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<strong>DECISIÓN AMPARO ROL C408-09 </strong></p>
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Entidad pública: Subsecretaría de Transportes</p>
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Requirente: Sebastián Rivas Vargas</p>
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Ingreso Consejo: 10.08.09</p>
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En sesión ordinaria N° 135 de su Consejo Directivo, celebrada el 23 de marzo de 2010, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C408-09.</p>
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VISTOS:</h3>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1–19.653, del Ministerio Secretaria General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575 y los D.S. N° 13/2009 y N° 20/09, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 3 de septiembre de 2009 don Sebastián Rivas Vargas solicitó al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, las auditorías internas o externas encargadas por el Ministerio o sus reparticiones, en el periodo comprendido entre 2006 y 2009, relacionadas a materias del funcionamiento del sistema de transporte público en Santiago.</p>
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2) RESPUESTA: El 2 de octubre de 2009, el señor Subsecretario de Transportes, mediante Resolución Exenta N° 3, de la misma fecha, respondió la solicitud de acceso indicando lo siguiente:</p>
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a) Que las orientaciones del Consejo de Auditoría Interna General de Gobierno, particularmente la contenida en el Documento Técnico N°43, de marzo de 2009, señalan que los miembros de las unidades de auditoría interna deberán guardar bajo estricta reserva la información y documentos a los que tengan acceso y conocimiento en el cumplimiento de sus funciones.</p>
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b) Que tanto la Unidad de Auditoría Interna Ministerial como la de la Subsecretaría de Transportes deben velar por la reserva de las materias y de la información utilizada, cuando éstas emanen de la ejecución de auditorías, conforme lo establecen las Resoluciones Exentas que las crearon y que se acompañan.</p>
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c) Que ambas unidades de auditoría deben evaluar en forma permanente el sistema de control interno del Ministerio y efectuar las recomendaciones para su mejoramiento, entregando apoyo técnico para la toma de decisiones de sus autoridades o jefaturas.</p>
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d) Que tanto las auditorías internas como las externas constituyen herramientas de control de gestión a disposición de las instancias superiores y directivas de cualquier organización o institución, pública o privada, cuyos informes contienen información estratégica para la adopción de decisiones.</p>
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e) Que la información obtenida de las auditorías realizadas al funcionamiento del sistema de transporte público de Santiago tiene un carácter estratégico y relevante para el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones en tanto le servirán para fundamentar futuras medidas para el mejoramiento del mismo, pudiendo la entrega de dicha información afectar el debido cumplimiento de sus funciones, por lo que, de conformidad con lo establecido en el artículo 21, N° 1, letra b) de la Ley N°20.285, resuelve denegar la entrega de la misma y declararlas reservadas.</p>
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3) AMPARO: El 14 de octubre de 2009, don Sebastián Rivas Vargas dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Subsecretaría de Transportes, fundamentado en el hecho de haber recibido una respuesta negativa a su solicitud de información.</p>
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4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo estimó admisible este amparo, procediendo a notificar el mismo y a conferir traslado al Subsecretario de Transportes mediante Oficio N° 807, de 6 de noviembre de 2009. Dicha Subsecretaría presentó sus descargos mediante Ordinario N° 4862, de 23 de noviembre de 2009, en que señala lo siguiente:</p>
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a) Que la solicitud de información y la respuesta entregada se ajustan a la normativa pertinente.</p>
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b) Que la Subsecretaría ha denegado el acceso a la información solicitada en la especie, pues ha considerado que su publicidad, comunicación o conocimiento afecta sus funciones, y en particular, por tratarse de antecedentes previos y necesarios para la adopción de una resolución, medida o política (Artículo 21, N° 1, letra b) de la Ley de Transparencia).</p>
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c) Que los fundamentos de la denegación y declaración de reserva radican en la confidencialidad de los antecedentes que fundan las auditorías y muy principalmente en que éstas sirven de fundamento para la toma de decisiones de la autoridad, con el objeto de la adopción de políticas, planes y otras medidas tendientes a fortalecer la gestión del órgano y salvaguardar los recursos asignados, los que deberán traducirse en un acto administrativo terminal.</p>
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d) Que en consideración a las orientaciones del Consejo de Auditoría Interna General de Gobierno, se crearon las unidades de auditoría, cuyas resoluciones de creación contemplan cláusulas de reserva de las materias y de la documentación utilizada cuando emanan de la ejecución de auditorías o en el caso que la autoridad lo disponga expresamente.</p>
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e) Que el mencionado Consejo, mediante su documentación técnica, establece el deber de reserva de los miembros de las unidades de auditoría. Además, en tanto organismo validador del sistema de Auditoría Interna en el marco del PMG, establece como obligatorio un estatuto de la unidad de auditoría interna, que contiene, entre otras obligaciones de los integrantes de dicha unidad, la de guardar bajo estricta reserva la información y documentos a que se tenga acceso y conocimiento en el cumplimiento de sus funciones.</p>
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f) Que, de acuerdo al artículo 33 de la Constitución Política, los Ministros de Estado son colaboradores directos e inmediatos del Presidente de la República en el Gobierno y Administración del Estado. A su vez el artículo 23 del D.F.L. N° 1/19.653, del año 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, previene en su inciso 1° que los Ministros de Estado tendrán la responsabilidad de la conducción de sus respectivos Ministerios, en conformidad con las políticas e instrucciones que imparta el Presidente de la República. Por su parte, la jurisprudencia administrativa, de acuerdo a los dictámenes que menciona, ha concluido que los Secretarios de Estado son colaboradores directos e inmediatos del Presidente de la República, respondiendo individualmente de los actos que firmaren y solidariamente de los que suscribieren o acordaren con otros Ministros.</p>
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g) Que el Consejo de Auditoría Interna General de Gobierno, según ha afirmado la Contraloría General de la República, es un órgano asesor del Presidente de la República, y a través de dicha entidad se han impartido directrices en la materia, a las que se encuentran vinculados los Ministros, de acuerdo a lo señalado precedentemente.</p>
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h) Que en consideración a su carácter de entidad encargada de brindar asistencia técnica a la autoridad, para el mejor desarrollo y mejoramiento de su gestión, dando cumplimiento a los fines del servicio respectivo, es posible concluir que los informes de auditoría interna configuran un antecedente previo a la adopción de una resolución, medida o política, pues, en efecto, en mérito de lo consignado en los informes, la autoridad desarrolla acciones tendientes a optimizar la gestión del órgano respectivo con el objeto de dar cumplimiento a los fines de la organización, teniendo por objetivo la consecución del bien común.</p>
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i) Que ha tomado conocimiento de las decisiones que en la materia ha tomado el Consejo, particularmente la recaída sobre el amparo A44-09, que ordena a la Subsecretaría de Telecomunicaciones entregar información referida al listado de auditorías realizadas durante el año 2008 y primer trimestre 2009, indicación del estado de las mismas y copias de aquellas finalizadas. Dicha decisión se funda esencialmente en el mandato constitucional contenido en el artículo 8° de la Constitución Política, en conjunto con disposiciones del artículo 5° de la Ley de Transparencia. Señala que los deberes de reserva a que están sometidos los miembros de las unidades de auditoría interna no cumplen con los requisitos exigidos por el legislador.</p>
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j) Que si bien es cierto las directrices y orientaciones invocadas no cumplen con los requisitos legales, no es menos cierto que los Ministros, en su calidad de colaboradores del Presidente, deben seguir sus directrices.</p>
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k) Que el Ministerio es encargado de proponer políticas en materia de tránsito y transporte, y dictar todos los actos necesarios para cumplir cabalmente su objetivo (artículo 1°, Ley N° 18.059).</p>
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l) Que al Subsecretario de Transportes, de acuerdo al artículo 3° del D.F.L. N° 343, de 1953, corresponde estudiar la política de transportes del país para satisfacer las necesidades internas y las de su comercio exterior, estableciendo la debida coordinación entre los diferentes sistemas de transporte y tomando en consideración el aumento que estos deben normalmente adquirir de acuerdo con el crecimiento vegetativo de la población y el desarrollo de la población y el desarrollo de la industria, de la minería, de la agricultura y del comercio, conforme los planes puestos en ejecución por el supremo gobierno y estudiar y proponer la legislación y la reglamentación que conviene a los sistemas de transportes, entre otros.</p>
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m) Que, además, en virtud de lo dispuesto en el D.F.L. N° 279, de 1960 en relación con lo establecido en la Ley N° 16.723 y el D.L. 557, de 1974, corresponde al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones “programar, formular, realizar y dirigir una política general de transportes, conforme a las normas que imparta el Presidente de la República y estudiar la política de transportes, conforme a las normas que imparta el Presidente de la República y estudiar la política de transportes de país”.</p>
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n) Que en cumplimiento de las funciones anteriormente descritas y con el objeto de recopilar información para formular y posteriormente adoptar una política pública en materia de transporte público, la Subsecretaría de Transportes obtiene información de Auditorías realizadas al funcionamiento del Transporte Público de Santiago, cuyos datos presentan un carácter estratégico y relevante que permitirá al Ministerio fundamentar futuras medidas para el mejoramiento del mismo.</p>
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o) Que resulta de público y notorio conocimiento la circunstancia de que las medidas que pueda adoptar la autoridad en la materia revisten un alto impacto social, toda vez que afectan uno de los derechos básicos de los ciudadanos, consagrado en el artículo 7° letra a) de la Constitución Política.</p>
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p) Que en este sentido no es inocuo entregar información sobre una eventual medida de transporte público no habiéndose efectuado un análisis completo de la política de que se trate y sin siquiera haber tomado la autoridad una decisión en torno a aprobar o no una política pública sobre la materia.</p>
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q) Que el debido cumplimiento de las funciones del Ministerio exige establecer resguardos necesarios para evitar que información sensible sea divulgada de manera incompleta y no habiéndose efectuado por la autoridad una valoración y un análisis completo en torno a implementar o no una política pública en la materia. Además, el impacto de la divulgación de la información afectará el correcto y oportuno desarrollo, análisis y estudio de la factibilidad legal y conveniencia técnica, de implementar medidas o políticas destinadas a resolver el tema del transporte público.</p>
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r) Que la divulgación de estos antecedentes previos importaría poner el riesgo el bien común al cual debe propender el Estado. En este sentido conviene tener presente que el legislador ha reconocido la necesidad de conciliar dos intereses –derecho de acceso a la información y adecuado funcionamiento del Estado– y ha determinado que en dichos casos prima el interés general de la nación.</p>
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s) Que la denegación de la información deviene en un deber, pues la conmoción que puede causar la divulgación de información cuya aplicabilidad aún no ha sido procesada y definida, permite concluir que esta Secretaría de Estado no hace sino cumplir con su fin último y mandato constitucional de propender al bien común y resguardar el interés público.</p>
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t) Que, en efecto, el mismo Consejo ha reconocido la relevancia y la trascendencia social del transporte urbano –y con ello el interés público comprometido–, pero luego lo ha restringido al interés del solicitante en circunstancia que sus repercusiones sociales y económicas alcanzan a toda la sociedad.</p>
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u) Que mantener la reserva de las auditorías sobre el sistema de transporte público de Santiago, en tanto no se adopte la medida o política correspondiente, es absolutamente imprescindible en razón del peligro de daño que la divulgación representa, peligro que debe ser evitado por la Administración. Este concepto de peligro de daño y el efecto –mantener y prorrogar el secreto–, ha sido expresamente abordado en la Ley de Transparencia, según se aprecia de la letra del artículo 22 de la misma.</p>
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v) Que en cuanto a que las auditorías solicitadas constituyen un antecedente previo a la adopción de una resolución, medida o política, señala que aquellas que realice o encargue implica en la práctica el emprendimiento de tareas propias, en las que se ponderan aspectos de mérito, conveniencia u oportunidad de una actuación administrativa, cuestiones que corresponde efectuarlas de manera privativa a los Órganos de la Administración Activa, sin que estos factores estén sujetos a la revisión o cuestionamiento de otros órganos administrativos a quienes la ley entrega competencia para fiscalizar sus actuaciones. Al respecto, cita jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República, que señala que el actuar de las autoridades en el ejercicio de sus facultades, debe enmarcarse dentro de los principios de racionalidad y proporcionalidad y no exceder el ejercicio de las atribuciones que, en lo pertinente se les han conferido, y que determinadas actuaciones y decisiones de la administración se dictan a partir de la apreciación de antecedentes que inciden en cuestiones de mérito, oportunidad y conveniencia, cuya determinación compete a la Administración Activa.</p>
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w) Que, en efecto, el artículo 24 de la Constitución Política señala que el Gobierno y la Administración del Estado corresponden al Presidente de la República, por lo que la determinación de la necesidad de definir o adoptar una política pública y de implementarla le está entregada al Jefe de Gobierno y a sus colaboradores, esto es, los Ministros de Estado.</p>
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x) Que para la toma de decisiones la Administración está provista de facultades discrecionales, por lo que la actividad jurídico administrativa no está condicionada por el Derecho Objetivo o, de estarlo lo está de un modo diferente al de la restante actividad de los órganos.</p>
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y) Que las auditorías referidas han constituido antecedentes previos a la adopción de alguna resolución, de algún determinado acto administrativo, que bien puede materializarse o bien puede jamás llegar a existir.</p>
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z) Que sólo cuando las auditorías hayan finalizado, hayan sido recepcionadas, aceptadas y efectivamente utilizadas en la generación de un acto administrativo pasarán a encontrarse dotadas de naturaleza de antecedentes o documentos fundantes del acto que interesa, y como tales públicas en su integridad, antes de eso, sólo son un reflejo de un quehacer cotidiano, necesario para la eventual generación posterior de la actuación administrativa, inherente a las competencias de transportes, pues sostener lo contrario podría significar la desaparición de la mínima parcela de autonomía que le compete en su función pública.</p>
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5) MEDIDA PARA MEJOR RESOLVER: Para un mejor acierto en esta decisión este Consejo dispuso solicitar a la Subsecretaría de Transportes le remitiera copia de la información solicitada bajo la reserva establecida en el artículo 26 de la Ley de Transparencia. Dicha Subsecretaría remitió la información solicitada mediante Ordinario DL N° 5350. En dicha presentación, el Subsecretario de Transportes señaló a este Consejo lo siguiente:</p>
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a) Respecto de los informes de las auditorías realizadas por la Subsecretaría de Transportes, señala, con el fin de establecer cuál es el marco general de la solicitud formulada, que ésta comprende la prestación de servicios de transportes y servicios complementarios de información a usuarios y administración financiera, los que explica someramente en su presentación.</p>
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b) Hace presente que el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones y la Subsecretaría de Transportes han encargado una serie de estudios y consultorías con el fin de revisar el funcionamiento del sistema de transporte público de la ciudad de Santiago, los que no constituyen auditorías al sistema de transporte público, pero han proporcionado información relevante para adoptar medidas de gestión necesarias para implementar distintas mejoras en el sistema de transporte público.</p>
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c) Que la Subsecretaría de Transportes ha efectuado en particular dos auditorías internas, cuyos informes se detallan. Que los informes de auditoría al Administrador Financiero del Transantiago (AFT) y el de la auditoría destinada a la revisión de la Gestión de Vías constituyen un antecedente para fundamentar decisiones de la autoridad.</p>
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d) Que, en el caso del informe de auditoría al Administrador Financiero del Transantiago (AFT), ésta comprendió una revisión de los controles internos relacionados con las distintas cláusulas de las Bases del Administrador Financiero de Transantiago con el objeto de “obtener mejoras en la Gestión Pública de nuestra Subsecretaría como también permite a que la alta Dirección tome medidas correctivas con el único propósito de mejorar la calidad del servicio para nuestros usuarios (página 1, párrafo penúltimo y último del informe)”.</p>
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e) Que conforme a lo expresado, los informes de auditoría claramente constituyen antecedentes previos para la adopción de decisiones por parte de la jefatura del servicio relacionados con el mejoramiento de la gestión interna de la Subsecretaría de Transportes y de la Coordinación General de Transportes de Santiago.</p>
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f) Que la publicidad de las auditorías afecta el debido cumplimiento de las funciones de la Subsecretaría, por lo siguiente:</p>
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i) Produciría la pérdida de la eficacia de dichos informe como instrumento de gestión.</p>
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ii) Se confundirá el informe de la auditoría que contiene la opinión de un subordinado, apareciendo como un acto del órgano requerido un documento que no lo es.</p>
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iii) Que el daño que provocaría sería irreversible.</p>
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iv) Que subsidiariamente, solicita la aplicación del principio de divisibilidad, en virtud del cual debería declararse reservada aquella parte del informe de auditoría que contenga la opinión del auditor, cuyo destinatario es el Jefe de Servicio, según esquema que se propone en la presentación.</p>
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g) Que en cuanto a los informes de auditorías externas, referidos en el informe de auditoría de la Subsecretaría de Transportes al Administrador Financiero de Transantiago, éstos no han sido encargados por el Ministerio de Transportes sino por el Administrador Financiero de Transantiago, que es una entidad privada, por lo que sus informes de auditoría no se encuentran comprendidos entre los que el Ministerio debe publicar por aplicación de las disposiciones sobre Transparencia Activa ni entre aquellos que pueden ser objeto de una solicitud de información.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que lo solicitado en la especie –auditorías internas y externas encargadas por el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones o sus reparticiones, en el periodo entre 2006 y 2009, relacionadas a materias del funcionamiento del sistema de transporte público en Santiago– ha sido denegada por el órgano reclamado bajo la causal de reserva contenida en el artículo 21, N° 1, letra b) de la Ley de Transparencia, esto es, que su publicidad afectaría el debido cumplimiento de las funciones del mismo órgano requerido por constituir antecedentes previos a la adopción de una resolución, medida o política, destinada a implementar distintas mejoras en el sistema de transporte público de Santiago.</p>
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2) Que, el reclamado señaló a este Consejo, junto con acompañar las auditorías internas, que “en cuanto a los informes de auditorías externas, referidos en el informe de auditoría de la Subsecretaría de Transportes al Administrador Financiero del Transantiago (AFT), éstos no han sido encargados por el Ministerio de Transportes, sino por el AFT, que es una entidad privada…”.</p>
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3) Que, en cuanto a la naturaleza jurídica del Administrador Financiero del Transantiago, en adelante AFT, según las “Bases de Licitación Pública del contrato de prestación de los servicios complementarios de Administración Financiera de los recursos del sistema de Transporte Público de Pasajeros de Santiago” (http://www.transantiago.cl/web2005/lici3.htm) es una persona jurídica que será contraparte del Ministerio de Transportes, debiendo prestar los servicios señalados en el Anexo de las Bases (punto 1.1.2. de la Bases). Específicamente se trata de una sociedad anónima cerrada sujeta a las normas de las sociedades abiertas, como lo indica la cláusula 8 del contrato entre el AFT y el Ministerio reclamado (http://www.transantiago.cl/web2005/lici3.htm).</p>
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4) Que, por su parte, las empresas con participación en el AFT son:</p>
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a) Banco del Estado, empresa del Estado que tiene una participación decisoria en su gestión al ser dueño del 21% de sus acciones y principal accionista. Esta sociedad administra un sistema de pagos de los operadores del sistema de transporte de Santiago, entre los cuales se encuentra la Empresa de Transporte de Pasajeros Metro S.A., que es de propiedad del Fisco en un 39,23% y de la CORFO en un 60,77%.</p>
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b) Banco de Chile (20% de participación).</p>
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c) Banco Crédito e Inversiones (20% de participación).</p>
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d) Banco Santander Chile (20% de participación).</p>
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e) Promotora CMR Falabella (9,5% de participación).</p>
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f) Sonda (9,5% de participación).</p>
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5) Que en atención a que lo solicitado en la especie son las “auditorías internas o externas encargadas por el Ministerio o sus reparticiones" no corresponde requerir la entrega de las auditorías que hubiese encargado el AFT por no ser parte integrante del objeto pedido. Por lo demás, en caso de haberse pedido éstas habría sido necesario que la Subsecretaría hubiese notificado a dicha sociedad, en tanto tercero potencialmente afectado.</p>
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6) Que, efectivamente, tal como se señala en el informe de auditoría del AFT y según indica la cláusula 39 del contrato entre el AFT y el Ministerio de Transportes, el AFT está obligado a contratar una empresa auditora y encargarle los informes que se detallan, debiendo dicha empresa entregar copia de dichos informes al Ministerio reclamado.</p>
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7) Que, sin perjuicio de lo precedentemente expuesto, cabe señalar que el artículo 7°, inciso 2° de la Ley N° 20.206, que Establece el Fondo de Estabilización Financiera del Sistema de Transporte Público de la Ciudad de Santiago, establece para el Ministerio de Transportes la obligación de encargar a una empresa de auditoría externa la elaboración de informes sobre el destino de los aportes reembolsables efectuados por el Ministro de Hacienda, de acuerdo al artículo 2° de la misma ley.</p>
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8) Que, no obstante lo dicho, el órgano reclamado, en sus diversas presentaciones, no controvierte ni cuestiona la circunstancia de encontrarse tales informes en su poder, ni se pronuncia explícitamente sobre la existencia de dichos informes en cumplimiento de la obligación legal antes mencionada.</p>
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9) Que, en cuanto a las auditorías internas solicitadas, cabe señalar que el reclamado sólo da cuenta de la existencia de dos informes, a saber:</p>
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a) Auditoría a la Administradora de Fondos del Transantiago, del 12 de septiembre de 2008.</p>
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b) Auditoría destinada a la revisión de los distintos monitoreos de la Gestión de Vías, de 11 de septiembre de 2009.</p>
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10) Que, tal como se señaló en el considerando N° 3 de la decisión del amparo A79-09, “la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 1 letra b) invocada, exige dos requisitos copulativos para que ésta pueda aplicarse y aceptarse como tal:</p>
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a) Que la información requerida sea un antecedente o deliberación previa a la adopción de una resolución, medida o política.</p>
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b) Que la publicidad, conocimiento o divulgación de dicha información afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano.”</p>
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11) Que sobre las argumentaciones del reclamado, cabe señalar que «…la auditoría interna de los organismos de la Administración Pública dependientes o relacionados con la Presidencia de la República está a cargo de Unidades de Auditoría Interna que coordina el CAIGG, creado como órgano asesor de la Presidenta de la República en materias de auditoría interna, control interno y probidad administrativa, mediante el D.S. Nº 12/1997, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia. Dichas unidades y el propio Consejo carecen de potestades legalmente otorgadas (salvo casos excepcionales) por lo que sólo actúan como órganos asesores de carácter interno. Según afirma el Auditor General de Gobierno las Unidades Internas son elementos “de apoyo a la función directiva de un Ministerio, Empresa Pública o Servicio Adscrito, que califica y evalúa el grado de economicidad, eficiencia y eficacia con que se manejan los recursos institucionales y se alcanzan los propósitos fundamentales de la unidad… conforme las normas técnicas que ha impartido el CAIGG, las Unidades de Auditoría Interna efectúan anualmente múltiples auditorías para comprobar si la gestión de la entidad a que pertenecen se ajusta a lo establecido en el ordenamiento jurídico, a los principios de economía, eficiencia y eficacia y, por último, a las instrucciones de la propia autoridad. Cada organismo planifica las auditorías a realizar cada año sugiriéndose concentrarlas en “aquellos procesos estratégicos relevantes y riesgosos de la institución” (Documento Técnico Nº 33 CAIGG, v.0.2, marzo 2008, p. 2). El resultado de cada una consta en un informe de auditoría, documento estandarizado que expresa por escrito una opinión sobre el área o actividad auditada en relación con los objetivos fijados, señala las debilidades de control y formula recomendaciones pertinentes para eliminar las causas o deficiencias, estableciendo las medidas correctivas que sean adecuadas para ello (Documento Técnico Nº 25 CAIGG v.0.4, marzo 2008)» (considerandos 1º y 2º Decisión Amparo A44-09).</p>
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12) Que en razón de lo anterior, cabe concluir necesariamente que el deber de reserva invocado, aún cuando se entienda que se trata de directrices obligatorias para los Ministros de Estado, no cumple con los requisitos establecidos en la el artículo 8° de la Constitución Política, en cuanto no se encuentra establecido por una Ley de quórum calificado en los casos ahí señalados, por lo que no puede considerarse dicho deber de reserva una causal que sustraiga las auditorías del principio de publicidad.</p>
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13) Que en cuanto a que la publicidad de las auditorías señaladas afectarían el debido cumplimiento de las funciones del Ministerio requerido, cabe señalar que éste, en sus descargos, reconoce que la autoridad aún no ha tomado una decisión en torno a aprobar o no una política pública sobre la materia. Además, hace presente el riesgo potencial que podría provocar la divulgación de las auditorías al correcto desarrollo, análisis y estudio de la factibilidad legal y conveniencia técnica de implementar medidas o políticas en la materia. Finalmente, agrega que las auditorías referidas constituyen antecedentes previos a la adopción de “alguna resolución” o “de algún determinado acto administrativo”, indicando que “bien puede materializarse o bien puede jamás llegar a existir”.</p>
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14) Que, con todo lo expuesto, no se advierte de qué modo la divulgación de las auditorías internas podrían afectar el debido cumplimiento de las funciones del requerido, por cuanto sólo se refiere brevemente al riesgo potencial de divulgar un antecedente técnico de una decisión que aún no se ha adoptado y respecto de la cual tampoco existe certidumbre que se adoptará.</p>
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15) Que, de esta forma, este Consejo debe concluir que no existe un vínculo preciso de causalidad entre el antecedente o deliberación previa –las auditorías solicitadas– y la resolución, medida o política a adoptar por la Subsecretaría de Transportes –cuya naturaleza y oportunidad no se precisa–, de manera que sea claro que primera originará la segunda.</p>
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16) Que, reafirma lo anterior el hecho que la propia reclamada en sus descargos no entrega certeza alguna si la decisión de aprobar una política pública se adoptará al indicar que “…no es inocuo entregar información sobre una eventual medida de transporte público no habiéndose efectuado un análisis completo de la política de que se trate y sin siquiera haber tomado la autoridad una decisión en torno a aprobar a o no, una política pública sobre la materia” (página 18, 4° párrafo de los descargos del reclamado).</p>
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17) Que, ante la incertidumbre sobre si adoptará una política o medida, ignorando, además, en la afirmativa, de qué política o medida específica se trataría y cuando se adoptaría, este Consejo estima que la causal invocada no está acreditada, particularmente el hecho que las auditorías solicitadas constituyan una antecedente previo a la adopción de una medida o política.</p>
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18) Que, aún cuando estuviera acreditada la causal invocada, el someter los resultados de las auditorías mencionadas al escrutinio público, podría ser un factor que motive tal decisión de aprobar una política pública sobre la materia e implique un control social de las medidas u omisiones del reclamado en relación a sus resultados, lo que se traduciría en beneficios de toda la sociedad, dado que el transporte público en Santiago es un tema de alta relevancia pública, como ya se señaló en la decisión del amparo A79-09.</p>
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19) Que, a su vez, el reclamado ha señalado que la realización de las auditorías implica el emprendimiento de tareas propias, en la que se ponderan aspectos de mérito, conveniencia u oportunidad, cuestiones privativas de los Órganos de la Administración Activa, por lo que escaparía al cuestionamiento o revisión de organismos fiscalizadores. Sobre este último punto, cabe señalar que en ningún caso lo sometido a consideración de este Consejo es el control de mérito de las actuaciones del reclamado, sino más bien la decisión acerca de la publicidad o reserva de sus auditorías internas.</p>
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20) Que, revisados los informes de auditoría interna remitidos por la Subsecretaría de Transportes, y que se hallan comprendidos en la solicitud de información que motivó el presente amparo, atendida la naturaleza de los mismos y los asuntos sobre los que éstos versan, este Consejo no advierte que pudieran producirse los riesgos potenciales que generaría su publicidad al tenor de lo sostenido por la reclamada, no configurándose a su respecto la causal de secreto invocada, lo que, por el contrario, no hace sino confirmar la pertinencia de su divulgación, debiendo, en definitiva, acogerse esta reclamación en esta parte. En el mismo sentido, e incluso en el supuesto que la causal de reserva invocada estuviera acreditada en el sentido de constituir las auditorías un antecedente previo a la adopción de una medida o política, en lo que dice relación con la solicitud de entrega de la auditoría realizada en el año 2008, teniendo en cuenta el plazo transcurrido desde su finalización (el 12 de septiembre de 2008), no puede sostenerse que el conocimiento de éstas por terceros provocaría un daño o detrimento en el debido cumplimiento de las funciones de la Unidad de Auditoría Interna del órgano reclamado ni del órgano mismo, toda vez que el Subsecretario ha dispuesto de un lapso de tiempo suficiente y razonable para adoptar, si resultaba procedente, las medidas correctivas que fueren del caso, por lo que si ello no ha ocurrido, cualquier sea la razón de dicha omisión, debe necesariamente concluirse que prima el interés público en conocer tales informes y sus recomendaciones, a fin de someter dichos instrumentos y el comportamiento de la autoridad al escrutinio ciudadano.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE ATRIBUYEN LOS ARTS. 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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1) Acoger el amparo interpuesto por don Sebastián Rivas Vargas en contra de la Subsecretaría de Transportes y requerirlo para que, dentro del plazo de 5 días hábiles, contados desde que quede ejecutoriado el presente acuerdo, entregue al reclamante los siguientes informes de auditoría:</p>
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a) Auditoría a la Administradora de Fondos del Transantiago, del 12 de septiembre de 2008.</p>
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b) Auditoría destinada a la revisión de los distintos monitoreos de la Gestión de Vías, de 11 de septiembre de 2009.</p>
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2) Requerir al Sr. Subsecretario de Transportes que informe respecto a si ha encargado a la empresa de auditoría externa, los informes que se refiere el artículo 7° de la Ley 20.206, y en la afirmativa, haga entrega de los mismos, todo dentro de un plazo razonable.</p>
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3) Requerir a la reclamada a que de cumplimiento a lo precedentemente resuelto, bajo el apercibimiento de proceder conforme disponen los artículos 45 y siguientes de la Ley de Transparencia, enviando copia de los documento en que conste dicho cumplimiento o entrega de información a este Consejo, al domicilio Morandé N° 115, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago, o al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl para efectos de verificar el cumplimiento de esta decisión.</p>
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4) Encomendar al Director General de este Consejo notificar el presente acuerdo a don Sebastián Rivas Vargas, y al Sr. Subsecretario de Transportes, para efectos de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 de la Ley de Transparencia, según corresponda.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Juan Pablo Olmedo Bustos y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi y don Raúl Urrutia Ávila. Se hace presente que el Consejero don Roberto Guerrero Valenzuela se abstiene de participar en la presente decisión. Certifica don Raúl Ferrada Carrasco, Director General del Consejo para la Transparencia.</p>
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