oposición fundada en el artículo 21 N°2 de la Ley de Transparencia, artículo 86 de la ley N° 19.039 y artículo 22 del texto refundido del Decreto Ley N°211, agregando que la entrega de la información implicaría una violación a las bases de la licitación, y a los Principios de Juridicidad, Estricta sujeción a las Bases, y Protección de la Confianza Legítima, y que la información reclamada no es fundamento de un acto jurídico pues no fue adjudicada y su conocimiento no sirve para controlar al Estado, solicitando finalmente que se fije audiencia.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo se funda en la respuesta negativa por parte de la Dirección General de Promoción de Exportaciones, a la solicitud del reclamante. En efecto, dicho requerimiento se refiere a copia de todas las ofertas que participaron en la licitación 1082957-19-le19, en lo referido a la Oferta Técnica. Al respecto, el órgano denegó la información respecto de las ofertas técnicas que no fueron adjudicadas en la licitación, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 20 y 21 N°2 de la Ley de Transparencia, y por la oposición de una de las empresas notificadas.</p>
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2) Que, en primer lugar, el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo, y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo que dicha información se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia u otras excepciones legales.</p>
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3) Que, en segundo lugar, y en dicho contexto, conforme con lo razonado por este Consejo en las decisiones de los amparos rol C356-17 y C1261-18, entre otras, con relación a las empresas cuyas ofertas no fueron adjudicadas, este Consejo estima que procede reservar la referida información, por cuanto corresponden a documentos de carácter privado que se encuentran en poder de la Administración para participar en una licitación pública, respecto de la cual finalmente no fueron adjudicatarias, por lo que no constituyen el fundamento de ningún acto administrativo. En relación a ello, el disponer su entrega podría afectar los intereses de la institución reclamada, por cuanto la divulgación de documentos de eventuales oferentes podría desincentivar la participación futura de los proponentes, para próximas licitaciones llamadas por la Administración. En efecto, una menor participación de propuestas en una licitación convocada por la Administración del Estado, podría afectar la calidad de las propuestas e incluso los intereses económicos de la Administración del Estado, al tener una menor oferta de postulantes dentro de los cuales efectuar las calificaciones respectivas, y la consiguiente adjudicación. Por tanto, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, la reclamada deberá reservar dicha información.</p>
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4) Que, en tercer lugar, lo requerido corresponde a documentos y antecedentes técnicos y comerciales generados y financiados por privados, que se encuentran en poder de un órgano de la Administración, con el fin único y específico de permitir a cada una de las empresas ser considerada como un oferente válido en una licitación pública, respecto de la cual dichas empresas no resultaron designadas como adjudicatarias. En relación a ello, en virtud de lo dispuesto en la norma del artículo 33, letra j) de la Ley de Transparencia, sobre velar por la reserva de antecedentes que detenten carácter secreto o reservado; este Consejo estima que el disponer la entrega de las ofertas técnicas solicitadas por el recurrente, podría afectar en forma presente o probable y con suficiente especificidad el debido funcionamiento de la Dirección General de Promoción de Exportaciones, aplicando en este punto, el criterio adoptado en las decisiones de los amparos roles C217-13, C7488-19 y C7596-19.</p>
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5) Que, siguiendo la decisión que recayó sobre el amparo rol C217-13, este Consejo sostuvo que "tratándose de un proceso licitatorio de naturaleza pública convocado por un órgano de la Administración del Estado se justifica el conocimiento de todos los aspectos del referido procedimiento para permitir su control social, incluidas las propuestas económicas y técnicas presentadas por la empresa adjudicataria, pues estos antecedentes están contenidos en el expediente de un proceso licitatorio público y sirven de base o fundamento para la dictación de una determinada resolución administrativa, que en este caso resolvió la adjudicación de la licitación de que se trata". Conforme con lo razonado, es pública la información relativa al procedimiento licitatorio gestionado por la propia institución -incluyendo las bases, actas de evaluación, certificados de disponibilidad presupuestaria, resolución de adjudicación, entre otros- incluyendo sólo la propuesta técnica o económica presentada por la empresa que, finalmente, resulta adjudicada.</p>
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6) Que, en virtud de lo expuesto, habiéndose configurado la causal de reserva del artículo 21 N°1 de la Ley de Transparencia, este Consejo procederá a rechazar el presente amparo.</p>
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7) Que, atendido lo resuelto precedentemente, este Consejo no se pronunciará respecto de las demás causales de reserva alegadas, por resultar inoficioso. Asimismo, respecto de la solicitud del tercero, en el sentido de que se fije audiencia para rendir prueba, atendida la suficiencia de los antecedentes para resolver el presente amparo, ésta será desestimada.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Rechazar el amparo deducido por don Jorge Condeza Neuber en contra de la Dirección General de Promoción de Exportaciones, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Encomendar al Director General (S) y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Jorge Condeza Neuber, al Sr. Director General de Promoción de Exportaciones, y a los representantes legales de las empresas notificadas en su calidad de terceros, al correo electrónico indicado respecto de aquella que manifestó expresamente su oposición.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González y don Francisco Leturia Infante.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.</p>